FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO TRABAJO DE SUFICIENCIA PROFESIONAL METODO DE CASO JURÍDICO “LA ACCIÓN DE RECONOCIMIENTO DE UNION DE HECHO ES UNA PRETENSIÓN IMPRESCRIPTIBLE – CASACIÓN Nº 1532-2013 LAMBAYEQUE” PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE: ABOGADA AUTOR : NORA MELISSA BARDALES LOZANO San Juan Bautista - Loreto – Maynas – Perú 2017 DEDICATORIA El presente trabajo de investigación va dedicado en primer lugar a mi familia y a Dios quien me guía en este sendero lleno de bendiciones. A mi hija Alexandra, el motor y motivo para todo lo que he podido lograr en esta vida. La Autora AGRADECIMIENTO A la ―UNIVERSIDAD CIENTIFICA DEL PERÚ‖ por ser mi Alma Mater. A los Profesores del Programa de Suficiencia Profesional, por brindarme sus conocimientos, experiencias y sobre todo por dame las pautas necesarias para realizar el presente trabajo de investigación. A mis compañeros de promoción por todo su apoyo y compañerismo. La Autora RESUMEN El presente trabajo de análisis jurídico, se refiere a un importante caso resuelto por la Sala Civil de la Corte Suprema de Lima, sobre imprescriptibilidad de unión de hecho. Objetivo determinar si la unión de hecho se encuentra sujeta a algún plazo prescriptorio, Material y método se empleó el análisis de documentos, analizando una muestra consistente en una Casación N° 1532-2013. LAMBAYEQUE; a través del método descriptivo explicativo, y el diseño no experimental ex post facto. Resultados. Se declaró fundado en parte el recurso de casación interpuesto por Olga Tomasa Cruzado Armas, por tanto, casaron la resolución en vista que revoca la apelada y reformándola declara fundada la prescripción extintiva de la acción, nulo lo actuado y concluido el proceso. Conclusión. La Corte Suprema concluyó que la acción de reconocimiento de la unión de hecho no se encuentra sujeta a plazo de prescripción, pues los derechos humanos son imprescriptibles por su propia naturaleza., asimismo fijó como criterio que, tratándose de demandas de reconocimiento de unión de hecho, no es aplicable el plazo de prescripción de 10 años previsto para la acción personal en el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil. PALABRAS CLAVES: Unión de hecho/imprescriptibilidad/familia/pretensión ÍNDICE DE CONTENIDO Pág DEDICATORIA iii AGRADECIMIENTO iv RESUMEN. v CAPÍTULO I Introducción 1 CAPÍTULO II 2.1. MARCO REFERENCIAL. 3 2.1.1. Definiciones Teóricas. 3 2.1.2. DEFINICIONES CONCEPTUALES 5 2.1.2.1. La unión de Hecho 5 2.1.2.1.1. Etimología 5 2.1.2.1.2. Concepto 6 2.1.2.1.3. Doctrinas acerca la Naturaleza Jurídica 6 2.1.2.1.3. Antecedentes 8 2.1.2.1.3.1. Antecedentes Históricos 8 2.1.2.1.3.2. Antecedentes Nacionales 11 2.1.2.1.3.3. Antecedentes Legislativos 12 2.1.2.1.3. Clasificación de Uniones de hecho 13 2.1.2.1.4. Tipos de unión de hecho 14 2.1.2.1.5. Efectos 14 2.1.2.1.5.1. Efectos personales 15 2.1.2.1.5.2. Efectos patrimoniales 15 2.1.2.1.6. Elementos tipificadores de la unión de hecho 15 2.1.2.1.7. Causas de las uniones de hecho 17 2.1.2.1.8. División de las gananciales entre los ex concubinos sus herederos. 18 2.1.2.1.8.1. Concubinato impropio 18 2.1.2.1.8.2. Concubinato propio 18 2.1.2.1.9. Extinción de la Unión de Hecho 19 2.1.2.1.10. Reconocimiento Legal 19 2.1.2.1.10.1. Proceso Judicial 19 2.1.2.1.10.2. Proceso Notarial 20 2.1.2.1.10.3. ¿Es necesaria la declaración judicial o notarial de convivencia para reconocer efectos a la unión de hecho? 23 2.1.2.1.11. Las uniones de hecho y su regulación normativa en el Perú 23 2.1.2.1.11.1. Constitución de 1993 24 2.1.2.1.11.2. Las uniones de hecho y su regulación en el código civil de 1984 25 2.1.2.1.11.3. La regulación normativa de las uniones de hecho en la ley 26662 26 2.1.2.1.11.4. Las uniones de hecho y su regulación normativa en el ámbito registral 27 2.1.2.1.12. La unión de hecho en el Derecho Comparado 28 2.1.2.1.12.1. El Concubinato en Argentina 28 2.1.2.1.12.2. El Concubinato en Chile 28 2.1.2.1.13. Sentencias de la Corte Suprema sobre la unión de hecho 29 2.1.2.1.13.1. Casación N° 4687–2011.Lima. Análisis de la sentencia 29 2.1.2.1.13.2. Expediente. Casación N° 981-2011. Lima. Análisis de la sentencia. 30 2.1.2.1.13.3. Casación N° 638-99- Jaén 31 2.1.2.2. La prescripción extintiva 31 2.1.2.2.1. Noción genérica de la prescripción 31 2.1.2.2.2. Concepto 32 2.1.2.2.3. Fundamento 33 2.1.2.2.4. Antecedentes históricos 33 2.1.2.2.5. La prescripción en la codificación civil moderna 34 2.1.2.2.6. La prescripción en la codificación civil peruana 35 2.1.2.2.7. Prescripción usucupativa y prescripción extintiva 37 2.1.2.2.8. Prescripción extintiva y caducidad 38 2.2. Definiciones teóricas 39 2.3. OBJETIVOS 40 2.3.1. Objetivo General 40 2.3.2. Objetivo Especifico 40 2.4. VARIABLE. 40 2.4.1. Variable Independiente 40 2.4.2. Variable Dependiente 40 2.5. INDICADORES DE LAS VARIABLES 40 2.5.1. De la Variable Independiente40 2.5.2. De la Variable Dependiente 40 2.6. SUPUESTOS. 41 2.6.1. Supuesto General 41 2.6.2. Supuesto Específico 41 CAPÍTULO III METODOLOGÍA 3.1. MÉTODO DE INVESTIGACIÓN 42 3.2. MUESTRA 42 3.3. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS 42 3.4. PROCEDIMIENTO DE RECOLECCIÓN DE DATOS 42 3.5. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DEL ESTUDIO 42 CAPÍTULO IV: Resultados 44 CAPÍTULO V: Discusión 46 CAPÍTULO VI: Conclusiones 49 CAPÍTULO VII: Recomendaciones 51 CAPÍTULO VIII: Referencias Bibliográficas 52 CAPÍTULO IX: Anexos 53 CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN La unión de hecho es un derecho fundamental que está regulado en el artículo 5 de la Constitución Política del Perú, que sostiene que ―La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes, sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA en este caso, nos concierne determinar sí la unión de hecho se encuentra sujeta a plazo prescriptorio, y si la demanda de reconocimiento de la misma resulta procedente. ANTECEDENTES. En nuestro país, la unión de hecho es una suerte de matrimonio informal reconocido y protegido por la Constitución Política de 1993, dicha protección se manifiesta en determinados efectos jurídicos derivados de su reconocimiento judicial, siendo entre todos, el más importante, la sujeción al régimen de sociedad de gananciales. Es decir, la unión de hecho reconocida judicialmente se sujeta al régimen de sociedad de gananciales. Asimismo se evidencia la importancia del análisis de esta figura jurídica, ya que como se podrá advertir, el efecto más importante del reconocimiento judicial de la unión de hecho es que el régimen patrimonial de la unión se rige por las reglas del régimen de la sociedad de gananciales, lo que hace que muchas parejas lo soliciten, por lo tanto cualquiera de los ex concubinos puede solicitar judicialmente la declaración de unión de hecho, sin que esa pretensión se encuentre sujeta a algún plazo prescriptorio. Por estas razones, resulta necesario analizar el presente caso, ya que la declaración de unión de hecho, tiene como propósito inmediato cautelar los derechos de cada concubino sobre los bienes adquiridos durante la unión, por ello se asimila legalmente al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable. Pero no se trata sólo de la protección patrimonial sino también de la familia. Así tenemos, el artículo 4 de la Constitución Política del Estado que consagra la protección a la familia sin discriminar su origen, promoviendo al matrimonio como base de la sociedad, pero además se reconoce la unión de hecho, de manera similar al matrimonio, fuente generadora de la familia, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la propia Constitución. Por lo que el objetivo a investigar es sobre imprescriptibilidad de la unión de hecho, mediante la cual debe entenderse en el sentido que el plazo prescriptorio se refiere a las acciones derivadas de los actos jurídicos que se hubiesen podido celebrar entre los convivientes, mas no encierra una previsión respecto a la prescripción de la acción de reconocimiento, citando como ejemplo la Casación Nº 1532-2013-Lambayeque, interpuesto por Doña Olga Tomasa Cruzado Armas contra don Segundo Wilson Coronel, solicitando se declare el reconocimiento de la unión de hecho por haber convivido con el demandado por un periodo de más de 14 años, habiendo tenido tres hijos y adquirido determinados bienes, de lo que la Sala Civil consideró que la unión de hecho, según la Constitución, es una fuente generadora de familia, y como tal merece protección. CAPÍTULO II 2.1. MARCO REFERENCIAL. 2.1.1. Definiciones Teóricas. CELIS GUERRO, Dany Wilson (2016), en su investigación titulada ““PROPUESTA PARA PROTEGER LOS BIENES INMUEBLES DE LA UNIÓN DE HECHO IMPROPIA EN EL PERÚ”, llegó a las siguientes conclusiones: -En la investigación realizada se demuestra que existe necesidad de proteger los bienes inmuebles de la unión de hecho impropia ya que al tener relación convivencial necesitan la protección futura de sus bienes inmuebles. - En las uniones de hecho impropia existe un alto porcentaje convivencial y que tienen la necesidad que los bienes inmuebles se registren en los registros públicos. En el Perú la unión de hecho impropia es un fenómeno social teniéndose en cuenta que existe la necesidad que se proteja los bienes inmuebles a fin de evitar el aprovechamiento indebido de unos de los convivientes debiéndose registrar los bienes inmuebles en el registro público. SANDOVAL CASTILLO, Sandra (2016), en su investigación titulada “UNIONES CIVILES EN EL PERÚ”, llegó a las siguientes conclusiones: Las parejas integrantes de las uniones civiles reclaman la institucionalización de la comunidad de vida a la que dan origen, sin embargo, es importante tener en cuenta que el derecho no regula afectos, por lo que no debe ponerse en marcha el funcionamiento legislativo estatal con la finalidad de satisfacer intereses de determinados sectores de la población. A diferencia del matrimonio que se protege porque sí tiene trascendencia social y jurídica. El hecho de considerar que la comunidad de vida que forman los integrantes de las uniones civiles necesita ser institucionalizada, lleva también a considerar que el patrimonio conjunto que se forma en ese contexto, se encuentra desprotegido, por lo que se reclama la protección del mismo bajo el régimen de sociedad de gananciales. Sin embargo, es importante señalar que esa comunidad de vida que se forma, al no perseguir los fines matrimoniales, no amerita ser albergada bajo el régimen