i ESCUELA DE POSGRADO TESIS LA INOBSERVANCIA DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL PLAZO RAZONABLE DE LA INVESTIGACION COMO ATENUANTE EN LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO CON MENCIÓN EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS AUTOR: Abg. CÉSAR ZEGARRA MARÍN Abg. GINO FRANCO GONZALES SANGAMA ASESOR: Abg. GUSTAVO GUTIERREZ TICSE, Mag. Iquitos - Perú 2021 ii iii DEDICATORIA A nuestros padres, Luis Zegarra Vargas y Gloria Marin Melendez; German Chong Ayambo y Gloria Rios Vela. iv AGRADECIMIENTO A Dios y nuestros padres, así como a nuestro asesor de tesis. vii ÍNDICE Pág. Portada I Dedicatoria III Agradecimiento IV Hoja de aprobación V Constancia de originalidad del trabajo de investigación VI Índice de contenido VII Índice de cuadros X Índice de gráficos XII Resumen 1 Abstract 2 Capítulo I Marco Teórico 3 1.1. Antecedentes de la investigación 3 1.1.1. Nivel internacional 3 1.1.2. Nivel nacional 4 1.1.3. Nivel regional 6 1.2. Bases teóricas 6 1.2.1. Teoría de los derechos fundamentales 6 1.2.1.1. Nociones básicas 6 1.2.1.2. Efectos de los derechos fundamentales 8 1.2.1.3. Los derechos fundamentales explícitos e implícitos 11 1.2.1.4. Dignidad de la persona humana 13 1.2.2. El debido proceso 18 viii 1.2.3. El derecho fundamental al plazo razonable de la investigación 23 1.2.4. El derecho fundamental a la presunción de inocencia 26 1.2.5. Teorías de la pena 30 1.2.5.1. Nociones básicas 30 1.2.5.2. Teorías absolutas 31 1.2.5.3. Teorías preventivas 34 A. Prevención general 35 a. Prevención general negativa 36 b. Prevención general positiva 37 B. Prevención especial 39 1.2.5.4. Teoría de la unión 41 1.3. Definición de términos básicos 43 Capítulo II Planteamiento del Problema 46 2.1. Descripción del problema 46 2.2. Formulación del problema 50 2.2.1. Problema general 50 2.2.2. Problemas específicos 50 2.3. Justificación 51 2.4. Objetivos 52 2.4.1. Objetivo general 52 2.4.2. Objetivos específicos 52 2.5. Hipótesis 52 2.5.1. Hipótesis general 52 2.5.2. Hipótesis específicas 53 2.5. Variables 53 2.6.1. Identificación de las variables y operacionalización 53 Capítulo III ix Metodología 55 3.1. Tipo y diseño de investigación jurídica 55 3.2. Población y muestra 56 3.3. Técnicas, instrumentos y procedimiento de recolección de datos 57 3.3.1. Técnicas de recolección de datos 57 3.3.2. Instrumentos de recolección de datos 58 3.4. Procesamiento de análisis de datos 58 3.5. Confiabilidad del instrumento 58 Capítulo IV Resultados 59 4.1. Aspectos generales 59 4.2. Incidencia en la determinación de la pena de la inobservancia del plazo razonable de la investigación en los procesos penales gestionados en la provincia de Maynas 59 4.3. Análisis de las encuestas 76 Capítulo V Discusión, Conclusiones y Recomendaciones 90 5.1. Discusión 90 5.2. Conclusiones 92 5.3. Recomendaciones 95 Referencias Bibliográficas 96 Anexos 99 Matriz de consistencia 99 Instrumento de recolección de datos 102 Encuesta 102 Ficha de registro 104 x ÍNDICE DE CUADROS Pág. Cuadro N° 01: Incidencia en la determinación de la pena de la inobservancia del plazo razonable de la investigación en los procesos penales gestionados en la provincia de Maynas 59 Cuadro N° 02: ¿Considera que el plazo razonable de la investigación es un derecho fundamental? 76 Cuadro N° 03: ¿Son presupuestos para determinar la razonabilidad del plazo de una investigación, la complejidad del hecho investigado, la actividad procesal del investigado y la conducta de la autoridad fiscal? 78 Cuadro N° 04: ¿Considera que la vulneración del plazo razonable de la investigación requiere ser compensado dentro del propio proceso penal? 80 Cuadro N° 05: ¿Es una posición válida, para compensar al imputado por la vulneración del plazo razonable de la investigación, excluirlo del proceso penal? 82 Cuadro N° 06: ¿Es una posición válida, para compensar al imputado por la vulneración del plazo razonable de la xi investigación, otorgar al Ministerio Público un plazo para que emita pronunciamiento final (acusación o sobreseimiento)? 84 Cuadro N° 07: ¿Es una posición válida, para compensar al imputado por la vulneración del plazo razonable de la investigación, que el Estado lo indemnice económicamente? 86 Cuadro N° 08: ¿Es una posición válida, para compensar al imputado por la vulneración del plazo razonable de la investigación, considerarlo como una circunstancia atenuante de la pena? 88 xii ÍNDICE DE GRÁFICOS Pág. Gráfico N° 01: Incidencia en la determinación de la pena de la inobservancia del plazo razonable de la investigación en los procesos penales gestionados en la provincia de Maynas 63 Gráfico N° 02: ¿Considera que el plazo razonable de la investigación es un derecho fundamental? 76 Gráfico N° 03: ¿Son presupuestos para determinar la razonabilidad del plazo de una investigación, la complejidad del hecho investigado, la actividad procesal del investigado y la conducta de la autoridad fiscal? 78 Gráfico N° 04: ¿Considera que la vulneración del plazo razonable de la investigación requiere ser compensado dentro del propio proceso penal? 80 Gráfico N° 05: ¿Es una posición válida, para compensar al imputado por la vulneración del plazo razonable de la investigación, excluirlo del proceso penal? 82 Gráfico N° 06: ¿Es una posición válida, para compensar al imputado por la vulneración del plazo razonable de la xiii investigación, otorgar al Ministerio Público un plazo para que emita pronunciamiento final (acusación o sobreseimiento)? 84 Gráfico N° 07: ¿Es una posición válida, para compensar al imputado por la vulneración del plazo razonable de la investigación, que el Estado lo indemnice económicamente? 86 Gráfico N° 08: ¿Es una posición válida, para compensar al imputado por la vulneración del plazo razonable de la investigación, considerarlo como una circunstancia atenuante de la pena? 88 1 RESUMEN El trabajo de investigación tuvo como objetivo determinar si los Juzgados Penales de Maynas, en el periodo 2018 – 2020, aplicaron la inobservancia del plazo razonable de la investigación como circunstancia atenuante en la determinación de la pena. La población estuvo conformada por los Fiscalías Penales de Loreto y por los Jueces Penales de la Corte Superior de Justicia de Loreto, siendo la muestra analizada 15 requerimientos fiscales acusatorios y 15 sentencias condenatorias, correspondientes a procesos penales tramitados en la provincia de Maynas durante el periodo 2018 – 2020. Así también se realizó encuestas a 15 magistrados de cada institución, como a 15 abogados del Distrito Fiscal de Loreto. Las técnicas empleadas en la recolección de los datos fueron la documental, mediante la cual se recabó información de los requerimientos fiscales acusatorios y sentencias condenatorias, siendo el instrumento utilizado la ficha de registro; también las encuestas formuladas a magistrados de la Corte Superior de Justicia de Loreto y del Distrito Fiscal de Loreto, como a abogados del Distrito Judicial de Loreto, consistiendo el instrumento utilizado el cuestionario previamente estructurado. Para el procesamiento de datos se aplicó la estadística descriptiva con análisis de frecuencia promedio y porcentaje, las mismas que serán expuestas en tablas y gráficos estadísticos. Palabras clave: investigación, plazo razonable, derecho fundamental, requerimiento acusatorio y sentencia condenatoria. 2 ABSTRACT The objective of the investigation work was to determine whether the Criminal Courts of Maynas, in the period 2018-2020, applied the non- observance of the reasonable period of time of the investigation as a mitigating circumstance in the determination of the sentence. The population was made up of the Loreto Criminal Prosecutor's Offices and the Criminal Judges of the Loreto Superior Court of Justice, with the analyzed sample being 15 accusatory prosecutorial requests and 15 convictions, corresponding to criminal proceedings processed in the province of Maynas during the period. 2018 - 2020. In addition, surveys were conducted with 15 magistrates from each institution, as well as 15 lawyers from the Loreto Fiscal District. The techniques used in data collection were documentary, through which information was collected on prosecutorial requirements and convictions, the instrument used being the registration form; Also the surveys made to magistrates of the Superior Court of Justice of Loreto and of the Loreto Fiscal District, as well as to lawyers of the Judicial District of Loreto, the instrument used consisting of the previously structured questionnaire. For data processing, descriptive statistics were applied with analysis of average frequency and percentage, which will be shown in statistical tables and graphs. Keywords: investigation, reasonable time, fundamental right, accusatory request and conviction. 3 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO 1.1. Antecedentes de la investigación 1.1.1. Nivel internacional Restrepo Saavedra (2017) en su investigación “Plazo razonable en investigaciones de violaciones de derechos humanos”, ha desarrollado los pronunciamientos sobre este derecho fundamental emitidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, conforme a lo previsto en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, respectivamente, así como las soluciones adoptadas en aquellos casos donde se violaron dicho derecho, para finalmente formular conclusiones acerca del pueblo colombiano frente a los conflictos internos armados que azotaron dicho país, con el ánimo de postular un marco de prevención del derecho fundamental al plazo razonable en investigaciones de violaciones en derechos humanos. Desde una perspectiva chilena, Pastor (2021) reconoce que una de las problemáticas más transcendentales al que se enfrenta el derecho procesal penal actual es el de la duración del enjuiciamiento, etapa procesal que debería ser breve; escenario adverso que refleja dos caras del problema; por un lado, la prolongación del enjuiciamiento sin definición sobre la situación jurídica de la persona procesada, altera la paz jurídica, porque perdura la sospecha de responsabilidad penal; por otro lado, la duración excesiva del proceso viola el derecho fundamental del imputado a ser juzgado tan rápidamente como sea posible. Bajo este enfoque, el autor cita a (Guarnieri, 2003, p. 163), quien se encarga de recordar la proverbial sentencia “justicia lenta, justicia negada”, afirmando que esta problemática 4 acecha la justicia italiana, la misma que, por esa razón, no puede ser considerada digna de un país civilizado. Pastor (2021) concluye que toda persona investigada por la presunta comisión de un delito, es titular del derecho fundamental a ser juzgada rápidamente, sin dilaciones injustificadas o indebidas, dentro de un plazo razonable; lo que se afirma porque así se deriva del derecho internacional de los derechos humanos, como también de algunas constituciones y leyes procesales. Afirma que la vulneración de este derecho debe ser reparada, conforme a la opinión dominante que opera al respecto, la misma que adopta una línea compensatoria en modo de atenuación, suspensión de la ejecución o prescindencia de la pena, incluso se postula que dicha circunstancia bien podría indultar, conmutar o remitir condicionalmente la pena; aunque también, acepta, que hubo la opción del resarcimiento civil por los daños causados producto de la lesión al derecho fundamental. 1.1.2. Nivel nacional De La Cruz Sánchez (2019) en su investigación “Derecho constitucional al plazo razonable y su relación con la investigación preliminar en el Distrito Fiscal de Huaura – año 2017 al 2018”, tuvo como objetivo determinar de qué forma se dio cumplimiento al derecho constitucional del plazo razonable en la etapa de la investigación preliminar en los procesos penales en el Distrito Fiscal de Huaura en los años 2017 y 2018. La metodología de la investigación analiza lo que allí se describe como un problema habitual en los procesos penales, como es la inobservancia del plazo razonable, en particular, en la sub etapa de la investigación preliminar; inobservancia que se agrava en aquellos procesos donde los investigados se encuentran privados de su libertad como 5 resultado de prisiones preventivas, debido a que los operadores de justicia no realizan ninguna diligencia durante ese lapso de tiempo, sino recién cuando está por vencer el plazo de la medida coercitiva, en cuyo caso suelen requerir la prolongación del plazo de la medida preventiva. Se concluye que el plazo razonable de la investigación es un principio constitucional, cuya observancia está condicionada a factores que inciden negativamente y que resultan ser de orden logístico, operativo y organizativo; asimismo, se afirma que necesariamente debe imponerse una sanción administrativa al operador de justicia que incurre en su inobservancia. Por su parte, Díaz Saldaña (2019) en su investigación “La constitucionalización del plazo razonable en la investigación preparatoria”, delimitó como objetivo demostrar si resulta necesaria la constitucionalización del plazo razonable en la investigación preparatoria; para dicho propósito, debía explicar qué derechos fundamentales se vulneran ante la transgresión del plazo razonable, atendiendo las diversas posiciones jurisprudenciales que tratan al respecto; entonces, enfocando la problemática acerca si resulta necesaria la constitucionalización del plazo razonable en la investigación preparatorio, estableció como conclusiones que se encuentran relacionados al plazo razonable otros derechos de dimensión constitucional, como la presunción de inocencia, el debido proceso y la libertad individual de la persona; a su vez, señaló que habiéndose analizado la postura jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, logró identificar cuáles son las perspectivas utilizadas para determinar cuándo se considera que un plazo resulta razonable. 6 1.1.3. Nivel regional Cárdenas Macedo (2021) en su artículo ¿Es la inobservancia del plazo razonable de la investigación una circunstancia atenuante?, plantea que la inobservancia al derecho constitucional implícito al plazo razonable de la investigación, debe generar una compensación razonable y proporcional por la vulneración de este derecho fundamental, siendo la más idónea, entre las propuestas por la dogmática jurisprudencial nacional y comparada, considerar a dicha vulneración como una circunstancia atenuante genérica que debe ser aplicada cuando se determine la pena, de conformidad a lo dispuesto por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema vía Recurso de Nulidad N° 2089-2017-Lima (2018). 1.2. Bases teóricas 1.2.1. Teoría de los derechos fundamentales 1.2.1.1. Nociones básicas A decir de Nogueira Alcalá, “una teoría de los derechos humanos o fundamentales, constituye una concepción sistemática orientada a determinar el surgimiento, evolución, finalidad normativa y alcance general de los derechos” (2003, p. 1); derechos que dinámicamente se encuentran en evolución a partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, y a través de los diversos tratados y convenciones, debido a la existencia de una tendencia manifiesta hacia la más amplia protección de los derechos humanos, en mérito a los principios de progresividad y favor libertatis, que brindan fuerzas expansivas a los mismos; en tanto que, en caso de duda, como señala el mismo autor, “debe optarse claramente por la interpretación que mejor proteja asegurando y garantizando los derechos humanos en su conjunto, en una estructura coherente y jerarquizada a la luz de los valores que los informan” (2003, p. 76). Bajo esta temática, 7 instruye que “la norma jurídica positiva no crea los derechos humanos; su labor está en reconocerlos, convertirlos en obligación jurídica y garantizarlos jurídicamente, como lo reconoce expresamente nuestra Constitución” (2003, p. 77). Por su parte, Alexy enseña que “entre el concepto de norma de derecho fundamental y el del derecho fundamental existen estrechas conexiones. Siempre que alguien posee un derecho fundamental, existe una norma válida de derecho fundamental que le otorga este derecho” (1993, p. 47). Para tal efecto, las normas iusfundamentales irradian sus efectos en todos los ámbitos del derecho, debido a que los derechos humanos constituyen la base del ordenamiento normativo de la sociedad, cuya positivización, es decir, su transformación en derechos fundamentales, constituye el esfuerzo por articular las dimensiones real e ideal del derecho. Tal esfuerzo por desarrollar los derechos fundamentales, según Landa Arroyo (2002), aún es muy frágil en América Latina. Para Haberle, “esto se explica en la medida que la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales se vuelve nula sin un Estado de derecho que les otorgue un significado constitutivo en la totalidad del sistema constitucional” (1997) (como se citó en Landa Arroyo, 2002). Asimismo, Landa Arroyo enseña que, “frente a ello, la dogmática y la justicia constitucionales tienen como desafío pendiente, revisar sus propias fuentes doctrinarias que le permitan otorgar a los derechos fundamentales un rol protagónico en el fortalecimiento del Estado constitucional en América Latina” (2002); de modo que existe la necesidad de desarrollar los derechos fundamentales estando a los desafíos contemporáneos; de lo contrario, los derechos fundamentales se reducirán a un plano semántico. 8 He ahí el protagonismo absoluto de la Constitución, cuya fuerza normativa, como enseña Hesse, “es el instituto dinamizador del fortalecimiento de los derechos fundamentales y de la transformación jurídica de la Constitución en una norma exigible judicialmente de su cumplimiento” (1983) (como se citó en Landa Arroyo, 2011). Landa Arroyo (2002) también señala que los derechos fundamentales constituyen garantías procesales que permiten accionarlo ante los tribunales, la administracion en general e incluso entre los particulares y las cámaras parlamentarias. La protección de los derechos fundamentales conduce a dos escenarios: primero, el propósito de garantizar el derecho al debido proceso material y formal de los ciudaanos y, segundo, que el Estado garantice la tutela jurisdiccional. De modo que a un derecho corresponda un proceso y que un proceso comprenda siempre un derecho. 1.2.1.2. Efectos de los derechos fundamentales Schneider instruye que “los derechos son la conditio sine qua non del Estado constitucional democrático”, por lo que se admite que “los derechos cumplen funciones estructurales de suma importancia para los principios conformadores de la Constitución” (1979) (como se citó en Fernández Segado, 1993). Fernández Segado (1993) establece que los derechos tienen un doble carácter, siendo derechos subjetivos y objetivos; en cuanto a lo primero, los derechos fundamentales son derechos de los individuos porque, a su vez, garantizan su libertad en un ámbito de existencia; acerca de lo segundo, los derechos fundamentales se configuran como marco de una convivencia humana y justa. El Tribunal Constitucional enseña que la fuerza normativa de la Constitución Política del Estado, también denominada supremacía normativa: 9 Se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución se ubica en la cúspide del ordenamiento jurídico (artículo 51), como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos (artículo 45), o de la colectividad en general (artículo 38), puede desconocer o desvincularse respecto de sus contenidos. (Expediente N° 00005- 2007-PI/TC, 2008) El máximo intérprete de la Constitución también señala que “los derechos fundamentales tienen una doble dimensión, en el sentido de poseer tanto una dimensión subjetiva o referida a los sujetos titulares de estos, así como una dimensión objetiva o referida a los bienes o institutos jurídicos constitucionales” (Expediente N° 01470-2016-HC/TC, 2019). En ese sentido, lo subjetivo hace referencia al sujeto titular, mientras que lo objetivo hace referencia al objeto de protección. A su vez, el Tribunal Constitucional enfatiza: Los derechos fundamentales, como garantías subjetivas, protegen posiciones jurídicas de derecho subjetivo, es decir, protegen al titular de determinadas situaciones jurídicas reconocidas por la Constitución (…). Los derechos fundamentales, como garantías institucionales, protegen determinados contenidos objetivos reconocidos en la Constitución, los que constituyen elementos básicos del modelo de Estado de derecho, excluyéndolos del ámbito de disposición del legislador y de otros poderes públicos (…). (Expediente N° 01470-2016-HC/TC, 2019) En otro pronunciamiento, el Tribunal Constitucional ha señalado en cuanto a los derechos fundamentales: En su dimensión subjetiva (…) no solo protegen a las personas de las intervenciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de 10 terceros, sino que también facultan al ciudadano para exigir al Estado determinadas prestaciones concretas a su favor o defensa; es decir, este debe realizar todos los actos que sean necesarios a fin de garantizar la realización y eficacia plena de los derechos fundamentales. El carácter objetivo de dichos derechos radica en que ellos son elementos constitutivos y legitimadores de todo el ordenamiento jurídico, en tanto que comportan valores materiales o instituciones sobre los cuales se estructura (o debe estructurarse) la sociedad democrática y el Estado constitucional. (Expediente N° 3330-2004-AA/TC, 2005) A su vez, los derechos fundamentales también contienen una eficacia horizontal, es decir, conforme con el artículo 38 de la Constitución, “Todos los peruanos tienen el deber (…) de respetar, cumplir y defender la Constitución”, norma que impone el deber de respetar los derechos de todos, sea que desarrollen sus actividades en la esfera privada o pública” (Expediente N° 1848-2004-AA/TC, 2004). Y es que, en todo Estado Social y Democrático de Derecho se reconocen y se protegen derechos fundamentales de la persona humana, que a decir de Peces – Barba (1999): Comprende tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica. (como se citó en el Expediente N° 1417-2005-AA/TC, 2005) 11 Cada derecho fundamental comprende un contenido constitucionalmente protegido, sobre cuyo contexto, el Tribunal Constitucional la distingue de la siguiente forma: De un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales. (Expediente N° 1417- 2005-AA/TC, 2005) 1.2.1.3. Los derechos fundamentales explícitos e implícitos Nogueira Alcalá, reconociendo