de bienes anteriormente mencionado. En este punto conviene señalar que el eventual patrimonio que formen en conjunto no se encuentra desprotegido, sino que le son aplicables otras 98 figuras del ordenamiento jurídico, como la copropiedad, y a nivel sucesorio, la desheredación, Asimismo, también se encuentra la protección tan reclamada, en otros aspectos del derecho, tales como el régimen migratorio ya establecido, la protección en el derecho penal respecto a las lesiones tanto graves como leves y el sistema de seguridad social existente con los planes que han venido siendo implementados en los últimos gobiernos. ENRIQUE ROSERO, María Mercedes. (2014), en su investigación titulada “La Unión de Hecho en el Sistema Jurídico en la nueva perspectiva Constitucional Ecuatoriana”, llegó a las siguientes conclusiones: La Unión de Hecho, como el matrimonio son generadoras de familias, las mismas que se encuentran garantizadas por normas protectoras, conscientes del surgimiento de una variedad de derechos y obligaciones, con respecto a las relaciones familiares. En nuestra sociedad, la Unión de Hecho se la ha practicado en forma mayoritaria y generalizada, dentro de los diferentes estratos sociales y en todos los lugares, con ligeras diferencias en ciertas regiones determinadas, con tendencia a extenderse en forma considerable, demostrando el ocaso de la institución del matrimonio. La sociedad de bienes generada por la Unión de Hecho, se encuentra desprotegida, en parangón con la sociedad conyugal surgida por el matrimonio; ya por el estado civil de los convivientes, ya por las medidas cautelares no aplicadas a su favor. Lo que ha generado la inseguridad jurídica de los bienes adquiridos en la Unión de Hecho. ARMADO RAMIRÉZ, Elizabeth del Pilar (2013), en su investigación titulada “LA UNIÓN DE HECHO Y EL RECONOCIMIENTO DE DERECHOS SUCESORIOS SEGÚN EL DERECHO CIVIL PERUANO”, llegó a las siguientes conclusiones: Se podría indicar que las uniones de hecho propias en nuestro país están reguladas a nivel normativo en forma completa, ya que tienen regulación normativa contemplada en el Código Civil de 1984, incluyendo las modificatorias conforme a la Ley 30007, la Constitución Política de 1993, Ley 26662 para la vía notarial, y en al ámbito registral con la dación de la Directiva 002-2011-SUNARP-SA, Res. 088-2011-SUNARP-SA y el Precedente del XLLV Pleno Registral. A nivel normativo, los prejuicios que obedecieron al concepto cerrado de la familia y al matrimonio han quedado de lado a partir de la Constitución de 1993, la cual, siguiendo la tendencia de los tratados internacionales que hoy protegen a la familia, otorga tutela amplia aun cuando no medie una unión matrimonial, e incluso ―promociona el matrimonio bajo dos fines: promover que las uniones de hecho se aproximen al matrimonio y garantizar el derecho al matrimonio sin limitar la preocupación del Estado a la familia conyugal‖ MONROY LEY, Manuel Vicente (2007), en su investigación titulada “LA NECESIDAD DE REGULAR EL RECONOCIMIENTO DE LA UNIÓN DE HECHO POST - MORTEM EN LA VÍA EXTRAJUDICIAL”, llegó a las siguientes conclusiones: La legislación civil de Guatemala, reconoce los efectos legales que produce la unión de hecho, no con el objeto de reconocer otra forma de matrimonio, sino con el fin de brindar protección legal a las relaciones familiares, evitando dejar desamparados al otro conviviente y a los hijos menores, en caso, que una de las partes decida en forma unilateral dar por terminada dicha unión. 2.1.2. DEFINICIONES CONCEPTUALES 2.1.2.1. La unión de Hecho 2.1.2.1.1. Etimología GUSTAVO BOSSERT y EDUARDO ZANNONI. (2004). ―Unión‖ proviene de la palabra latina ―UNUS‖ que significa uno, y esto a su vez se refiere a la acción y efecto de unir o unirse, juntar o acercar dos o más cosas para hacer un todo, ya sea físico o simbólico. También para nuestro estudio se la utiliza para referirse a la acción de unirse en matrimonio, a través de la unión religiosa u unión civil ante las instituciones del Estado. Por otra parte, la palabra ―hecho‖ se derivado del latín factus, permite describir a aquello que ocurre. Según el diccionario jurídico de Guillermo Cabanellas de Torres, se lo define como una acción, acto humano, suceso, acontecimiento. Dentro de lo jurídico esto se refiere a un acontecimiento trascendente en el ámbito del derecho. Si fusionamos el concepto de estas dos palabras nos da un concepto simple que no tiene mayor transcendencia práctica ni pedagógica. Tradicionalmente, se ha utilizado el término concubinato, palabra que etimológicamente proviene de cum cubare, esto es comunidad de lecho, dándosele así una importancia esencial a las relaciones sexuales que se mantienen fuera del matrimonio. Sin embargo, actualmente existe cierto consenso en que el término concubinato tiene una connotación peyorativa, toda vez que se centra exclusivamente en las relaciones sexuales mantenidas en forma extramatrimonial, sin hacer alusión al resto de los elementos que llevan a configurar este tipo de uniones. 2.1.2.1.2. Concepto BELLUSCIO AUGUSTO, César. (2004). Es una unión de hecho o fáctica, por la cual un hombre y una mujer conviven sin estar casados legalmente, o sea sin constituir una unión legal o de derecho, como sí lo es el matrimonio, aunque actualmente produce algunos efectos legales, debido a la gran cantidad de parejas que optan por no casarse y prefieren vivir juntos pero sin atadura legal, tal vez por el costoso trámite de divorcio si la pareja no llegara a funcionar, o simplemente por no creer en la institución matrimonial. En la vida social son frecuentes las uniones más o menos estables de hombres y mujeres no casados. A veces duran toda la vida, tienen hijos y los educan; y exteriormente se comportan como marido y mujer. El concubinato, para un sector de la doctrina, es a veces el resultado del egoísmo de quienes no desean contraer lazos permanentes y así quedar en libertad de cambiar de compañero; otras porque alguno está legalmente impedido de casarse; y finalmente por la ignorancia o corrupción del medio en que viven. 2.1.2.1.3. Doctrinas acerca la Naturaleza Jurídica Es preciso establecer, si las uniones de hecho constituyen un status jurídico, autónomo e independiente, con identidad jurídica propia para los convivientes; o por el contrario, sólo forman una unión de hecho, que presenta características de notoriedad y estabilidad. La unión de hecho o concubinato es el tema más controversial del derecho de familia. En virtud de no ser reconocida en forma unánime en todas las legislaciones, los tratadistas de la materia no tratan este tema, pues ante muchos de ellos es ilógico hablar de la naturaleza jurídica de una situación reconocida por el Derecho. Cornejo Chávez, explica algunas doctrinas que explican la naturaleza jurídica de la unión de hecho, menciona las siguientes a. El concubinato como hecho ilícito: Esta posición doctrinal ha sido superada; y se la menciona solamente por su valor histórico, ya que se postulaba la ilicitud del concubinato por ser una figura contraria a la moral y buenas costumbres. Fundamenta su posición, afirmando que, en materia civil, lo inmoral se confunde con lo ilícito, toda vez que una conducta contraria a las ―buenas costumbres‖ es capaz de generar sanciones civiles. b. El concubinato como contrato: Una segunda doctrina estima que por el hecho de existir comunidad de vida entre los sujetos de una unión, sin que exista vínculo matrimonial, se configura entre ellos un contrato, el cual produce efectos jurídicos entre los concubinos. c. El cuasicontrato de concubinato: Para explicar la naturaleza jurídica del concubinato también se ha recurrido a la noción, del todo controvertida, de cuasicontrato, el cual establecía que el hecho voluntario del hombre de aceptar estar de forma continua con la mujer. d. El concubinato como un hecho simple: En virtud de esta doctrina, el concubinato es un simple hecho carente de relevancia jurídica. Constituye un acontecimiento material que la ley ignora, puesto que constituye una situación de ipso, que imita al matrimonio, sin traer aparejadas sus consecuencias jurídicas. e. El concubinato como un hecho jurídico: Se puede establecer que esta es la más acertada, ya que indica que la convivencia de un hombre y una mujer con los mismos fines del matrimonio, procede declararla, para que se cumpla de manera retroactiva con los mismos derechos y obligaciones del matrimonio 2.1.2.1.3. Antecedentes 2.1.2.1.3.1. Antecedentes Históricos En una unión de hecho o fáctica, un hombre y una mujer conviven sin estar casados legalmente, o sea sin constituir una unión legal o de derecho, como sí lo es el matrimonio. Ciertamente, una gran cantidad de parejas optan por no casarse y prefieren vivir juntos, pero sin atadura legal, tal vez por el costoso trámite de divorcio que tendrían que enfrentar si la relación no llegara a funcionar, o simplemente por el descreimiento en la institución matrimonial. Actualmente, la unión de hecho produce algunos efectos legales, en consonancia con la realidad. Esta figura era ya conocida en el famoso Código de Hammurabi, dos mil años antes de Jesucristo. En el antiguo Derecho Romano, fue una unión aceptada, constaba legalmente, según se extrae de un texto de Ulpiano contenido en el Digesto (D.25.7.1). Para que el matrimonio se configurara en aquella época, los romanos exigían un elemento de hecho: la cohabitación, y uno afectivo: la affectio maritalis. Ellos consideraron que el concubinato solo contenía el primer elemento señalado: la cohabitación, que se ejercía con carácter duradero. Surgió en Roma como una necesidad, ante la imposibilidad de que parejas de distinta condición social pudieran contraer justas nupcias. El emperador Augusto reconoció esta institución en la Ley Iulia de adulteriis, donde se estableció esa posibilidad para quien no hubiera contraído justas nupcias, y además, ningún hombre podía tener más de una concubina. Se exigía para reconocer esta unión lícita que los concubinos no fueran parientes en el grado prohibido por la ley para contraer matrimonio y fueran púberes. Los hijos fruto de esa unión de hecho eran sui iuris, o sea no se reconocía vínculo agnaticio (parentesco civil) con el padre. Peralta Andia en su obra ―Manual de Derecho de Familia‖ expone, “que la diferencia entre el matrimonio y el concubinato romano era casi nula a diferencia de la que existe en la actualidad, el matrimonio no requería de mayor formalidad, ya que las