los derechos expresamente reconocidos en la Carta Fundamental, señala que: A su vez, es necesario reconocer una categoría de los esenciales o fundamentales que se encuentran implícitos, los que deben ser asegurados y promovidos por todos los órganos del Estado y cautelados jurisdiccionalmente por los tribunales de justicia, lo que es comúnmente aceptado en el derecho comparado. (2003, p. 88) Esta postura traspasa el espectro dogmático y alcanza un reconocimiento convencional mediante el artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual sostiene que: 12 Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: c. excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d. excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. En lo que respecta a nuestro ordenamiento constitucional, señala Sosa Sacio: En el caso de los derechos no enumerados, antes que una adscripción, lo que corresponde es “construir” la norma de derecho fundamental a partir de los elementos materiales consagrados en la Constitución, en especial los señalados en el artículo 3 (dignidad del hombre, soberanía del pueblo, Estado democrático de derecho y forma republicana de gobierno). En este caso no hay una disposición de derecho fundamental, sino tan solo una norma que habilita a la creación de nuevas normas iusfundamentales (nuevos derechos fundamentales). (2011) El Tribunal Constitucional ha reconocido que: La enumeración de los derechos fundamentales previstos en la Constitución y la cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional no sólo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se 13 deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales. (Expediente N° 1417-2005-AA/TC, 2005) Consecuentemente, expresos o implícitos, los derechos fundamentales forman parte del ordenamiento constitucional y jurídico vigente. 1.2.1.4. Dignidad de la persona humana Ha de entenderse que el artículo 1 de la Constitución Política del Perú es la piedra angular de los derechos fundamentales de toda persona, por ende, se instituye como “el soporte estructural de todo el edificio constitucional, tanto del modelo político, como del modelo económico y social” (Landa Arroyo, 2000). Aunado a ello, “la dignidad de la persona no es un concepto jurídico y significa una apelación a la esencia de la naturaleza humana” (Fernández Segado, 1996). En ese sentido, afirma Fernández Segado que: La dignidad exige, pues, dar a todo ser humano lo que es adecuado a su naturaleza misma de hombre como ser personal distinto y superior a todo ser animal, en cuanto dotado de razón, de libertad y de responsabilidad. Justamente por ello, la dignidad debe traducirse en la libre capacidad de autodeterminación de toda persona, que, como dijera el Tribunal Constitucional Federal Alemán en una conocida Sentencia de 15 de diciembre de 1983, presupone que se conceda al individuo la libertad de decisión sobre las acciones que vaya a realizar o, en su caso, a omitir, incluyendo la posibilidad de obrar de hecho en forma consecuente con la decisión adoptada. (1996) 14 La dignidad humana “constituye tanto un principio como un derecho fundamental, de forma similar a la igualdad, debido proceso, tutela jurisdiccional, etc.” (Expediente N° 0050-2004-AI/TC (acumulados)). Este doble carácter de la dignidad humana produce determinadas consecuencias jurídicas: Primero, en tanto principio, actúa a lo largo del proceso de aplicación y ejecución de las normas por parte de los operadores constitucionales, como: a) criterio interpretativo; b) criterio para la determinación del contenido esencial constitucionalmente protegido de determinados derechos, para resolver supuestos en los que el ejercicio de los derechos deviene en una cuestión conflictiva; y c) criterio que comporta límites a las pretensiones legislativas, administrativas y judiciales; e incluso extendible a los particulares. Segundo, en tanto derecho fundamental se constituye en un ámbito de tutela y protección autónomo. En ello resise su exigibilidad y ejecutabilidad en el ordenamiento jurídico, es decir, la posibilidad que los individuos se encuentren legitimados a exigir la intervención de los órganos jurisdiccionales para su protección, en la resolución de los conflictos sugeridos en la misma praxis intersubjetiva de las sociedades contemporáneas, donde se dan diversas formas de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer impávidos. (Expediente N° 2273-2005- HC/TC, 2006) Dada la naturaleza propia de la persona humana, Landa Arroyo afirma que “la dignidad de la persona humana se asienta en un sistema de valores democráticos propios de la posición humanista que adoptó la cultura universal luego del holocausto de la Segunda Guerra Mundial” (2000); el cual progresivamente ha sido incorporado en los distintos 15 ordenamientos jurídicos, así como en las convenciones sobre derechos humanos que se celebraron para preservar la humanidad. Landa Arroyo enseña que: La Constitución ha incorporado a la dignidad de la persona humana como un concepto jurídico abierto, es decir que su contenido concreto debe irse verificando en cada supuesto de tratamiento o denuncia, sobre la base de ciertos patrones sustantivos e instrumentales de interpretación. Esto quiere decir que la dignidad no es un concepto que tenga un contenido absoluto, lo que es una virtud para la dogmática, pero a su vez una dificultad para la jurisprudencia, por cuanto un mismo acto o decisión gubernamental puede ser considerado digno para unos ciudadanos e indigno para otros (2000). Atendiendo esta idea constitucional, el Tribunal Constitucional ilustra sobre la proyección de la dignidad de la persona humana sobre los derechos fundamentales: El contenido esencial de un derecho fundamental no puede ser determinado a priori. Dicho contenido esencial es la concreción de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el principio – derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los derechos fundamentales de la persona. (Expediente N° 1417-2005-PA/TC, 2005) En el mismo (Expediente N° 1417-2005-PA/TC, 2005) el Tribunal Constitucional expuso cómo la dignidad de la persona humana inspira los criterios de interpretación, permitiendo “establecer la distinción concreta 16 entre aquello regulado por la ley que forma parte de la delimitación del contenido directamente protegido por un derecho fundamental y aquello que carece de relevancia constitucional directa”. Ya en el (Expediente N° 0030-2005-PI/TC), el máximo intérprete de la Ley Fundamental definió: La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo – estructural, como desde el subjetivo – institucional. Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio – derecho de dignidad humana. (2006) El Tribunal Constitucional considera a la dignidad humana como “un valor y un principio portador de valores constitucionales que prohíbe, consiguientemente, que aquélla sea un mero objeto del poder del Estado o se le dé un tratamiento instrumental” (Expediente N° 02101-2011-PA/TC, 2012). Por esa razón se afirmó que la dignidad de la persona humana: (…) es parámetro fundamental de la actividad del Estado y de la sociedad, así como la fuente de los derechos fundamentales. De esta forma la dignidad se proyecta no sólo defensiva o negativamente ante las autoridades y los particulares, sino también como un principio de actuaciones positivas para el libre desarrollo de la persona y de sus derechos. (Expediente N° 10087-2005- PA/TC, 2007) 17 Es trascendental lo establecido por el Tribunal Constitucional acerca de la proyección normativa de la dignidad humana: (…) la realización de la dignidad humana constituye una obligación jurídica, que no se satisface en la mera técnica de positivización o declaración por el Derecho, sino que los poderes públicos y los particulares deben garantizar el goce de garantías y niveles adecuados de protección a su ejercicio; y es que, la protección de la dignidad es solo posible a través de una definición correcta del contenido de la garantía. (Expediente N° 2273-2005-HC/TC, 2006) (Expediente N° 02101-2011-PA/TC, 2012) Ahora, toda investigación, con especial mención una que se perfila sobre el Derecho Constitucional y Derechos Humanos, debe centrarse inexorablemente sobre la dignidad de la persona humana, reconocida y protegida constitucionalmente mediante el artículo 1 de la Ley Fundamental, cuyo texto señala lo siguiente: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Por su parte, en el (Expediente N° 2273-2005-HC/TC), se la interpreta de la siguiente forma: Existe, pues, en la dignidad, un indiscutible rol de principio motor sin el cual el Estado adolecería de legitimidad, y los derechos de un adecuado soporte direccional. Es esta misma lógica la que, por otra parte, se desprende de los instrumentos internacionales relativos a Derechos Humanos, que hacen del principio la fuente directa de la que dimanan todos y cada uno de los derechos del ser humano. Así, mientras el Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos considera que “(...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca (...)”, el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce no sólo que “(...) la libertad, la justicia y 18 la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables” sino que “(...) estos derechos derivan de la dignidad inherente a la persona humana”. 1.2.2. El debido proceso Este derecho fundamental se encuentra contemplado en el artículo 139.3 de la Carta Magna, bajo el siguiente texto: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional”. Asimismo, conforme a la (Expediente 0023-2005-PI/TC), este derecho fundamental es definido como aquel que “persigue garantizar que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos, la solución de un conflicto jurídico o la aclaración de una incertidumbre jurídica sea atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas”. Landa Arroyo (2002) enseña que el debido proceso se descompone en el debido proceso sustantivo, cuyo propósito es proteger a los ciudadanos de las leyes contrarias a los derechos fundamentales, como también en el debido proceso adjetivo, referido a las garantías procesales que protegen los derechos fundamentales. Resulta muy interesante la postura asumida por Landa Arroyo, en señalar que: Su incorporación al constitucionalismo latinoamericano ha matizado sus raíces, señalando que el debido proceso sustantivo se refiere a la necesidad de que las sentencias (…) sean razonables; mientras que el debido proceso adjetivo alude al cumplimiento de ciertos recaudos formales, de trámite y de procedimiento, para llegar a una solución judicial mediante la sentencia. (2002) 19 En consecuencia, prosigue Landa Arroyo, “el debido proceso encierra en sí un conjunto de garantías constitucionales que se pueden perfilar a través de identificar las cuatro etapas esenciales de un proceso: acusación, defensa, prueba y sentencia, que se traducen en otros tantos derechos” (2002), como el derecho a la presunción de inocencia, información, defensa, proceso público, libertad probatoria, declarar libremente, certeza, indubio pro reo y cosa juzgada. El mismo autor en otra obra jurídica (2012) señala que los principios integrantes del debido proceso son: principio de legalidad, proporcionalidad de la pena, ne bis in ídem, congruencia, favorabilidad, publicidad de los procesos, prohibición de analogía in malam parte, acusatorio y preclusión procesal. Asimismo, instruye que los derechos integrantes del debido proceso son: derecho de defensa, prueba, jurisdicción predeterminada por ley o al juez natural, juez imparcial, proceso preestablecido por ley, motivación, presunción de inocencia, pluralidad de instancia, acceso a los recursos, ser juzgado dentro de un plazo razonable y cosa juzgada. De igual forma, determina que las garantías judiciales que comprenden el debido proceso son: independencia judicial, exclusividad de la función judicial, inamovilidad de los magistrados, permanencia de los magistrados en el servicio, igualdad de armas, interdicción de la reforma peyorativa de la pena y la legítima defensa. He ahí la razón del porqué el Tribunal Constitucional en el (Expediente N° 5194-2005-PA/TC, 2007), precisó que el derecho al debido proceso “no tiene un ámbito constitucionalmente garantizado en forma autónoma, sino que su lesión se produce a consecuencia de la afectación de cualesquiera de los derechos que lo comprenden”. En ese sentido, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia afirma que el debido proceso “tiene por función asegurar los derechos fundamentales consagrados en la Constitución (…), dando a toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela jurisdiccional de los derechos individuales (…)” (Casación N° 1772-2010- 20 Lima, 2011). En la Casación N° 178-2009-Huancavelica, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia ha instruido: El derecho a un debido proceso supone desde su dimensión formal la observancia rigurosa por todos los que intervienen en un proceso, de las normas, de los principios y de las garantías que regulan el proceso como instrumento de tutela de derechos subjetivos, cautelando sobre todo el ejercicio absoluto del derecho de defensa de las partes en litigio. Desde su dimensión sustantiva se le concibe cuando la decisión judicial observa los principios de razonabilidad y proporcionalidad. (2011) Por su parte, el Tribunal Constitucional instruye que el derecho fundamental al debido proceso “no puede ser entendido desde una perspectiva formal únicamente [sino que también se manifiesta] en una dimensión sustantiva” (Expediente N° 3421-2005-HC/TC, 2007); por consiguiente, se satisface el debido proceso cuando se respetan tanto las garantías procesales como cuando los actos mismos de cualquier autoridad, funcionario o persona no devienen en arbitrarios. Y es que, como lo sostiene el Tribunal Constitucional, del debido proceso es un derecho continente, debido a que comprende diversos derechos fundamentales, afirmando: “(…) su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales (…) que en conjunto garantizan que el (…) proceso (…) se realice y concluya con el necesario respeto y protección de todos los derechos que en él puedan encontrarse comprendidos” (Expediente N° 03433-2013-PA/TC, 2014). Bajo una línea consolidada de definición, en el Expediente N° 00579-2013-PA/TC (2014), el máximo intérprete de la Constitución enfatiza: 21 El artículo 139, inciso 3), de la Constitución establece como derecho de todo justiciable y principio de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso. Dicho derehco, a tenor de lo que establece nuestra jurisprudencia, admite dos dimensiones: una formal, procesal o procedimental, y otra de carácter sustantivo o material. En la primera de las mencionadas está concebido como un derecho continente que abarca diversas garantías y reglas (las cuales a su vez son derechos parte de un gran derecho con una estructura compuesta o compleja) que garantizan un estándar de participación justa o debida durante la secuela o desarrollo de todo tipo de procedimiento o proceso (sea este judicial, administrativo, corporativo particular o de cualquier otra índle). En la segunda de sus dimensiones exige que los pronunciamientos o resoluciones con los que se pone término a todo tipo de proceso respondan a un referente mínimo de justicia o razonabilidad, determinado con sujeción a su respeto por los derechos y valores constitucionales. A nivel convencional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado: El artículo 8 de la Convención que se refiere a las garantías judiciales establece los lineamientos del llamado debido proceso legal, que consiste inter alia en el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada en su contra. (Caso Yvon Neptune vs. Haití, 2008) Sobre la base del mismo dispositivo convencional, es decir, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte Interamericana dispuso que: 22 (…) su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos. (Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, 2001) El alcance del artículo 8 de la Convención, a decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “no se aplica solamente a jueces (…). Las garantías que establece esta norma deben ser observadas en los distintos procedimientos (…)” (Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay, 2011). En palabras de Landa Arroyo, “lo antes dicho no hace más que reafirmar la importancia del debido proceso como derecho y principio, que obliga a los Estados no sólo a prevenir sino también a investigar, las violaciones a los derechos humanos reconocidos en la Convención (…)” (2012). Ha de entenderse que el debido proceso forma parte de la tutela procesal efectiva, la misma que se encuentra regulada en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, siendo definida por el Tribunal Constitucional como: (…) aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan de modo enunciativo sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, aprobar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales 23 y a la observancia del principio de legalidad procesal penal. (Expediente N° 5396-2005-AA/TC, 2005) 1.2.3. El derecho fundamental al plazo razonable de la investigación Uno de los derechos fundamentales protegidos constitucionalmente, es el plazo razonable de la investigación, el cual resulta ser manifestación implícita del derecho explícito al debido proceso, previsto en el artículo 139.3 de la Constitución, fundándose, a su vez, en el respeto a la dignidad de la persona humana, conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional en el (Expediente N° 00295-2012-HC/TC, 2015), citado en el fundamento jurídico tercero del (Expediente N° 01535-2015- HC/TC, 2018), y en el (Expediente N° 549-2004-HC/TC, 2005), citado en el fundamento jurídico octavo del (Expediente N° 00618-2005-HC/TC, 2005); derecho implícito que también surge de los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y artículos 9.3 y 14.3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales guardan relación con nuestro ordenamiento jurídico constitucional a la luz de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado, que exige que las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce, se interpreten de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú; cuyo traslado al ámbito procesal penal se expresa a través de la investigación preparatoria, operando sobre presupuestos reiteradamente establecidos por el máximo intérprete de la Constitución en el (Expediente N° 594-2004-HC/TC), (Expediente N° 2915-2004-HC/TC, 2004), (Expediente N° 03771-2004- HC/TC, 2004), (Expediente N° 7624-2005-HC/TC), (Expediente N° 5228- 2006-HC/TC, 2007), (Expediente N° 6167-2006-HC/TC, 2006), (Expediente N° 05350-2009-HC/TC, 2010), (Expediente N° 00295-2012-HC/TC, 2015), (Expediente N° 02736-2014-HC/TC, 2015) y (Expediente N° 01535-2015- HC/TC, 2018); siendo estos presupuestos: complejidad del hecho 24 investigado, actividad procesal del investigado y conducta de la autoridad fiscal. Su tratamiento también fue desarrollado en la (Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos recaída en el Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, 1997), bajo el siguiente texto: “El principio de “plazo razonable” al que hacen referencia los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención Americana tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación y asegurar que ésta se decida prontamente”. La vulneración de este derecho fundamental conlleva un efecto jurídico compensatorio, conforme a lo desarrollado por la jurisprudencia nacional y comparada. ▪ El acto restitutorio de la violación del derecho al plazo razonable del proceso consiste en la exclusión del recurrente del proceso penal (Expediente N° 3509-2009-HC/TC, 2009). ▪ Ordenar al órgano jurisdiccional que, en el plazo máximo de 60 días naturales, emita la correspondiente sentencia que defina la situación jurídica del procesado; de no cumplirlo, de oficio deberá sobreseerlo del proceso (Expediente N° 05350-2009-HC/TC, 2010). ▪ El órgano jurisdiccional debe emitir el pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto en el plazo más breve posible, según las circunstancias concretas de cada caso, declarando la inocencia o la responsabilidad del procesado (Expediente N° 02736-2014- HC/TC, 2015) y (Expediente N° 01535-2015-HC/TC, 2018). ▪ El Estado debe pagar una indemnización por el daño ocasionado por las dilaciones indebidas, de conformidad con lo establecido por 25 la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Expediente N° 05350-2009- HC/TC, 2010). ▪ Alemania: o Primera posición: el órgano jurisdiccional debe concluir el proceso penal por sobreseimiento, según una ordenanza procesal penal alemana (Expediente N° 05350-2009-HC/TC, 2010). o Segunda posición: la violación del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable por una dilación indebida constituye una causa de atenuación de la pena (Expediente N° 05350-2009-HC/TC, 2010). ▪ España: o Medida sustitutoria: se exige la responsabilidad civil y aún penal del órgano jurisdiccional (Expediente N° 05350-2009- HC/TC, 2010). o Medida complementaria: indulto o aplicación condicional de la pena –suspensión de la ejecución de la pena– (Expediente N° 05350-2009-HC/TC, 2010). ▪ Estados Unidos: cuando se constata la violación del derecho a un juicio rápido, la solución es la anulación de la acusación fiscal y de la eventual sentencia (Expediente N° 05350-2009-HC/TC, 2010). Estos parámetros incluso fueron reconocidos por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, mediante el (Recurso de Nulidad N° 2089-2017-Lima, 2018), donde principalmente se reconoció a la reducción de la pena como uno de los efectos jurídicos por el tiempo excesivo de un proceso judicial; efecto jurídico recogido de sentencias del Tribunal Supremo alemán –casos Eckle y Metzger, de fechas 15 de agosto de 1982 26 y 31 de mayo de 2001–, vista con agrado como solución compensatoria por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. De modo que, siguiendo esta línea jurisprudencial extranjera, la Sala Penal Permanente decidió efectuar una rebaja proporcional en las penas impuestas, que compense la dilación del proceso. Y es que, el Tribunal Constitucional en el (Expediente N° 2521- 2005-HC/TC, 2006) aclaró que el derecho al debido proceso es una institución compleja que abarca más allá del ámbito jurisdiccional; así, la actividad de la etapa pre judicial, es decir, la investigación fiscal debe respetar las garantías del debido proceso que asisten al investigado. 