ceremonias que eran parte del mismo no eran requisitos del acto, únicamente el matrimonio era consensual”. En la época del emperador Constantino, los hijos fruto de la unión de hecho pasaron a ser hijos naturales, y con el emperador Justiniano se le impuso al padre natural la obligación de brindarles alimentos, reconociéndoseles derechos sucesorios a estos hijos con respecto a su padre. Sin embargo, en lugar de seguir evolucionando la institución para lograr mayores derechos para el concubinato, con los emperadores cristianos se comenzaron a quitar efectos, para lograr reivindicar a la institución matrimonial, concediéndose la posibilidad de legitimar a dichos hijos, en caso de ser posible, con el subsiguiente matrimonio. El Dr. García Farconi nos enseña que algunos de los efectos de este tipo de unión en Roma eran que: a) La mujer no era elevada al nivel social del marido, y no tenía el título de mater familiae, el cual era de distinción en la civilización romana. b) Asimismo, la mujer no constituía dote como en las justas nupcias; y c) para la terminación de esta unión no se exigía formalidad alguna como en el caso del divorcio. El emperador bizantino León el Filósofo (886-912) prohibió el concubinato. A pesar de la oposición de la iglesia católica, el concubinato continuó durante la Edad Media, y según Escriche, en España existieron tres clases de enlaces de varón y mujer autorizados o tolerados por la ley: el matrimonio de bendiciones, celebrado con las solemnidades de derecho y consagrado por la religión; el matrimonio a juras o juramentado, que era legítimo pero clandestino; y la barraganía, que era propiamente ―un contrato de amistad y compañía‖, cuyas principales condiciones eran la permanencia y la fidelidad‖. A pesar de los esfuerzos constantes que hizo y hace la iglesia católica, el concubinato sigue creciendo en el mundo, y no solo en países de incipiente cultura y escasa formación integral, sino también en naciones altamente desarrolladas en todo orden de cosas, al punto que hoy en día es común que las jóvenes parejas constituyan uniones de hecho que traen aparejados graves problemas de orden social, psicológicos y jurídicos que al final de cuentas maltratan a la institución familiar, conocida como la piedra angular de toda sociedad. Por todas estas consideraciones, hay que ser sumamente prudentes en la dación de leyes que pueden tener justificaciones pero que indudablemente alientan las uniones de hecho y desalientan el matrimonio. Actualmente, el concubinato es, al igual que en Roma, una relación de hecho estable entre dos personas de distinto sexo que no han celebrado matrimonio legal y, por lo tanto, su situación jurídica no está asentada en ningún registro público, lo que ocasiona algunos inconvenientes con respecto a la prueba, que generalmente es de testigos. Hay que hacer la salvedad de que puede concedérsele varios derechos afines a una unión matrimonial, en la medida en que obtenga el reconocimiento legal. En algunos países, ciertos derechos emergentes de la convivencia se extienden a parejas del mismo sexo u homosexuales, situación que hasta la fecha no se da en nuestro país, pese a que se han presentado ante el Congreso varios proyectos sobre el tema. Por ejemplo, en Argentina solo se les otorga derechos en la ciudad de Buenos Aires, en Río Negro y en Villa Carlos Paz. En Uruguay se les otorga a estas parejas prestaciones de salud. En abril de 2008, una jueza de Montevideo reconoció la legalidad del concubinato formado por una pareja homosexual, aplicando la ley 18.246, que así lo establece. En Colombia, paralelamente, se había acordado jurisprudencialmente otorgar derechos a las parejas homosexuales desde el año 2007. En México y en Brasil, solo en el estado de Río Grande do Sul, se reconoce este tipo de unión. Países como España, Países Bajos, Bélgica y Noruega (Europa), Canadá y Estados Unidos —solo en los Estados de California y Massachusetts— (América), y Sudáfrica (en el continente africano) no solo reconocen como concubinos a los homosexuales sino que incluso se les permite contraer matrimonio legal. En el Perú, el interés del Estado incaico en las uniones de hecho era formalizarla a través del gobernador, con el afán de recibir tributos y contribuciones. Las uniones de hecho en la época de la Colonia tuvieron su origen en la desigualdad social, debido a que los españoles no podían casarse con las mujeres de raza incaica. El concubinato fue en aquella época un fenómeno latente, porque como realidad cultural y sociológica existió tanto en el Derecho precolonial como colonial. 2.1.2.1.3.2. Antecedentes Nacionales Las Uniones de Hecho en el Perú, también conocidas como concubinato o relaciones de convivencia, son una forma de unión intersexual muy vetusta y longeva que lleva consigo ribetes muy parecidos a los del matrimonio y que ha tenido existencia en nuestro País desde épocas muy remotas. En el incanato, se conoció una especie de unión de hecho bajo el nombre de servinacuy, en realidad el servinacuy era una institución prematrimonial, si quiere llamarse un ―matrimonio de prueba‖; su origen se remonta a épocas anteriores a los incas, esta institución era y es tan arraigada a las costumbres indígenas, que logró sobrevivir al catolicismo impuesto y a los tres siglos de coloniaje, manteniéndose y robusteciéndose hasta el día de hoy, motivo por el cual el maestro Cornejo Chávez al momento de elaborar el libro de familia del Código Civil vigente, no pudo obviar su regulación. El profesor Mac Lean y Estenos define esta institución desde diversos puntos de vista: jurídicamente se define como ―un compromiso entre el padre y el pretendiente de la futura novia‖, este último contrae el compromiso de recibir a su hija como parte de su prole, el padre por su parte adquiere la obligación de devolver al pretendiente los obsequios o su equivalente en dinero o en trabajo en caso de que no llegara a formalizarse la relación, socialmente se basa en la necesidad de un previo conocimiento íntimo y completo, sin reserva alguna, aun de índole biológico, para construir después de esta convivencia y siempre que la misma tuviera éxito, un hogar estable y feliz, finalmente servinacuy es un vocablo hibrido, castellano quechuizado que significa ―mutuos servicios‖. Si el servinacuy no funcionaba, la joven sometida a tratos sexuales por parte de su eventual pareja regresaba a su hogar, esto no suponía ninguna clase de perjuicio moral, si hubieran procreado un hijo, este permanecía bajo el cuidado de la madre, el hecho de que la mujer haya perdido la virginidad y que no se considere inmoral la convivencia, demuestran que los incas no valoraban la virginidad y que por el contrario las relaciones sexuales eran un síntoma de prestigio. El historiador ENCINAS RAMIREZ, Irma. (1991), en su libro ―La vida cotidiana en el tiempo de los últimos incas‖ señala lo siguiente del servinacuy: “Este ensayo permite al joven darse cuenta de las actitudes de su futura y eventual esposa, que debe hacer su comida, confeccionar sus trajes, ayudarle a los trabajos agrícolas. Además, y a titulo secundario, permitía a la joven apreciar al carácter de su pretendiente y evitar así atar su existencia a la de un borracho o un bruto”, agregando lo siguiente: “La joven que ha tenido relaciones con hombres ha probado con ello, simplemente, la atracción que ejerce y de esto saca prestigio”. El concubinato también tuvo sucesión en otras partes del mundo, en Roma no fue considerado como una práctica ilícita, fue considerado como una forma de cohabitación que no poseía ―efecctio maritalis‖. En el derecho germano, fue considerado como la unión de dos personas en desigualdad condición social. El catolicismo patrocinado por el concilio de Trento, le dio al concubinato el carácter de ―unión ilegítima‖, siempre se le coloco en rangos inferiores al matrimonio. 2.1.2.1.3.3. Antecedentes Legislativos En el Código Civil de 1852 no se regulaban las uniones de hecho, porque se adhirió a la doctrina del Código Canónico sobre el matrimonio. El Código Civil de 1936 indicaba que las uniones de hecho eran una sociedad de hecho en la que el hombre y la mujer conservan su independencia social y económica, no constituyendo una sociedad como el matrimonio, en el que sí están vinculados en dichos aspectos. Según la Constitución de 1979, la unión de hecho era definida así: ―La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable‖ SPIJ. (2011), tal como se señalaba en el artículo 9 de la Constitución ya derogada. Existió y existe en el Derecho Republicano como una costumbre muy arraigada, particularmente entre los habitantes de la sierra centro y sur del país, sin contar a los que viven en zonas occidentalizadas. Según Cornejo Chávez (1999), el concubinato adopta diferentes nombres, como warmichakuy en el Cusco; ujtasiña y sirvinakuy en parte de Puno; uywanakuy, servinaki o rimaykukuy en Ayacucho; phaway tinkuska en Apurímac; champatiqraqchay en Huancavelica; muchada, civilsa o civilia en Junín; la pañaca sirvinakuy o sirvicia en Huánuco; mushiapanaki, tinkunakuspa, watanacuy, taatsinakuy, mansiba o sirvinakuy en Áncash, entre otros. Etimológicamente, refiere Reyes Ríos, el término concubinato deriva del latín concibinaturs, del verbo infinitivo concubere, que literalmente significa dormir juntos o comunidad de lecho. Se trata de una situación fáctica que consiste en la cohabitación de un varón y una mujer para mantener relaciones sexuales estables. Siendo el matrimonio la regla general, por excepción nuestro ordenamiento constitucional y civil admite las uniones de hecho, más conocidas como ―concubinato‖. En efecto, y recogiendo una realidad en el pueblo peruano, el artículo 5 de la Constitución vigente dispone que la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. El artículo 326 del Código Civil añade que la unión haya durado por lo menos dos años continuos, sin perjuicio del último párrafo agregado en mérito a la Ley 30007 del 17 de abril del 2013. 