1.2.4. El derecho fundamental a la presunción de inocencia Como se ha señalado en la Casación N° 724-2014-Cañete (2015), la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia delimitó que fue en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, donde por primer vez se estableció, a través de su artículo noveno, la presunción de inocencia “como un derecho de la persona que se encuentra sometida a proceso”, instruyendo que “Dado que todo hombre se presume inocente hasta que haya sido declarado culpable, en el caso de que fuera indispensable su detención, cualquier rigor que no sea necesario para asegurar su persona deberá ser severamente perseguido por la ley”. Asimismo, en el mismo pronunciamiento se señala que la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, fue recogida por el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que estipula: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su responsabilidad, conforme 27 a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa (…). Derecho humano también recogido en el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humano, así como en el artículo 6.2 del Convenio de Roma de 1950 para la Protección de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. En consonancia normativa con estos instrumentos internacionales, nuestra Constitución Política del Estado en su artículo 2, inciso 24, literal e), taxativamente establece que: “Toda persona es considerada inocencia mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”; cuyos fundamentos que solventan la vigencia de este derecho radica tanto en la dignidad humana, contemplada en el artículo 1 de la Carta Magna, como en el principio pro homine. Sobre este derecho fundamental, el Tribunal Constitucional en la Expediente N° 618-2005-HC/TC, se ha determinado que constituye una presunción iuris tantum, por el cual: A todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. (2005) En la citada Casación N° 724-2014-Cañete, se instituyó que este derecho es uno de naturaleza subjetiva, la misma que despliega una doble vertiente: temporal y material. En cuanto a la primera, “parte de una verdad inicial, la inocencia del procesado, que no se destruye hasta que su 28 culpabilidad no haya quedado establecida en sentencia firme”. En tanto que, la segunda: Radica que, a partir de la presunción inicial de inocencia, la condena sólo puede fundarse en una prueba plena o prueba indiciaria sin contra indicios que acredite fehacientemente su culpabilidad, por lo tanto, enerve dicha presunción, y si no se produce aquélla deberá absolvérsele de la imputación penal. (2015) De modo que este derecho, como enseña Cordón Aguilar (como se citó en la Casación N° 724-2014-Cañete, 2015): Se vincula directamente con la actividad probatoria en cuanto exige, para la emisión de una sentencia condenatoria, que el órgano jurisdiccional, sobre la base de la prueba de cargo aportada, alcance el convencimiento respecto de dos cuestiones fundamentales en el proceso: la verificación del supuesto de hecho comprendido en el tipo penal de que se trate, incluyendo todos los elementos objetivos y subjetivos allí contenidos, y la participación del acusado en su realización. (2012) En la Expediente N° 00728-2008-HC/TC, sobre la base normativa del artículo 2, numeral 24), literal e), de la Constitución Política del Estado, el Tribunal Constitucional enfatizó: Este dispositivo constitucional supone, en primer lugar, que por el derecho a la presunción o estado de inocencia toda persona es considerada inocente antes y durante el proceso penal; es precisamente mediante la sentencia firme que se determinará si mantiene ese estado de inocencia o si, por el contrario, se le declara culpable; mientras ello no ocurra es inocente; y, en 29 segundo lugar, que el juez ordinario para dictar esa sentencia condenatoria debe alcanzar la certeza de culpabilidad del acusado, y esa certeza debe ser el resultado de la valoración razonable de los medios de prueba practicados en el proceso penal. (2008) Es una norma constitucional básica en toda investigación y proceso penal, que toda persona sea considerada inocente hasta que una sentencia judicial firme decida lo contrario, pues así lo estipula el artículo 2.24.e de la Constitución Política del Estado. En el Expediente N° 10107-2005-HC/TC (2006), el Tribunal Constitucional lo reconoce de la siguiente forma: El constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. El fundamento del derecho a la presunción de inocencia se halla tanto en el principio – derecho de dignidad humana (“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, conforme al artículo 1 de la Constitución), así como en el principio pro homine. Y es que la protección constitucional de este derecho se encuentra inexorablemente vinculado a determinados principios constitucionales, como el principio pro homine, denominado como “regla de preferencia”, por el cual, ante eventuales diversas interpretaciones de una disposición, “es imperativo para el Juez Constitucional escoger aquella que conlleve una mejor y mayor protección de los derechos fundamentales, desechando toda otra que constriña, reduzca o limite su cabal y pleno ejercicio” (Expediente N° 00299-2015-PA/TC, 2015). 30 También se encuentra vinculado al principio favor libertatis, el mismo que, según Carpio Marcos: Postula entender al precepto normativo en el sentido más propicio a la libertad en juego, en un doble sentido. A saber: (i) Las limitaciones que mediante ley se establezcan a los derechos fundamentales no deberán ser interpretadas extensivamente, sino, siempre de modo restrictivo. (ii) Su correlato, es decir, que el operador deba interpretar la norma de manera que mejor optimice su ejercicio, pues cada disposición constitucional, como señala Haberle, “está dirigida a la realidad” y, en ese sentido, “está solícita de una interpretación orientada a la efectividad, a la vigencia práctica, material” (2003) Y el principio de progresividad o de integralidad maximizadora del sistema, que a decir de Aguirre Arango, determina que los derechos humanos están en un proceso de constante evolución, desde la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos, habiéndose ampliado paulatinamente en sus contenidos y garantías. 1.2.5. Teorías de la pena 1.2.5.1. Nociones básicas Luzón Peña (1999) enseña que la pena es la consecuencia jurídica y sanción tradicional del delito, que consiste en privar o restringir derechos. En este contexto, en el Recurso de Nulidad N° 4665-2009-Lima (como se citó en citado en Gaceta Penal y Procesal Penal, 2010), se ha sostenido: La pena debe cumplir un fin eminentemente preventivo dentro de la sociedad, facilitando la reconciliación normativa del autor con el orden jurídico, afianzando el respeto de las normas por parte de los 31 ciudadanos; así pues, la pena debe buscar un efecto preventivo especial positivo con el fin de incidir favorablemente en la responsabilidad del infractor y cuando esto no fuera posible debe evitarse que se desocialice o empeore la situación del culpable en desmedro de su dignidad humana El Tribunal Constitucional estableció: La finalidad de la pena puede ser dividida en dos fases: a) en el momento de su aplicación misma, teniendo como propósito inmediato disuadir al delincuente de la comisión de ilícitos penales en el futuro, desde que internaliza la grave limitación de la libertad personal que significa su aplicación; y, b) en el momento de su ejecución, la cual debe encontrarse orientada a la rehabilitación, reeducación y posterior reinserción del individuo a la sociedad. Esta finalidad encuentra una referencia explícita en el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución: Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. (Expediente N° 1417- 2005-AA/TC, 2005) Bajo este preámbulo, los fines de la pena se caracterizan, entre sí, según la teoría que los trata, las cuales son: teoría absoluta, teoría de la prevención (general y especial) y teoría mixta o de la unión. 1.2.5.2. Teorías absolutas Acerca de la teoría absoluta, en palabras de Mir Puig (2003), no encuentra el sentido de la pena en la persecución de fin alguno socialmente útil, sino en que mediante la imposición de un mal merecidamente se retribuye, equilibra y expía la culpabilidad del autor por el hecho cometido. 32 Prado Saldarriaga (2004) enseña que esta teoría, también denominada no utilitarista, se divide en dos: teoría subjetiva de retribución y teoría objetiva de retribución. La primera postura fue formulada por Kant, quien básicamente postuló la denominada Ley de Talión, considerando que todo hecho delictivo debe merecer una pena de igual magnitud, aceptando incluso en este marco, a la pena de muerte, y reprochando a quienes rechazaban su aplicación. En cuanto a la segunda postura, representada por Hegel, vio a la pena como el medio para el restablecimiento del Derecho, que representa restablecer la vigencia de la voluntad general del Estado, por encima de la voluntad especial del delincuente. Sobre esta teoría, el Tribunal Constitucional dejó sentado lo siguiente: Esta teoría no sólo carece de todo sustento científico, sino que es la negación absoluta del principio – derecho a la dignidad humana, reconocido en el artículo 1 de nuestra Constitución Política, conforme al cual: La defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado. (Expediente N° 0019-2005-AI/TC, 2005). Meini (2013) enseña que las teorías absolutas no buscan prevenir la comisión de delitos, sino retribuir o expilar la culpabilidad del autor, por lo que afirma que estas teoprías no se enfocan sobre los fines de la pena, sino que serían, en todo caso, teorías penales. En ese sentido, afirma que “las teorías absolutas no rechazan la posibilidad de que la pena esté en condiciones de alcanzar algún fin reparador, resocializador o de neutralización de delincuentes, pero no interesa en su legitimación”; por dicha razón considera que estas teorías fueron defendidas no solo conargumentos jurídicos, sino tambien postulando fundamentos religiosos y éticos. Asimismo, el mismo autor enseña que la idea de la expiacion “es conciliar al infractor consigo mismo y con la sociedad, y ayudarlo a alcanzar de nuevo la plena posesión de su dignidad”; sin embargo, esta postura “olvida que su verificación ocurriría en el fuero interno del sujeto, y la 33 legitimación de la pena estaría condicionada al arrepentimiento sincero del sujeto y no a su imposición o ejecución”. En cuanto a la retribución, señala que postula que “la pena compensa el delito cometido y es ajena a cualquier finalidad preventiva”; prosigue, “la retribución en Kant tiene un importante trasfondo político – criminal, pues sólo una pena retributiva dispuesta judicialmente (…) ayudaría a controlar las manifestaciones espontáneas de venganza de las víctimas o de las personas afectadas con el delito”; en tanto que, la tribución para Hegel aparec “como el único criterio capaz de considerar al delincuente como ser racional y libre: si se le pretendiese curar, intimidar o neutralizar, se le equipararía a un animal peligroso”. Meini (2013) concluye que las posiciones de Kant y Hegel no es absoluta, porque persigue como fin la realización de la justicia y el restablecimiento del ordenamiento jurídico; sin embargo, “la retribución per se no está en condiciones de legitimar la pena en un Estado que pretende racionalizar la reacción penal”. Chang Kcomt (2013) enseña que “las teoría absolutas se encuentran desvinculadas de sus efectos sociales. Justifican la pena en orden a valores absolutos como la justicia, siendo irrelevante cualquier utlidad práctica de aquella”. De modo que la misma autora señala que la pena “es vista como una reacción al delito cometido y será justa en la medida en que se encuentre una igualdad perfecta entre el mal que el delincuente realizó y el que se le impuso (retribución por el mal causado)”. En conclusión aclara que las teorías absolutas o retributivas: No es el fin de la pena en nuestro ordenamiento jurídico, máxime cuando la mera retribución trastoca la dignidad del ser humano, en tanto en sí misma no genera ningún aporte o beneficio ni para la sociedad ni para el autor del delito. (2013) 34 En esta misma línea también argumentó el Tribunal Constitucional, señalando: (…) la pena no cumple ninguna función social, pues es una institución independiente de su esfera social; es decir, agota toda virtualidad en la generación de un mal al delincuente, de modo tal que el Estado, en representación de la sociedad, toma venganza por la afectación de algún bien jurídico relevante, aplicando un mal de similar gravedad a la relevancia del bien en el ordenamiento jurídico. Se trata de la concreción punitiva del antiguo principio del Talión: “ojo por ojo, diente por diente”. (Expediente N° 0019-2005- PI/TC, 2005) (Expediente N° 0014-2006-PI/TC, 2007) Finalmente, el máximo intérprete de la Constitución precisa que “esta teoría no sólo carece de todo sustento científico, sino que es la negación absoluta del principio – derecho a la dignidad humana, reconocido en el artículo 1 de nuestra Constitución Política” (Expediente N° 0019-2005- PI/TC, 2005). 1.2.5.3. Teorías preventivas También conocidas como teorías relativas de la pena, que a decir de Meini (2013): (…) el fin con el cual justifican la pena es la prevención del delito, y dependiendo de a quiénes se dirige se distingue entre prevención especial, si se pretende evitar que el condenado vuelva a delinquir en el futuro, y prevención general, si se busca prevenir que terceros no delincan. 35 Se atribuye a Franz von Liszt ser el impulsor de la prevención especial, quien lo ha dividido en dos corrientes: la prevención general (negativa y positiva) y la prevención especial. Chang Kcomt (2013) enfatiza que: Las teoría relativas, dentro de las que se encuentran la prevención general y la prevención especial, buscna conseguir con la pena fines sociales (la pena no tiene un fin en sí mismo, sino que a través de ella se alcanza un fin ulterior), ya sea influyendo en el penado (prevención especial) o en la comunidad (prevención generla), para evitar la repetición de la conducta desvalorada o la producción de nuevos ilícitos. A. Prevención general Sobre la prevención general, ilustra Donna (1996), parte en considerar al Estado en una sociedad civil organizada constitucionalmente mediante el sometimiento a una voluntad común, siendo su principal objetivo la creación de la condición jurídica, es decir, la existencia conjunta de los hombres conforme a las leyes del derecho. Entonces, en este modelo estatal, la pena tiene como objetivo su conminación como intimidación de todos, como posible protagonista de futuras lesiones jurídicas. Pero, por otro lado, también tiene como objetivo la aplicación efectiva de la sanción. Para Chang Kcomt, “esta teoría sostiene que el fin ulterior de la pena se encuentra en su influencia en la sociedad, de modo que la pena impuesta al penado sirva de ejemplo para evitar la comisión de delitos” (2013); encontrando en su interior dos aspectos, uno negativo y otro positivo; el primero opera a través de la teoría de la coacción psicológica, y 36 el segundo “busca incentivar los valores normativos existentes en el ordenamiento jurídico” (2013). En el (Expediente N° 0019-2005-PI/TC, 2005) y (Expediente N° 0014-2006-PI/TC, 2007), el Tribunal Constitucional estableció que la teoría de la prevención general: (…) circunscribe su análisis, antes que en el penado, en el colectivo, de forma tal que considera que la pena tiene por finalidad influir en la sociedad a través de la efectividad de la amenaza penal y su posterior ejecución en aquellos que, mediante una conducta antijurídica, atentan contra valores e intereses de significativa importancia en el ordenamiento jurídico y que, por tal motivo, son objeto de protección por el Derecho Penal. a. Prevención general negativa Impulsada por Feuerbach, que según Meini (2013): (…) postuló que el padecimiento de la pena, al tener lugar con posterioridad a la perpetración del delito, es insuficiente para prevenir delitos. De ahí que pusiera énfasis en la necesidad de una coacción psicológica que se anticipara a la comisión del delito, lo que se conseguiría cuando cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que será mayor que el disgusto emergente de la insatisfacción de un impulso al hecho. Puntualmente enfatiza Meini (2013) que la prevención general negativa, entendida como coacción psicológica, es utilizada como una amenaza; por lo que se advierten ciertas razones que revelan poca idoneidad de la prevención general negativa, como acudir a penas desproporcionadas frente a la culpabilidad para intimidar a la colectividad; 37 además, esta teoría resulta débil frente a delincuentes por convicción, en quienes la pena no genera temor alguno. Chang Kcomt ilustra que, para la prevención general nevativa: (…) el centro de la pena es la intimidación, la que opera coaccionando a los miembros de la sociedad con el fin de que estos, luego de observar las consecuencias negativas de sus actos, se abstengan de cometer delitos; es decir, se usa al penado como instrumento para evitar la comisión de futuros ilícitos penales. (2013) El Tribunal Constitucional considera que la teoría de la prevención general en su vertiente negativa: (…) establece como finalidad sustancial de la pena el efecto intimidatorio que genera la amenaza de su imposición en aquellos individuos con alguna tendencia hacia la comisión del ilícito. Sin embargo, es discutible sustentar la tesis conforme a la cual todo individuo proclive a la criminalidad genere el grado de reflexión suficiente para convertirlo en objeto del efecto intimidatorio. En algunos supuestos, dicho efecto es resultado, antes que de la gravedad de la pena preestablecida, del grado de riesgo de ser descubierto, durante o después de la comisión del delito. (Expediente N° 0019-2005-PI/TC, 2005) (Expediente N° 0014- 2006-PI/TC, 2007) b. Prevención general positiva A decir de Meini (2013), la teoría general positiva postula la prevención de delitos mediante la afirmación del derecho; diferenciándose dos grandes corrientes de la prevención general positiva; en primer lugar, 38 la prevención integradora, “para la cual la pena reafirma la conciencia social de validez de la norma vulnerada con el delito”, a efecto de generarse confianza en la sociedad sobre el funcionamiento del derecho; en segundo lugar, la prevención estabilizadora, “que proclama que la pena restablece la vigencia de la norma penal que ha sido cuestionada con el delito”. Por su parte, Chang Kcomt enfatiza: Según la pena de la prevencion general positiva, la pena cumple tres finalidades o efectos: el autoaprendizaje a partir de la relación que existe entre el comportamiento infractor de la norma y el deber de asumir las consecuencias derivadas, la confianza en la aplicación del derecho frente al quebrantamiento de una norma, y la pacificación que se genera al tranquilizar la conciencia jurídica en general, luego del restablecimiento del derecho. En tal sentido, la imposición de la pena encuentra su razón de ser en la reafirmación de la norma que se vio vulnerada por una conducta contraria a derecho. (2013) El Tribunal Constitucional adopta la postura que “son los efectos de la vertiente positiva de la prevención general los que alcanzan mayor relevancia” (Expediente N° 0019-2005-PI/TC, 2005); efectos que son resumidos por Roxin del siguiente modo: (…) el efecto de aprendizaje motivado socio – pedagógicamente, el ejercicio de la confianza en el derecho que se produce en la población por medio de la actividad de la justicia penal; el efecto de confianza que resulta cuando el ciudadano ve que el derecho se impone; y finalmente, el efecto de satisfacción que se instala cuando la conciencia jurídica se tranquiliza como consecuencia de la sanción por sobre el quebrantamiento del derecho y cuando el conflicto con el autor es visto como solucionado. (1993, p. 28) 39 B. Prevención especial Meini (2013) sostiene que “la pena es coacción que se dirige contra la voluntad del delincuente y le proporciona los motivos necesarios para disuadirlo de cometer el delito, a la vez que refuerza los ya existentes”. Meini (2013) asevera que Liszt distinguió tres manifestaciones diferentes sobre la prevención especial en función del tipo de delincuente a quien se dirige la pena: En primer lugar, para los delincuentes incorregibles propuso la inocuización o una pena de prisión por tiempo indeterminado, bajo el entendido de que la sociedad tiene derecho a defenderse de aquellos que, como los delincuentes por convicción, no desisten en su intento por delinquir; en segundo lugar, para los delincuentes habituales postuló la corrección, y en tercer lugar, la intimidación para los delincuentes ocasionales. En definitiva, como enfatiza Meini (2013), “Liszt no negó que la ejecución de la pena implicase algún grado de retribución, pero ello sería solo el medio para alcanzar la prevención: la pena es prevención mediante represión”. Bajo este enfoque, Meini (2013) reconoce que “la resocialización no deja de ser una hipótesis cuyo fracaso se comprueba con la reincidencia y cuyo éxito no puede imputarse con seguridad a la pena sino a la eficacia del sistema de persecución penal”. La pena es concebida, entonces, como tratamiento o educación del sujeto activo encaminado a su reinserción social y, a la vez, como seguridad para la sociedad de que éste no reincidirá en la comisión delictiva. Para Chang Kcomt, la pena “debe actuar sobre el penado en tanto su misión es intimidarlo para que desista de cometer nuevos ilícitos, 40 preservar la reincidencia a través de su correción y proteger a la sociedad frente a los sujetos no susceptibles de resocialización” (2013). Tambien señala que: (…) el fin preventivo especial de la pena supone un ordenamiento en el que la resocialización del penado sea el fundamento central, de modo que se incluyan: beneficios penitenciarios que apunten a la consecución de este fin, cárceles adecuadas con programas de reincorporación de los presos, tratamientos resocializadores, descuentos de pena, leyes de colaboración eficaz, entre otros. (2013) El Tribunal Constitucional en el (Expediente N° 010-2002-AI/TC, 2003), aclara que