2.1.2.1.3. Clasificación de Uniones de hecho Me parece muy acertada la aportación que hace el abogado Manuel Monroy Ley acerca de la clasificación de las uniones de hecho, veamos dos criterios que sostienen para dicha clasificación: a) Concubinato perfecto o more uxorio: en este caso se da concurrencia de la totalidad de los elementos tipificadores de las uniones de hecho, y se caracteriza por la vida en común de los convivientes de forma asidua y permanente, con semejanza tal al matrimonio, que a los ojos de terceros no hay distinción de importancia. El autor manifiesta que se trata de un matrimonio al cual sólo han faltado las normas de constitución formal, según la ley o religión respectiva. A este tipo de unión se le atribuyen la totalidad de efectos jurídicos, y para un sector de la doctrina, sólo ella es jurídicamente relevante. b) Simple concubinato: Es aquél que se identifica con la existencia de relaciones sexuales estables, mantenidas en forma extramatrimonial. La diferencia con la precedente sub-clasificación, está en la ausencia de comunidad de vida; si bien existen relaciones estables, pero cada parte conserva su propia habitación. No existe comunidad de vida, ni habitación. No es necesaria la fidelidad recíproca, ni la notoriedad de la unión. Por estas características podemos hablar de adulterio. Esta especie de unión de hecho, por regla general, no produce consecuencias jurídicas. c) Unión accidental o pasajera: Es la unión sexual extramarital sin estabilidad ni continuidad. Corresponde a la unión sexual pasajera y desprevenida, sin caracteres de continuidad y permanencia. En este sub tipo, no puede ser objeto de análisis por cuanto no contiene ninguno de los requisitos necesarios de un concubinato. -Dependiendo su forma de inicio: a) Concubinato directo: Lo que distingue este tipo de concubinato es la intención de los sujetos o su voluntad inicial de mantenerse fuera del marco legal, compartiendo una unión de hecho. Por lo que la intención de los convivientes es simple y sincera de mantener una comunidad de vida estable y permanente, sin sujetarse a las formalidades que se requieren dentro del matrimonio. Las razones por las que no desean establecerse legalmente varían, algunas de estas pueden ser por no querer contraer matrimonio o porque no pueden celebrarlo. b) Concubinato indirecto: este se forma como una consecuencia ya que en principio la voluntad de los convivientes ha sido adquirir el estado civil de casados, pero no lo adquieren por defecto de forma o fondo en la celebración del matrimonio. El concubinato indirecto deriva de un matrimonio que no ha sido reconocido por la ley como tal. Los miembros de la unión manifiestan la voluntad de celebrar un matrimonio, pero dicha manifestación de voluntad no es idónea para generar los efectos deseados por las partes, sea porque no se cumplió con los requisitos de forma señalados por la ley, o no se cumplió con las solemnidades exigidas por ésta para el reconocimiento jurídico del vínculo matrimonial, siendo el acto celebrado inexistente o, en su defecto, nulo sin cumplir con las condiciones necesarias para ser considerado nulo putativo, quedando los seudo-contrayentes en situación de concubinato, hasta aquí lo manifestado por el autor. 2.1.2.1.4. Tipos de unión de hecho  UNIÓN DE HECHO IMPROPIO: Un conviviente casado y el otro soltero o cuando ambos son casados.  UNIÓN DE HECHO PROPIO: Aquella convivencia donde ambos solteros. 2.1.2.1.5. Efectos 2.1.2.1.5.1. Efectos personales a. Genera una sociedad Gananciales (convivencia). El conviviente no puede separar matrimonios. b. La mujer tiene que dar una declaración judicial de convivencia. c. Deber de asistencia no es legal, es moral, tiene carácter natural. d. Terminar por decisión unilateral, el que se considera perjudicado puede pedir alimentos o indemnización tiene que pedir declaración. La indemnización es que repara el daño. e. Conviviente que se fue termino la convivencia. f. Deber de cohabitación (deber natural), la ley no lo señala. g. Deber de fidelidad no genera adulterio porque no son casados. 2.1.2.1.5.2. Efectos patrimoniales a) Genera comunidad de bienes regido por el marco legal que regula la sociedad de gananciales en el matrimonio. b) Este régimen patrimonial (común bienes) es único y forzoso. c) El articulo 326 c.c condiciona la común de bienes por los 2 años continuos de convivencia. 2.1.2.1.6. Elementos tipificadores de la unión de hecho Rojina Villegas. Entendemos por elementos tipificadores, aquellos sin los cuales no es posible que la unión de hecho se configure, o aquellos sin los cuales la unión de hecho no es capaz de producir efecto alguno en el ámbito del derecho. Si bien es cierto que no existe unanimidad en torno a los elementos que tipifican la unión de hecho, es posible afirmar que al menos deben concurrir los siguientes: a) Cohabitación: De acuerdo a las definiciones señaladas, cohabitar implica llevar una comunidad de vida; esto quiere decir, que la pareja debe participar, en mayor o menor medida, en sus aspectos íntimos. Como señalan algunos autores, los sujetos de la unión deben compartir aquellos aspectos personales que en el ámbito matrimonial comparten los cónyuges. Esto no significa que la pareja debe tener las mismas actividades individuales, pero si es necesario que comparta aquellas situaciones que en cierto grado tienen consecuencias para el Derecho, como el matrimonio. b) Permanencia y Estabilidad: Sin lugar a dudas la permanencia y estabilidad unidas a la comunidad de vida, permiten diferenciar las uniones de hecho de las simples relaciones accidentales o circunstanciales sin trascendencia en el ámbito jurídico. Para estar en presencia de una unión more uxorio, la relación entre los sujetos no debe ser accidental ni momentánea, sino que debe ser constante; la relación que da origen a la unión debe ser continua, de manera que se prolongue con el transcurso del tiempo. c) Singularidad: es un elemento tipificador de las uniones de hecho tiene relación con la necesidad de que los requisitos exigidos para estar en presencia de este tipo de uniones, deben darse solamente entre dos sujetos, es decir entre un hombre y una mujer. Con esto quedan excluidas las uniones de hecho comunales o grupales. Para algunos autores, este requisito se cumple en la medida de que exista fidelidad recíproca entre los concubinos, es decir, en la medida que estos sean fieles recíprocamente, la unión de hecho se entiende singular. d) Apariencia de matrimonio o notoriedad: Para estar en presencia de una unión de hecho es necesario que la comunidad de vida, estabilidad y singularidad sean de público conocimiento, es decir, que los elementos que tipifican la unión trasciendan la vida privada de los sujetos. Es imprescindible que la comunidad de vida presente pública notoriedad, de manera que se forme una aparente vida conyugal. Esto quiere decir, que los sujetos deben aparecer frente a terceros como un verdadero matrimonio y que los convivientes tengan un trato de marido y mujer. e) Ausencia de impedimentos matrimoniales o Aptitud nupcial: Probablemente este sea el elemento más discutido en la doctrina, ya que se trata de determinar si para reconocer la existencia de una unión de hecho es necesario que exista aptitud nupcial entre los convenientes, en el sentido de no encontrarse afectos a algún impedimento matrimonial contemplado en la legislación civil. f) Ausencia de solemnidades: Sin lugar a dudas este es el elemento que marca la mayor diferencia entre el matrimonio legítimamente constituido y las uniones de hecho declaradas. En efecto, el matrimonio se encuentra regulado por un conjunto de normas jurídicas de carácter imperativo, las cuales no pueden ser modificadas por la sola voluntad de las partes. Dicho estatuto jurídico se encarga de regular el inicio del matrimonio por el cumplimento de determinadas formalidades; efectos y consecuencias que se producen a lo largo de su desarrollo; y por último su disolución, por las causales que específicamente contempla la legislación 2.1.2.1.7. Causas de las uniones de hecho Al ser las uniones de hecho producto de un fenómeno sociológico, sus causas pueden ser múltiples. En un intento de sistematización, podrían enunciarse de la forma que sigue: a. Causas económicas: En los sectores de menos ingresos, puede suponerse que existe una mayor dificultad para establecer, por medio del matrimonio, un vínculo familiar regularmente organizado. Se posterga la decisión matrimonial, y se reemplaza por el mantenimiento de meras convivencias, que no crean cargas ni obligaciones de base legal. Es por ello que, suele señalarse que la frecuencia de la unión de hecho entre un hombre y una mujer es inversamente proporcional a la respectiva elevación en la escala socioeconómica. b. Causas culturales: Junto al atraso cultural y la falta de seguridad económica, se destaca, como causa principal de la unión de hecho, la falta de desarrollo educacional de los concubinos. c. Causas de índole religiosa: Esto se da entre la pareja cuando pierden el sentido religioso y espiritual del matrimonio, asimismo la relación de las costumbres que tienen en la sociedad. d. Causas de índole ideológicas: La familia, como toda institución inserta en una sociedad determinada, participa de los cambios socio-culturales que se producen. Las transformaciones de la estructura social que históricamente se han dado, suelen explicarse por la necesidad de los miembros de la comunidad para adecuarse a los cambios que generan la ciencia y la técnica. e. Causas jurídicas: Dentro de este tipo de causas, se señala el exceso de formalidades requeridas para la celebración del matrimonio f. Auge del feminismo: En la actualidad, en virtud de la autonomía económica que ha llegado a obtener la mujer, ésta presenta una mayor capacidad de elección y no necesariamente debe recurrir a la figura del marido proveedor, pudiendo optar por un tipo de unión alternativa al matrimonio. 2.1.2.1.8. División de las gananciales entre los ex concubinos sus herederos. 2.1.2.1.8.1. Concubinato impropio Denominado impuro donde la unión concubinaria se presenta como una unión extramatrimonial ilegítima por existir un impedimento legal que obstaculiza la realización del matrimonio. En este caso los concubinos no pueden contraerlo porque uno de ellos o ambos a la vez se hallan unidos a otro enlace civil anterior. Viven en concubinato impropio el varón casado que se une a una mujer soltera, casada, viuda, separada judicialmente, y él divorciado cuyo matrimonio ha sido declarado invalido. Es de advertir, que en el concubinato impropio no solo no pueden contraer matrimonio civil en razón de que uno o ambos están ligados anteriormente a otro enlace de igual naturaleza sino porque además median otras causas expresamente determinadas por la Ley. Este tipo de unión concubinaria exige el cumplimiento de los siguientes requisitos a) Que, se trate de una unión de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer b) Que, uno de de ellos o ambos tengan un obstáculo legal que es impida contraer matrimonio) Que, los concubinos lleven vida de casados sin estarlo realmente D) Que, se forme el patrimonio concubinario. 