nuestro ordenamiento jurídico ha constitucionalizado la teoría de la función especial positiva, de conformidad con el artículo 139, numeral 22, de la Constitución Política del Estado, que consagra que “el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”, en armonía con el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que contempla que “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”. En el (Expediente N° 0019-2005-PI/TC, 2005), el Tribunal Constitucional precisó que la teoría de la prevención especial “centra la finalidad de la pena en los beneficios que ella debe generar en el penado o, cuando menos, en aquellos que tengan la voluntad de ser resocializados”. De manera que la finalidad de la pena: (…) puede ser dividida en dos fases: a) en el momento de su aplicación misma, teniendo como propósito inmediato disuadir al delincuente de la comisión de ilícitos penales en el futuro, desde que internaliza la grave limitación de la libertad personal que 41 significa su aplicación; y, b) en el momento de su ejecución, la cual debe encontrarse orientada a la rehabilitación, reeducación y posterior reinserción del individuo a la sociedad. (Expediente N° 0019-2005-PI/TC, 2005) (Expediente N° 0014-2006-PI/TC, 2007) 1.2.5.4. Teoría de la unión Finalmente, opera la teoría de la unión o mixta, cuyo funcionamiento, como lo ha establecido Mir Puig (2003) y (2011), repercute en tres fases esenciales de la vida de la pena: la conminación penal, la medición de la pena y la ejecución de la condena. En el primer momento de la conminación legal no resulta suficiente ninguna posición tradicional: ni la retribución, ni la prevención general o especial dan respuesta a la cuestión de qué debe prohibir el legislador bajo pena, porque ninguna de estas teorías aclara qué es lo que merece ser considerado delictivo, ya sea para retribuirlo o para prevenirlo. En el segundo momento, el de la aplicación judicial, corresponde, en primer lugar, servir de complemento a la función de prevención general propia de la conminación legal: la imposición de la pena por el Juez es la confirmación de la seriedad de la amenaza abstracta expresada por la ley. Es en el momento de determinación judicial de la pena en donde resulta más difícil conciliar las exigencias de justicia, prevención general y prevención especial. En la doctrina alemana prevalece la llamada teoría del espacio de juego, según la cual la culpabilidad obliga a imponer la pena dentro de un margen (espacio de juego) que oscila entre un máximo y un mínimo, pero la fijación de la medida exacta de la pena dentro de dicho espacio de juego debe hacerse con arreglo a las exigencias de prevención especial. Chang Kcomt enseña que “las teorías de la unión constituyen una postura ecléctica que recoge postulados retribucionistas (…) así como fines preventivos en función de la utilidad de la pena”. Sobre la base de esta premisa señala: 42 (…) como parte del equilibrio entre el legalismo y el arbitrio judicial, la ley peruana fija límites máximos y mínimos dentro de los cuales el juez deberá determinar la pena a imponer en cada caso concreto, con el fin de que esta sea luego ejecutada. En tal sentido, se puede distinguir entre la determinación legal de la pena (conminación), la individualización judicial de la pena (imposición), y la determinación administrativa de la pena (ejecución penitenciaria). (…) En estas tres etapas resulta indispensable tomar en cuenta los postulados del modelo de Estado diseñado por la Constitución peruana, pues esta delimita los fines y funciones que la pena ha de cumplir en nuestro ordenamiento jurídico. En este escenario jurídico, el Tribunal Constitucional afirmó en el (Expediente N° 0019-2005-PI/TC, 2005), haber “descartado que se conciba a la retibución absoluta como el fin de la pena”; sin embargo, en el mismo pronunciamiento aclaró que ello “no significa que se desconozca que toda sanción punitiva lleva consigo un elemento retributivo”; es decir, el propio Tribunal Constitucional reconoce que aunque se descarte la teoría de la retribución de las penas, cada pena contiene un grado de retribucion en su contenido punitivo. Seguidamente, el máximo intérprete de la Constitución determina que son las teorías preventivas, tanto especial como general, las que gozan de protección constitucional directa, debido a que sus objetivos resultan operan en armonía con el principio – derecho de dignidad; por consiguiente, es “el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática” (Expediente N° 0019-2005-PI/TC, 2005) y (Expediente N° 0014-2006- PI/TC, 2007). 43 1.3. Definición de términos básicos ▪ Derecho fundamental. Derecho de una persona que surge de la dignidad humana, y que engloba todo aquel ámbito personal e interpersonal, encaminado a garantizar el libre desarrollado de la personalidad y de otros valores. ▪ Investigación. Actividad técnica dirigida a descubrir la realidad de determinados hechos. ▪ Complejidad de la investigación. En nuestro ordenamiento jurídico procesal penal, una investigación es compleja cuando: (i) requiera de la actuación de una cantidad significativa de actos de investigación; (ii) se investigue numerosos delitos; (iii) comprenda una cantidad importante de investigados o agraviados; (iv) demanda la realización de pericias que comportan la revisión de una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos; (v) necesita realizar gestiones de carácter procesal fuera del país; (vi) involucra llevar a cabo diligencias en varios distritos judiciales; (vii) revisa la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado; o (viii) comprenda la investigación de delitos perpetrados por integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma. ▪ Actuación fiscal. El Ministerio Público es el titular de la acción penal y de la carga de la prueba, conduciendo la investigación desde su inicio, debiendo practicar u ordenar practicar los actos de investigación idóneos que le permitan obtener los elementos de convicción necesarios para acreditar los hechos delictivos y para identificar al autor o partícipe de su comisión, principalmente. 44 ▪ Disposición fiscal. Pronunciamiento del representante del Ministerio Público, que se emite para decidir el inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones; la conducción compulsiva de un imputado, testigo o perito; c) la intervención de la Policía a fin de que realice actos de investigación; la aplicación del principio de oportunidad; y, toda otra actuación que requiera expresa motivación dispuesta por la Ley. ▪ Conducta procesal. Manera como la parte investigada, como su defensa técnica, ejerce su derecho de defensa en el contexto de una investigación, siendo deber suyo obrar de buena fe y sin malicia procesal. ▪ Control de plazo. Modalidad específica de tutela de derecho, enfocada a controlar el plazo de las investigaciones dirigidas por los Fiscales, con la finalidad de hacer respetar, con intervención judicial, la observancia de los plazos de las investigaciones establecidas legalmente y dispuestas en cada investigación. ▪ Jurisprudencia. Doctrina establecida por los órganos jurisdiccionales, con especial mención por los Jueces Supremos de la Corte Suprema de Justicia como por el Tribunal Constitucional, que contienen la interpretación de la Constitución y de las normas materiales y procesales. ▪ Determinación de la pena. Proceso de cálculo de la pena que debe imponerse contra una persona condenada, definida en nuestro ordenamiento jurídico por el sistema de tercios, atendiendo la pena abstracta, básica o conminada, la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes, ya sea genéricas, específicas o cualificadas, como por la concurrencia de causales 45 de disminución de la punibilidad, y la configuración de bonificaciones procesales. ▪ Circunstancia atenuante. Incidentes externos o accesorios al hecho punible, que por político criminal generan una disminución de la pena, operando como factores de medición o graduación de la pena. 46 CAPÍTULO II PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 2.1. Descripción del problema El proceso penal edifica sus institutos jurídicos sobre base constitucional, legitimada por la Constitución como máxima expresión de nuestro ordenamiento jurídico, compuesta por derechos fundamentales explícitamente contemplados en la misma, como también implícitamente comprendidas en sus líneas. Siendo un derecho en la dimensión constitucional, que toda persona sea investigada dentro de un plazo razonable, el cual resulta ser manifestación implícita del derecho explícito al debido proceso, previsto en el artículo 139.3 de la Constitución, fundándose, a su vez, en el respeto a la dignidad de la persona humana como en el principio a la presunción de la inocencia, conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional en el (Expediente N° 00295-2012-HC/TC), citado en el fundamento jurídico 03 del (Expediente N° 01535-2015-HC/TC), y en el (Expediente N° 549-2004- HC/TC), citado en el fundamento jurídico 08 del (Expediente N° 00618- 2005-HC/TC); derecho implícito que también surge de los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y artículos 9.3 y 14.3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales guardan relación con nuestro ordenamiento jurídico constitucional a la luz de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que exige que las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce, se interpreten de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú; cuyo traslado al ámbito procesal penal se expresa a través de la investigación preparatoria, operando sobre presupuestos reiteradamente establecidos por el máximo intérprete de la Constitución en el (Expediente N° 594-2004-HC/TC), (Expediente N° 2915- 47 2004-HC/TC), (Expediente N° 03771-2004-HC/TC), (Expediente N° 7624- 2005-HC/TC), (Expediente N° 5228-2006-HC/TC), (Expediente N° 6167- 2006-HC/TC), (Expediente N° 05350-2009-HC/TC), (Expediente N° 00295- 2012-HC/TC), (Expediente N° 02736-2014-HC/TC) y (Expediente N° 01535-2015-HC/TC); siendo estos presupuestos: complejidad del hecho investigado, actividad procesal del investigado y conducta de la autoridad fiscal. La vulneración de este derecho fundamental procesalmente permite a la parte legitimada invocar el “control de plazo” ante el Juez Penal de Investigación Preparatoria, en virtud a los artículos 334.2 y 343.2 del Código Procesal Penal, con el propósito que este órgano jurisdiccional: ▪ En la investigación preliminar, ordene al representante del Ministerio Público, emita la disposición que corresponda (formalizando la investigación preparatoria o archivando la investigación preliminar). ▪ En la investigación preparatoria, ordene la conclusión de la investigación preparatoria; subsecuentemente, el representante del Ministerio Público debe formular requerimiento acusatorio, de sobreseimiento o mixto, según corresponda. La vulneración de este derecho fundamental dentro del proceso penal, estando a los dispositivos procesales invocados, no hace sino únicamente concluir la investigación preliminar o preparatoria, según sea el caso, sin que repercuta ningún otro efecto jurídico que de modo determinante compense la vulneración de este derecho de nivel constitucional, siendo insuficiente, para ello, la corrección procesal contenida en las normas adjetivas invocadas. 