2.1.2.1.8.2. Concubinato propio Denominado puro y se presenta como una unión extramatrimonial duradera entre un varón y una mujer de modo que pueden transformar su situación de hecho en una de derecho por no existir impedimento alguno que obste la realización del matrimonio civil. Viven en concubinato propio los solteros los viudos los divorciados ya que los cuyo matrimonio ha sido declarado nulo judicialmente. Se puede efectuar combinaciones como a aquella unión de varón soltero que convive con una mujer soltera, viuda divorciada y cuyo matrimonio ha sido declarado inválido o como la mujer soltera que se une al hombre soltero, viudo, divorciado, y cuyo matrimonio ha sido declarado también nulo 2.1.2.1.9. Extinción de la Unión de Hecho El tercer párrafo del artículo 326°, que habla de la extinción del concubinato, expresando que ―la unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral‖. En este último caso, el Juez, puede conceder a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le corresponden de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales. Bastará, entonces, la declaración de ausencia, el mutuo acuerdo e inclusive el sólo deseo personal de uno de los convivientes para el conviviente que abandona a su par sin justificación, en efecto el abandono puede optar por una indemnización o por una pensión de alimentos. 2.1.2.1.10. Reconocimiento Legal 2.1.2.1.10.1. Proceso Judicial Como ya lo dejamos expuesto, la declaración judicial de convivencia o unión de hecho tiene como propósito el cautelar los derechos de cada conviviente sobre los bienes adquiridos durante la unión, entendiéndose que por esta unión de hecho se ha originado una sociedad de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto fuera aplicable. Los requisitos que se exigen para instaurar un proceso judicial de reconocimiento de convivencia son los descritos en el artículo 326 del Código Civil: unión libre y voluntaria entre un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, la convivencia debe tener una duración mínima de 2 años continuos y debe gozar de notoriedad y publicidad por terceros. El juez competente es el Juez de Familia y se tramita en la vía del proceso de conocimiento. Legalmente se establece que la declaración de convivencia se prueba a través de la posesión constante de estado a partir de fecha cierta aproximada, con cualquiera de los medios probatorios procesales admitidos, siempre que exista principio de prueba escrita. Este principio alude a que se puede probar con cualquier documento público o privado que demuestre indubitablemente la existencia del concubinato. También se acepta la prueba testimonial. En ese sentido, constituyen medios de prueba típicos la declaración de parte, la declaración de testigos, partidas de nacimiento de hijos en caso los hubiera, fotografías, inspección judicial, entre otros. Reiteramos que el reconocimiento judicial de convivencia tiene carácter declarativo, en tanto reconoce una situación de hecho ya existente, y cuyos efectos tienen el carácter de retroactivo, esto es, desde el instante mismo en que se cumplen los requisitos exigidos por la ley para la configuración de la unión de hecho. Como puede apreciarse, la legislación peruana consagra la unión de hecho, estableciendo explícitamente que para ser reconocida como tal requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos por la norma constitucional y sustantiva para este tipo de uniones, los mismos que deberán ser acreditados en un procedimiento judicial o notarial, y en donde se declare el reconocimiento convivencial; por lo que no podría sostenerse que la mera declaración de una de las parejas convivenciales como parte de una convivencia será suficiente para configurar de pleno derecho la unión de hecho y, consecuentemente, la comunidad de bienes. Considero –hasta aquí– se ha dado un paso importante para un mayor reconocimiento y formalización de las uniones de hecho, lo que supondría un avance para cautelar cuestiones patrimoniales derivadas de estas uniones. Sin embargo, la expedición de la Ley N° 29560 requiere de suma concretar su operatividad sino no tendría sentido la intervención del notario si es que la declaración del reconocimiento de la unión de hecho no se haría oponible a terceros, ni tampoco tendría razón de ser la actuación del juez en ese sentido. El mecanismo idóneo para ello es el registro, resultando necesario que en él se pueda publicitar sobre todo los efectos patrimoniales de dicha unión. Sobre las uniones de hecho en sede registral trataremos en seguida. 2.1.2.1.10.2. Proceso Notarial Declaración notarial de la unión de hecho Originalmente para que una unión de hecho sea declarada como tal, debía acudirse necesariamente ante el Poder Judicial. Sin embargo, con la dación de la Ley N° 2956021 que modifica la Ley N° 2666222, se amplía las competencias notariales en asuntos no contenciosos, autorizando a los notarios a declarar una unión de hecho siempre que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Civil, asimismo se autoriza a tramitar su cese, así como la inscripción de tales actos en el Registro Personal. Constituyendo el otorgamiento de aquella ley una alternativa a la competencia de la entidad judicial, buscando lograr de esta manera la descongestión de procesos que tanto aqueja a ésta. Pero, la promulgación de dicha norma no solamente evidencia un claro intento de disminuir la sobrecarga procesal, sino también, y es lo más importante, un paso adicional a favor de un mayor reconocimiento de las uniones de hecho. Sin embargo, creo que al legislador le queda un largo camino por recorrer. El proceso hacia su consolidación aún se encuentra en etapa de avance. Se requiere derribar no pocas barreras jurídicas y sociales, a fin que la unión de hecho logre una efectiva protección a nivel constitucional25 y con ello consolide los derechos que le son inherentes. i. Requisitos para su tramitación Las correspondientes disposiciones de la Ley N° 29560 solo se aplica para el caso de parejas convivientes que de común acuerdo decidan tramitar su reconocimiento como tales, pues es un asunto no contencioso en el cual no cabe la formulación de un conflicto por ambos concubinos o por uno de ellos pretendiendo que se le reconozca esa condición. De existir conflicto deben recurrir al órgano judicial. Luego, los convivientes deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Civil (concubinato propio o strictu sensu), esto es: mantenida por un varón y una mujer de forma libre y voluntaria, con fines y deberes semejantes al de casados, ninguno de ellos debe tener impedimento matrimonial, sea conocida por los demás y haya durado por lo menos dos años continuos. De no cumplir con estas exigencias, estaríamos frente a un concubinato impropio, no procediendo la declaración del reconocimiento de la unión de hecho entre los concubinos. Cumpliendo las parejas convivenciales los requisitos antes indicados, pueden acudir al notario y solicitar la declaración de su reconocimiento como convivientes. Conforme lo indica el artículo 46 de la Ley N° 26662, modificado por la Ley N° 29560, dicha solicitud debe incluir: (i) nombres y firmas de ambos solicitantes y también debe llevar firma de abogado, conforme el artículo 14 de la Ley N° 26662; (ii) reconocimiento expreso de los solicitantes de que están conviviendo por lo menos dos años de manera continua; (iii) declaración expresa de los solicitantes que se encuentran libres de impedimento matrimonial y que ninguno tiene vida en común con otro varón o mujer, según sea el caso; (vi) certificado domiciliario de los solicitantes, el que debe consignar la misma dirección domiciliaria, pues sería ilógico que se presente certificado domiciliarios con diferentes direcciones de los convivientes si lo que se pretende es demostrar que hacen vida en común compartiendo el mismo techo; (iv) certificado negativo de unión de hecho tanto del varón como de la mujer otorgado por el Registro Personal de la oficina registral donde domicilian los solicitantes. Actualmente la emisión de este certificado ya no supone un problema pues existen mecanismos registrales para su otorgamiento; (v) declaración de dos testigos indicando que los solicitantes conviven dos años continuos o más; y (vi) otros documentos que acrediten que la unión de hecho tiene por los menos dos años continuos. Dichos documentos pueden consistir en recibos de servicios de agua, luz eléctrica o teléfono, partidas de nacimiento de los hijos si los hubiere, etc Las declaraciones o reconocimientos expresos pueden hacerse mediante declaración jurada. Además, si los solicitantes proporcionan información falsa al notario para sustentar su pedido de reconocimiento de unión de hecho, serán pasibles de responsabilidad penal (artículo 51). Recibida toda la documentación requerida, el Notario, luego de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por Ley, mandará publicar un extracto de la solicitud en el diario oficial ―El Peruano‖ y en otro de amplia circulación (artículos 13 y 47). Transcurridos quince días útiles desde la publicación del último aviso, sin que se hubiera formulado alguna oposición27 al reconocimiento de la unión de hecho en trámite, el notario extenderá la correspondiente escritura pública declarando el reconocimiento de dicha unión entre los convivientes (artículo 48). Ahora bien, cumplido el trámite y habiéndose otorgado la escritura pública que reconoce la unión de hecho entre los convivientes, conteniendo la fecha de su inicio y su cese, de ser el caso, además de ciertos requisitos esenciales como los documentos de identidad de ambos concubinos y otros como veremos más adelante, el notario remitirá partes que contiene dicho reconocimiento convivencial (y su cese, de ser el caso) al Registro Personal del lugar donde domicilian los solicitantes para su correspondiente inscripción (artículo 49). 