48 Esto último, acerca de la ausencia de efecto jurídico compensatorio del derecho fundamental, resulta distante de los parámetros fijados por el Tribunal Constitucional ante tales circunstancias, incluso apartado de la jurisprudencia comparada no uniforme desarrollada al respecto. Los parámetros constitucionales nacionales e internacionales que tratan sobre los efectos jurídicos ante dilaciones indebidas de la investigación, son: ▪ Jurisprudencia nacional: o El acto restitutorio de la violación del derecho al plazo razonable del proceso consiste en la exclusión del recurrente del proceso penal, según el (Expediente N° 3509-2009- HC/TC). o Ordenar al órgano jurisdiccional que, en el plazo máximo de 60 días naturales, emita la correspondiente sentencia que defina la situación jurídica del procesado; de no cumplirlo, de oficio deberá sobreseerlo del proceso, conforme al (Expediente N° 05350-2009-HC/TC). o El órgano jurisdiccional debe emitir el pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto en el plazo más breve posible, según las circunstancias concretas de cada caso, declarando la inocencia o la responsabilidad del procesado, en virtud al (Expediente N° 02736-2014-HC/TC) y (Expediente N° 01535-2015-HC/TC). o El Estado debe pagar una indemnización por el daño ocasionado por las dilaciones indebidas, de conformidad con lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, citados en el (Expediente N° 05350-2009-HC/TC). 49 ▪ Jurisprudencia comparada, citada en el (Expediente N° 05350- 2009-HC/TC): o En Alemania: - Primera posición: el órgano jurisdiccional debe concluir el proceso penal por sobreseimiento, según una ordenanza procesal penal alemana. - Segunda posición: la violación del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable por una dilación indebida constituye una causa de atenuación de la pena. o En España: - Medida sustitutoria: se exige la responsabilidad civil y aún penal del órgano jurisdiccional, - Medida complementaria: indulto o aplicación condicional de la pena –suspensión de la ejecución de la pena–. o En Estados Unidos: cuando se constata la violación del derecho a un juicio rápido, la solución es la anulación de la acusación fiscal y de la eventual sentencia. Estas posturas jurisprudenciales también fueron reconocidas por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, mediante el (Recurso de Nulidad N° 2089-2017-Lima), de fecha 28 de febrero de 2018, donde concretamente se adoptó y aplicó la reducción de la pena por el tiempo excesivo de un proceso judicial; efecto jurídico recogido de sentencias del Tribunal Supremo alemán –casos Eckle y Metzger, de fechas 15 de agosto de 1982 y 31 de mayo de 2001, respectivamente–, vista con agrado como solución compensatoria por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como lo afirma la propia Sala Penal Suprema. Habiendo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema adoptado dicha línea de razonamiento aplicándolo a un caso concreto mediante un pronunciamiento dictado el 28 de febrero de 2018, deben los Jueces 50 Penales de la provincia de Maynas, y en general, de todo el territorio peruano, aplicarlo a sus decisiones, por cuanto, más allá de que lo decidido por la Sala Penal Suprema no sea jurisprudencia vinculante, contiene una solución proporcional y razonable ante la vulneración de un derecho fundamental que merece ser compensado en el propio proceso penal; pues, a diferencia de las otras propuestas, esta no desatiende los fines del proceso penal, los bienes jurídicos protegidos y los derechos e intereses de la parte agraviada; sin embargo, pese a la relevancia de este derecho fundamental, este escenario sería indiferente para estos operadores de justicia, tanto más si no es propuesto siquiera por el representante del Ministerio Público como titular de la legalidad, menos por la defensa técnica de la parte investigada. 2.2. Formulación del problema 2.2.1. Problema general ¿Los Juzgados Penales de Maynas, en el periodo 2018 – 2020, aplicaron la inobservancia del plazo razonable de la investigación como circunstancia atenuante en la determinación de la pena? 2.2.2. Problemas específicos ▪ ¿Es un derecho fundamental el plazo razonable de la investigación? ▪ ¿Sobre qué criterios debe valorarse la razonabilidad del plazo de la investigación? ▪ ¿Qué efectos jurídicos genera la inobservancia del derecho fundamental al plazo razonable de la investigación? 51 2.3. Justificación La presente investigación debe ejecutarse porque se centra en el estudio de un derecho fundamental implícito, como el plazo razonable de la investigación, que regularmente suele ser inobservado por los operadores de justicia en los procesos penales, a consecuencia de la recargada labor procesal, entre otros factores; estudio que permitirá evaluar, desde una dimensión constitucional con extensión hacia el ámbito penal y procesal penal, el nivel de repercusión de esta vulneración sobre la situación jurídica de toda persona investigada, con lo que se pretende ofrecer una perspectiva integral de todos los institutos jurídicos involucrados en el tema, manteniéndose un contacto íntimo entre los mismos y la problemática planteada; para de esta forma identificar alternativas que permitan compensar proporcional, razonable y procesalmente, la vulneración de este derecho fundamental, atendiendo el escenario de los procesos dirigidos por los Juzgados Penales de Maynas, durante el periodo 2018 – 2020; siendo el beneficio de ejecutarse la presente investigación, difundir las alternativas que la jurisprudencia nacional y comparada plantean como solución a la problemática, fomentándose un mejor conocimiento sobre el tema a favor de los operadores jurídicos, y principalmente, proponer un proyecto de ley encaminado a modificar específicamente el artículo 46 del Código Penal, con el propósito de comprenderse como una circunstancia atenuante a la inobservancia del plazo de la investigación, así como el numeral segundo del artículo 144 del Código Procesal Penal, de modo que el dispositivo legal no se limite a señalar que la inobservancia del plazo “solo acarrea responsabilidad disciplinaria”, a efecto que exista compatibilidad entre ambas normas invocadas; así las cosas, el presente trabajo no solo comprende una investigación dogmática, sino que responde positivamente al impacto social, porque contribuirá a solucionar una problemática que tiende a ser frecuente y que repercute sobre el contenido esencial de un derecho fundamental. 52 2.4. Objetivos 2.4.1. Objetivo general Determinar si los Juzgados Penales de Maynas, en el periodo 2018 – 2020, aplicaron la inobservancia del plazo razonable de la investigación como circunstancia atenuante en la determinación de la pena. 2.4.2. Objetivos específicos ▪ Conocer si el plazo razonable de la investigación, es un derecho fundamental. ▪ Identificar los criterios que deben valorarse en la razonabilidad del plazo de la investigación. ▪ Determinar los efectos jurídicos que genera la inobservancia del derecho fundamental al plazo razonable de la investigación. 2.5. Hipótesis 2.5.1. Hipótesis general Siendo un derecho constitucional que toda persona sea investigada dentro de un plazo razonable, suele ser inobservado en las investigaciones, sin que se aplique algún efecto jurídico por su lesión, para compensarlo, pese a que la jurisprudencia nacional y comparada postulan más de una alternativa, siendo la medida más proporcional y razonable, considerar a la inobservancia del plazo razonable de la investigación como circunstancia atenuante de la pena; por lo que se considera que los Juzgados Penales de Maynas, en el periodo 2018 – 2020, no aplicaron dicha postura. 53 2.5.2. Hipótesis específicas ▪ H1: El plazo razonable de la investigación es un derecho fundamental implícito, contemplado en el debido proceso, previsto en el artículo 139.3 de la Constitución; este derecho fundamental implícito también encuentra solvencia jurídica en la dignidad de la persona humana y en el principio a la presunción de inocencia. ▪ H2: Los criterios que coadyuvan a valorar la razonabilidad del plazo de la investigación deben ser la complejidad del hecho investigado, la actividad procesal del investigado y la conducta de la autoridad fiscal; esta valoración debe comprender, a su vez, el plazo legal de la investigación, como parámetro referencial. ▪ H3: Inobservar el derecho fundamental al plazo razonable de la investigación debe ser compensado por tratarse de la lesión de un derecho constitucional, existiendo una serie de alternativas desarrolladas por la jurisprudencia nacional y comparada, como: excluir al procesado del proceso penal, otorgar un plazo a la autoridad para que emita pronunciamiento, pagar una indemnización por parte del Estado o considerarlo como una causa de atenuación de la pena. 2.6. Variables 2.6.1. Identificación de las variables y operacionalización - Variable Independiente (X): X1: Plazo razonable de la investigación. - Variable Dependiente (Y): Y1: Inobservancia configura circunstancia atenuante. 54 Indicadores Instrumentos Variable independiente Plazo razonable de la investigación - Derecho fundamental. - Complejidad de la investigación. - Actuación del Fiscal. - Conducta procesal del investigado. - Documental. - Encuestas. - Ficha de registro. Variable dependiente Inobservancia configura circunstancia atenuante - Jurisprudencia nacional y comparada. - Determinación judicial de la pena. - Documental. - Encuestas. - Ficha de registro. 55 CAPÍTULO III METODOLOGÍA 3.1. Tipo y diseño de investigación jurídica La presente investigación es de tipo descriptivo – correlacional, porque identificándose el contexto jurídico donde surge el problema planteado, se describe el estado de las variables, atendiendo a la jurisprudencia penal y constitucional, con la finalidad de medir el grado de relación que existe entre las variables. El diseño de la presente investigación es no experimental de tipo transaccional, porque las variables en estudio no serán manipuladas, recolectándose los datos del mismo contexto de estudio para su análisis, conforme al siguiente diagrama: Ox M r Oy Donde: M = Muestra. Ox = Observación a la Variable Independiente. Oy = Observación a la Variable Dependiente. R = Relación entre las Variables. 56 3.2. Población y muestra La población está conformada por los Jueces Penales de la Corte Superior de Justicia de Loreto, siendo la muestra 15 resoluciones dictadas sobre el contexto materia de estudio, durante el periodo 2018 – 2020. También conforma la población las Fiscalías Penales de Loreto cuya muestra lo representa 15 requerimientos fiscales dictados sobre el objeto de estudio, durante el periodo 2018 – 2020. Asimismo, se realizarán encuestas sobre la base de la siguiente población y muestra: ▪ Jueces Penales de la Corte Superior de Justicia de Loreto : 15. ▪ Fiscales del Distrito Fiscal de Loreto : 15. ▪ Abogados : 15. Cálculo de la muestra: documental n : muestra. N = 30 (población) p = 0.5 (probabilidad a favor) q = 0.5 (probabilidad en contra) z = 1.96 (nivel de confianza al 95%) e = 0.05 (error de la muest