2.1.2.1.10.3. ¿Es necesaria la declaración judicial o notarial de convivencia para reconocer efectos a la unión de hecho? Se discute si la declaración judicial o notarial constituye requisito previo para reconocer efectos (derechos y obligaciones) a una unión de hecho o convivencia. Se dice, por un lado, que aquella declaración es contraria a lo que la propia Constitución establece, esto es, no se puede condicionar el nacimiento de derechos de una convivencia a una declaración cuando su reconocimiento se infiere directamente de la norma constitucional y de la norma sustantiva, al cumplir con los requisitos por ellas establecidos. Por otro, es imprescindible esa declaración tanto para proteger derechos de los convivientes de los actos indebidos de uno de ellos, como para los terceros en sus relaciones con los convivientes. 2.1.2.1.11. Las uniones de hecho y su regulación normativa en el Perú Como es reconocido, tradicionalmente la unión de hecho- también denominada concubinato o unión extramatrimonial- concitaba una percepción negativa y de rechazo por parte de cierto sector de la sociedad; concibiéndola como una forma de vida inmoral, situación que no se condecía en la realidad, tradiciones y cultura de otro gran sector de la sociedad peruana. Reflejo de ello era la ausencia del reconocimiento de efectos legales a este tipo de uniones. No obstante, el incremento de prácticas convivenciales y la mayor secularización de la sociedad y del Estado fue imponiendo a un contexto a partir del cual se comenzaron a plantear respuestas- primero jurisprudencialmente y luego a nivel constitucional- a esta realidad social. Así, la constitución de 1979 reconoce por primera vez a nivel constitucional la unión de hecho. En la constituyente, se argumentó que tal incorporación se debió al reconocimiento de una realidad social que involucraba a un gran número de peruanas y peruanos. De otro lado, se anotó que al momento de la separación de uniones libres se presentaban situaciones inicuas y es que en muchas ocasiones una de las partes-en su mayoría varón- terminaba por apoderarse de los bienes adquiridos por la pareja durante la convivencia. Si bien tal problemática ya había merecido atención del órgano jurisdiccional, entendiendo que estaba frente a un enriquecimiento ilícito, el constituyente de 1979 opto por reconocer esta figura a fin de brindar una solución a tal problemática. Razones similares justificaron que el constituyente de 1993 mantuviera la unión de hecho, por lo que se recogió en la constitución vigente sin mayores modificaciones. Con este reconocimiento constitucional se legitiman y se salvaguarda la dignidad de aquellas personas que habían optado por la convivencia. Asimismo, pasan a ser considerados familia, por consiguiente, merecedora de la protección del Estado. 2.1.2.1.11.1. Constitución de 1993 Actualmente el Artículo 4 de la Constitución Política del Perú de 1993 Protección del niño, madre, anciano, y la familia. El matrimonio: “La Comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma de matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley” Artículo 5 de la Constitución Política del Perú de 1993: Unión de hecho: ―La unión de hecho de un varón y de una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable‖ Con la dación principalmente del artículo 5 de la Constitución de 1993, surge un problema fundamental sobre las uniones de hecho, que es el relativo a la prueba de su existencia. Debe precisarse que ella no va a constar en un título de estado de familia, como son las partidas del Registro del Estado Civil. Esto es así por tratarse de un estado de familia de hecho. Al respecto, cabe precisar que la creación de registros municipales para la inscripción de las uniones de hecho no vulnera el modelo de familia de la Constitución de 1993. Al contrario, resulta concordante con él, desde que permitirá la acreditación inmediata y el reconocimiento, a favor de esa unión de hecho, de los efectos reconocidos bajo el principio de protección de la familia. Recuérdese que ya no nos encontramos bajo el influjo de los principios de la derogada Constitución de 1979, en donde de la unión de hecho no surgía una familia y que, por tanto, el establecimiento de tales registros resultaba vulnerando el modelo de familia de aquella Constitución de 1979 que se basaba en la idea de que solo del matrimonio nace la familia. La prueba de la existencia de la unión de hecho se constituye en una cuestión necesaria para reclamar los efectos legales reconocidos. 2.1.2.1.11.2. Las uniones de hecho y su regulación en el código civil de 1984 La normatividad civil se ha encargado de establecer las pautas dividiendo a las uniones de hecho en las que cumplen con los requisitos legales para ser reconocidas judicialmente o notarialmente, y las que no los cumplen. La idea ha sido otorgar protección jurídica a las uniones de hecho denominadas propias, entre un varón y una mujer sin impedimento matrimonial, que pueden convertirse en matrimonio, diferenciándolas de las impropias. Artículo 240 del Código Civil de 1984 ―Si la promesa de matrimonio se formaliza indubitablemente entre personas legalmente aptas para casarse y se deja de cumplir por la culpa exclusiva de uno de los promitentes, ocasionando con ello daños y perjuicios al otro o terceros, aquel estará obligado a indemnizarlos. La acción debe interponerse dentro del plazo de un año a partir de la ruptura de la promesa. Dentro de un mismo plazo, cada uno de los prometidos puede revocar las donaciones que haya hecho a favor del otro por razón del matrimonio proyectado. Cuando no sea posible la restitución, se observa lo prescrito en el artículo 1635‖. Artículo 326 del Código Civil de 1984 ―La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años. La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales. Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido. Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil se aplican al integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge‖. (Este último párrafo ha sido incorporado en mérito a la Ley 30007 del 17 de abril del 2013.) 2.1.2.1.11.3. La regulación normativa de las uniones de hecho en la ley 26662 Según lo comentado en los puntos precedentes, ha quedado claro que el reconocimiento de las uniones de hecho propias en nuestro país estaba a cargo única y exclusivamente del Poder Judicial; sin embargo, la Ley 26662, denominada Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, ha sido ampliada o modificada por la Ley 29560, publicada en El Peruano el 16 de julio del 2010. En esta Ley se autoriza a los notarios a realizar el reconocimiento de la unión de hecho propia contemplada en el artículo 326 del Código Civil de 1984, así como su cese, y su inscripción en el Registro Personal. ―Ley considerada como un nuevo mecanismo de protección de la familia y un signo de promoción de las uniones no matrimoniales‖. Asimismo, la Ley 26662 ha sido modificada por la Ley 30007 del 17 de abril del 2013. Por consiguiente, ahora el reconocimiento de las uniones de hecho propias en nuestro país está a cargo o es de competencia del Poder Judicial o de la vía notarial, quedando a libre elección de los miembros de la unión de hecho la decisión de optar por una u otra vía, sin perjuicio de citarse que en caso de algún conflicto o desacuerdo de las partes intervinientes no podrá proseguir el trámite en la vía notarial, sino solo en la vía judicial, ya que el juez es el único que tiene facultades jurisdiccionales y de resolución de los conflictos, mas no los notarios. Este criterio es sustentado en el artículo 6 de la Ley 26662, referido al consentimiento unánime que debe existir en todo procedimiento no contencioso seguido a nivel notarial. Pero como casi todo en Derecho es cambiante y debe ir de acuerdo con la realidad en tiempo y espacio, desde el día siguiente de la publicación de la Ley 29560, se ha ampliado tácitamente el artículo 2030 del Código Civil de 1984, artículo que regula los actos inscribibles en el Registro Personal, al permitir el acceso a dicho registro del reconocimiento notarial de las uniones de hecho y su cese, así como también se permite desde ese momento el acceso a dicho registro del reconocimiento judicial de las uniones de hecho y su cese, a pesar de que en reiteradas oportunidades se emitieron Resoluciones del Tribunal Registral en el sentido de que la unión de hecho no era un acto inscribible en el registro personal, así como no es un acto inscribible el matrimonio, a manera de comparación. 2.1.2.1.11.4. Las uniones de hecho y su regulación normativa en el ámbito registral La Ley 26366 crea la SUNARP (organismo público técnico especializado), y en su artículo 2 inciso a) indica los registros que conforman el Sistema Registral Peruano, y dentro de ellos encontramos al Registro de Personas Naturales, el cual a su vez se divide en varios registros, y dentro de este grupo encontramos el Registro Personal (SITRA ZR IX, 2009, pp. 5-10);50 por consiguiente, según lo establecido en la Resolución 088-2011- SUNARP-S.A. del 29 de noviembre del 2011, se aprueba la Directiva Nro. 002-2011- SUNARP/SA publicada en el diario oficial El Peruano el miércoles 30 de noviembre del 2011 (a más de un año de la publicación de la Ley 29560, que modifica la Ley 26662), que establece los criterios para la inscripción de las uniones de hecho, su cese y otros actos inscribibles en dicho registro relacionados con el tema materia de comentario, así como el Precedente del LXXV Pleno Registral. La finalidad de la Directiva Nro. 002-2011-SUNARP/SA es el establecimiento de criterios registrales para la inscripción de las uniones de hecho, su cese y otros actos inscribibles directamente vinculados con el tema. 2.1.2.1.12. La unión de hecho en el Derecho Comparado 2.1.2.1.12.1. El Concubinato en Argentina El concubinato está constituido por la convivencia de carácter estable y permanente. No es concubinato la unión sexual circunstancial o momentánea de varón y mujer. Se requiere la comunidad de vida que confiera estabilidad a la unión y se proyecta en posesión de estado. No es concubinato la unión que carece de permanencia en el tiempo. Esta permanencia está ligada a su estabilidad. La posesión de estado conyugal o estado conyugal aparente, se nutre del carácter de permanencia, de la perdurabilidad en el tiempo en que ambos convivientes han asumido el rol de marido y mujer, por eso se dice que nada distingue exteriormente, el estado de las personas casadas de las que viven en concubinato. Las causas del concubinato en cada país y según la circunstancia histórica por la que atraviesa puede sostenerse que prevalecen distintas causas, para el aumento de las uniones concubinarias en los países latinoamericanos el desarrollo admite como causa fundamentalmente el factor económico, que inclina a vastos sectores de la sociedad, de escasos recursos, a apartarse del establecimiento de una relación que crea cargas y obligaciones de tipo legal, también el factor cultural. En el norte argentino antiguas tradiciones indígenas son el origen de una convivencia permanente entre hombre y mujer sin incluir la celebración del matrimonio. 2.1.2.1.12.2. El Concubinato en Chile El concubinato admite un tipo de concubinato completo y se admite otro que se diferencia de la anterior en que falta la comunidad de vida y que por la misma razón constituye una situación clandestina, existe relaciones sexuales estables, pero cada parte conserva su propia habitación. Otra clasificación que se hace del concubinato es la que distingue, entre concubinato directo e indirecto. Directo es aquel en que la voluntad de los concubinos es lisa y llanamente en mantener relaciones sexuales con visos de estabilidad e indirecto es aquel en que la intención inicial no es la de construir tal estado, sino de tenerse como marido y mujer, pero que viene a resultar concubinato por haber faltado algún requisito de existencia de matrimonio. La razón fundamental de que exista una regulación legislativa de la unión de hecho en gran parte en los países hispanoamericanos se debe sobre todo a que las condiciones sociales y económicas en las que vive gran parte de su población dificultan en la mayoría los casos la celebración del matrimonio. La forma de dar protección varia de un país a otro en algunos casos, se hace en forma tímida, sin más pretensión que evitar situaciones de evidente injusticia, en otros se trata de regular en forma sistemática los efectos de estas uniones, permitiendo que sean los propios interesados, los que en primer lugar puedan adoptar los acuerdos que se acomoden a sus intereses y solo a falta de ellos, otorgar soluciones legislativas y que busquen conciliarlos dos valores fundamentales que están en juego; la libertad personal de los integrantes de la pareja, y la solidaridad para que ninguno quede desprotegido. 2.1.2.1.13. Sentencias de la Corte Suprema sobre la unión de hecho 2.1.2.1.13.1. Casación N° 4687–2011.Lima. Análisis de la sentencia Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandado juan Gonzalo Salinas Tapia. Y siendo la demandante doña Olinda Pandia Tapia, dicha demandante sostiene que durante la unión d hecho con el demandado adquirieron tres bienes inmuebles y habiendo sido dispuestos unilateralmente y sin consentimiento de su parte por el demandado, causándole un grave perjuicio económico. Sin embargo, el demandado cuando fundamenta su recurso de apelación a la Sala Superior señalando que la unión de hecho no reconoce el derecho de propiedad. En la sentencia de vista se indica que la actora se separó del demandado en mil novecientos ochenta y cinco al enterrarse que se había casado con otra persona, lo que se corrobora con el acta de matrimonio de fecha diez de Enero de mil novecientos ochenta y cuatro, habiéndose frustrado su proyecto de vida, a pesar de catorce años de convivencia. Asimismo, el daño es por haber abandonado a su conviviente, pese haber mantenido una relación de catorce años y habiendo dispuesto y lucrado el patrimonio social. Es el hecho que el bien inmueble ubicado en la calle Cánepa número ciento sesenta y cinco en la Victoria, lo adquirió en mil novecientos sesenta y ocho y que no podían formar parte de los bienes de la unión de hecho y que cuyo inicio empezó en mil novecientos sesenta y nueve. Y que el único bien inmueble que se habría adquirido durante la vigencia de la unión de hecho es el ubicado en la calle canepa ciento sesenta y ocho en la Victoria y que la demandante no ha adjuntado pruebas de su contribución a la adquisición de bienes. Y que el bien inmueble de la unión de hecho fue adquirido en vigencia convivencial y que el bien inmueble constituía un patrimonio en común y que impedía al demandado disponer de los inmuebles en perjuicio de la demandada como si se tratar de un bien propio. Por lo que la sala Civil Permanente Declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandado no casaron la sentencia de vista. 2.1.2.1.13.2. Expediente. Casación N° 981-2011. Lima. Análisis de la sentencia. Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandante Betty Chiquilin Cruzado, contra la sentencia de vista de fecha veintidós de Septiembre del dos mil diez, Tercer Sala Civil de la corte Superior de Justicia de Lima, que revoca la sentencia apelada y reformándola declararon infundada la demanda e infundada la tacha. La Corte Suprema indica que haciendo un resumen de la controversia señala que con fecha diecisiete de Mayo del dos mil dos, la demandante Betty Chiquilin Cruzado interpone nulidad del contrato de compra venta de bien inmueble y que fue suscrito por su conyugue el demandado Luciano Cano Torres, a favor de Rosa Bolívar Magallanes respecto de una posición de terreno de cuatrocientos metros cuadrados. La sentencia de primera instancia de fecha dieciséis de Noviembre del dos mil nueve el Décimo Juzgado Civil de la Corte Superior de Lima, declaró fundada la tacha formulada por la demandante y fundada en parte la demanda. Sin embargo el contrato celebrado con doña Rosa Bolívar Magallanes deviene en nulo, por no haber participado la conyugue demandante. Empero, apelada la sentencia de primera instancia la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Resuelve revocar la sentencia apelada en consecuencia declaró INFUNDADA la tacha y la demanda. Y expone la Sala que la declaración judicial, es de carácter voluntario el mismo que no puede sustituir una declaración judicial de unión de hecho, ya que la acreditación corresponde mediante sentencia judicial y no mediante conciliación entre las partes. Por lo que la Corte Suprema manifiesta que lo decidido en segunda instancia resulta congruente con lo decidido en la casación N° 688-95 Lambayeque, en la que se estableció que para poder oponer la existencia de concubinato a terceros este debe ser declarado judicialmente por lo que se declara INFUNDADO el recurso de casación. No casaron la sentencia de vista. 2.1.2.1.13.3. Casación N° 638-99- Jaén Se trata del recurso de casación interpuesto por Hildebrando Jiménez Peña, contra la resolución de vista de fecha cinco de Marzo de mil novecientos noventa y nueve, expedida por la Sala Mixta Descentralizada de Jaén que confirmando la pelada declara INFUNDADA la demanda en los seguidos por don Hildebrando Jiménez Peña, contra doña Rosalía Sánchez Sánchez, sobre nulidad del acto jurídico de compra venta y otros. Que, el demandante al impugnar la sentencia de vista denuncia la aplicación indebida de los artículos seiscientos sesenta y ochocientos noventa y ocho del Código Civil, por considerar que en la vista se sustenta por el facimiento de doña Hermenegilda Peña Neyra y que se adicionó a la posesión del predio materia de Litis don Samuel Jiménez Núñez, asimismo se centra en determinar la propiedad del predio, denominado Michinal que doña Hermenegilda Peña Neyra cuando estaba en vida, pudo haber transmitido la propiedad en su condición de heredera y que como consecuencia de la adjudicación efectuada por la dirección agraria a favor de su padre don Samuel Jiménez Peña y con respecto a este extremo declaran infundado el recurso de casación. 2.1.2.2. La prescripción extintiva 2.1.2.2.1. Noción genérica de la prescripción En una noción genérica, la prescripción se puede entender como un medio o modo por el cual, en ciertas condiciones, el decurso del tiempo modifica sustancialmente una relación jurídica. La prescripción, en esta noción genérica según la explica Ennecerus, “es el nacimiento y la terminación o desvirtuación de derechos en virtud de su ejercicio continuado o de su no ejercicio continuado y, en consecuencia, distingue la prescripción adquisitiva — que nosotros preferimos llamar usucupativa o simplemente usucapión — de la prescripción extintiva. Advierte el tratadista alemán que la prescripción no se configura de un modo uniforme para todas las relaciones jurídicas y que, por tanto, hay que prescindir de una doctrina general de la prescripción, aunque algunas de sus manifestaciones concretas se repitan en las distintas clases de prescripción”. La opinión de Ennecerus, que resume la de la doctrina alemana, representa una corriente doctrinal muy acentuada en cuanto a un desarrollo dual de la prescripción: de un lado, la adquisitiva o usucupativa y, de otro, la extintiva o liberatoria. Así, dentro de esta corriente doctrinal ambas clases de prescripción tienen en común que se fundan en el transcurso del tiempo, pese al razonamiento atribuido a Giorgi en el sentido de que nadie puede conquistar un derecho si no es a expensas de quien lo pierde, por lo que la prescripción sería adquisitiva y extintiva al mismo tiempo. Así planteado el dilema frente a la prescripción, legislación y doctrina peruanas han optado por la diferenciación de las dos clases de prescripción, desde que cada una constituye un instituto jurídico distinto, con sus propias características, aun cuando puedan tener como sustento común el transcurso del tiempo y que ambas sean instituciones jurídicas que se fundamentan en consideraciones de orden público. El decurso del tiempo es, pues, el que produce los efectos jurídicos necesarios para que operen tanto la prescripción adquisitiva como la prescripción extintiva. Por la primera, el simple poseedor de un bien puede devenir en propietario y, por la segunda, el titular de un derecho no podrá ejercitar útilmente la acción que le es correlativa para hacer efectiva su pretensión. 2.1.2.2.2. Concepto La prescripción extintiva es una institución jurídica creada por el derecho a fin de que, ante la inacción del acreedor de una relación jurídica patrimonial durante el transcurso de un tiempo determinado por ley se genere el nacimiento de un derecho potestativo a favor de su deudor, de modo tal que éste último pueda destruir el derecho de crédito que el primero tenía en su contra. De esta manera, la prescripción extintiva otorga al deudor una relación jurídica patrimonial el derecho a no pagar su acreencia sin que ello le signifique incurrir en incumplimiento. Nuestra jurisprudencia casatoria ha recogido dicho criterio al señalar que la normativa referida a la prescripción está orientada a destruir el derecho, esto es, a extinguir definitivamente el derecho material. 2.1.2.2.3. Fundamento La prescripción pareciere favorecer al deudor, es decir a quien no cumple una obligación. Pero no es así, por los fundamentos siguientes: el orden público y la presunción de pago. El Orden Público. Si uno de los fines del Derecho es la paz y el orden público, sin la prescripción no sería eficaz para mantener ese orden público. El deudor estaría atado por una eternidad al acreedor, habría procesos civiles entre unos y otros en cualquier tiempo. El odio entre las partes seria inacabable. Por eso el derecho provee al acreedor un tiempo prudente para cobrar. Si en ese plazo o hace uso de su acción para cobrar, castiga su negligencia, extinguiendo la acción. Por eso la prescripción mantiene la paz. LA PRESUNCIÓN DE PAGO: Si el deudor ha pagado tiene derecho a recibir una nota de pago o recibo y la ley le obliga a que guarde ese recibo por cinco años. Es por eso que la ley presume jure et jure que si el acreedor no cobra por ese lapso de tiempo, es como si el deudor le hubiera pagado. 2.1.2.2.4. Antecedentes históricos Los antecedentes históricos de la prescripción se remontan al derecho romano, que le dio el perfil de institución jurídica, habiendo, en el tiempo, precedido la prescripción usucupativa a la prescripción extintiva. La usucapio (de usucapear: adquirir por el uso), según Petit, apareció en Roma como un modo de adquirir la propiedad de las cosas por una posesión suficientemente prolongada, siendo necesario para usucapir, apoderarse de una cosa y hacer uso de ella. La inacción prolongada del propietario equivalía al abandono tácito de su derecho y, al cabo de un tiempo, la adquisición quedaba consumada en beneficio del poseedor. El peligro que significaba ese modo de adquirir lo limitó la Ley de las XII Tablas, que prohibió la usucapión de las cosas robadas, introduciendo la idea del justo título y de la buena fe en la posesión. Mucho tiempo después, según el propio Petit, luego de haberse fijado por los jurisconsultos romanos las condiciones necesarias para la usucapión, apareció otra institución destinada a proteger a los poseedores de fundos, para los cuales no se aplicaba la usucapión, y que era la praescriptio longi temporis. La gran obra de Justiniano, que resumió las instituciones jurídicas romanas en el Corpus Iuris Civilis, fusionó la praescriptio longi temporis con la usucapio, siendo así receptada por la codificación civil moderna. 2.1.2.2.5. La prescripción en la codificación civil moderna Con los remotos antecedentes que han quedado expuestos, la prescripción fue receptada, básica y fundamentalmente, por la codificación civil. Así, en 1804 el Código francés la legisló en sus dos modalidades, como usucapión y como prescripción extintiva, estableciendo que ―la prescripción es un modo de adquirir o de liberarse por transcurrir un espacio de tiempo en las condiciones determinadas por la ley‖ (artículo 2219º), para luego desarrollar un tratamiento unitario, tanto en lo atinente a la prescripción adquisitiva como en lo correspondiente a la prescripción extintiva. El tratamiento que el Código de Napoleón dispensó a la prescripción influyó en los Códigos del siglo XIX y es así como, entre otros, los Códigos chileno, colombiano, argentino, de Costa Rica y de España, aún vigentes, por ejemplo, regularon la prescripción adquisitiva y la prescripción extintiva como si fueran los aspectos de una sola institución jurídica. El Código Civil de 1852, también bajo la influencia del Code Civil, le dio este tratamiento. Considerando inconveniente el tratamiento legislativo unitario, la doctrina comenzó a formular el planteamiento dual impulsado por la doctrina alemana y que ha sido seguido por la codificación civil a partir de 1900, fundándose en que, aparte del elemento fáctico del transcurso del tiempo, los requisitos exigibles para una y otra prescripción son distintos. Según anota De Gasperi, razón tuvo Savigny al impugnar por falsas las expresiones adquisitiva y extintiva, pues, en su opinión, no había una prescripción construida con reglas sencillas, por lo que propugnó la doctrina que concluye en que no puede haber una teoría general de la prescripción aplicable a todas las relaciones jurídicas y a los derechos que emergen de ellas, fueran absolutos o relativos. Acogiendo las ideas de Savigny, el Código alemán, vigente desde 1900, legisló por separado la usucapión, como un modo de adquisición de la propiedad de las cosas, y, la prescripción, como un modo de extinción de las pretensiones. Similar tratamiento le dieron a la prescripción el Código brasileño de 1917 —de gran influencia en el Código Civil peruano de 1936—, el Código italiano, el Código boliviano y el Código paraguayo, así como el vigente Código Civil peruano, al legislar sobre la usucapión como un modo de adquirir la propiedad o como un efecto de la posesión, y, separadamente, sobre la prescripción extintiva, siendo éste el tratamiento que recibe en la codificación contemporánea, pese a que Códigos del siglo XX como el mexicano para el Distrito Federal y el venezolano han mantenido el tratamiento unitario. El Código brasileño que ha venido a derogar al de 1917 mantiene el tratamiento dual de la prescripción. Paralelamente a la codificación civil, la codificación mercantil comenzó también a legislar sobre la prescripción, aunque, obviamente, sólo sobre la extintiva y sin introducir una normatividad sistemática y completa más allá de precisar características muy propias, pero dejando su tratamiento y desarrollo, básicamente, a la codificación civil, por lo que nunca se ha desarrollado una doctrina de la prescripción distinta a la desarrollada por la doctrina civilista. La desmembración de la codificación mercantil ha traído como consecuencia que las leyes especiales en las que se ha ido desmembrando legislen sobre la prescripción extintiva. 2.1.2.2.6. La prescripción en la codificación civil peruana El Código Civil de 1852, como los demás Códigos del siglo XIX, como ya hemos advertido, no pudo sustraerse a la influencia del Código napoleónico y dio a la prescripción el mismo tratamiento al desarrollar de manera unitaria tanto la que denominó de dominio (usucupativa) como la de acciones (extintiva). El Código de Comercio de 1902, que adaptó a nuestro medio el Código de Comercio Español de 1885, obviamente legisló sólo sobre la prescripción extintiva. El Código Civil de 1936 acogió criterio distinto al de 1852 y, siguiendo la corriente doctrinal impuesta por los pandectistas alemanes que trazaron la distinción que se adoptó en el BGB y que se reflejó en el Código brasileño de 1917, legisló por separado la prescripción adquisitiva o usucupativa y la prescripción extintiva. De este modo, llevó la prescripción adquisitiva al Libro Cuarto dedicado a los Derechos Reales, legislando separadamente la usucapión inmobiliaria de la mobiliaria, y, la prescripción extintiva al Libro Quinto dedicado al Derecho de las Obligaciones, aunque sin hacer una radical desvinculación, ya que, según su artículo 876º, ―rigen en esta prescripción (la adquisitiva), las reglas establecidas para la extintiva en cuanto sean aplicables‖. Esta disposición fue calificada por Jorge Eugenio Castañeda como “ilógica e incongruente, si se acepta que la prescripción adquisitiva y la extintiva son instituciones disímiles, pues así parece haberlo entendido el legislador cuando las instaló en diferentes Libros”. Planteada la reforma del Código Civil de 1936, como ponentes que fuimos ante la Comisión Reformadora, propugnamos el mantenimiento del tratamiento dual de la prescripción a fin de que la prescripción adquisitiva continuara tratada en el Libro de los Derechos Reales, por ser este instituto un modo de adquirir la propiedad de los bienes y constitutivo de derechos reales, y que la prescripción extintiva se llevara a un Libro especial y no se le mantuviera ligada al Libro de las Obligaciones. Indicamos que el transcurso del tiempo, que es el sustento de ambas clases de prescripción, en la usucupativa produce un efecto erga omnes en favor del prescribiente, lo que no ocurre en la extintiva, que libera al prescribiente únicamente respecto del sujeto con quien tenía entablada una relación jurídica particular, a lo que debemos precisar ahora, atendiendo a la posición asumida por el Código Civil, que no se trata de liberarlo del cumplimiento de una prestación sino de reconocerle la posibilidad de oponer la prescripción frente a la pretensión que contra él se quisiera hacer valer. Concluimos en que tan sustancial diferencia eximía de mayor abundamiento para justificar el mantenimiento del trato legislativo del Código Civil de 1936, aunque, como hemos indicado, no solo sustrayendo la prescripción extintiva del Libro de las Obligaciones, sino instalándola en un Libro especial. El Código Civil vigente desde el 14 de noviembre de 1984 llevó, pues, a la prescripción extintiva a un Libro especial —el Libro VIII— que legisla también sobre la caducidad. A la prescripción adquisitiva, tanto mobiliaria como inmobiliaria, la legisla al hacerlo sobre los modos de adquisición de la propiedad (artículos 950º y 953º) y sin reproducir la norma del artículo 876º del Código anterior. Según el artículo 950º, la propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años y, a los cinco años, cuando median justo título y buena fe. Por el artículo 951º, la adquisición por prescripción de un bien mueble requiere la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante dos años si hay buena fe, y por cuatro si no la hay. El artículo 952º faculta al prescribiente a entablar juicio para que se le declare propietario, indicando que la sentencia es título para la inscripción de la propiedad en el Registro de la Propiedad Inmueble y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueño. Por último, el artículo 953º —reiterando el texto del artículo 875º del derogado Código de 1936— mantiene como causal de interrupción del decurso prescriptorio la pérdida o la privación de la posesión, salvo que se recupere antes de un año o si por sentencia se restituye. Como excepción al principio que regula las normas que hemos dejado expuestas y a la doctrina que las informa, el Código Civil legisla también sobre la pérdida de derechos reales por el no uso. Se trata de la extinción del usufructo por el no uso del usufructuario durante cinco años, conforme al inciso 2 del artículo 1021º, y de la extinción de las servidumbres, también por el no uso durante cinco años, conforme al artículo 1050º. En ambos casos, la prescripción es usucupativa y no extintiva porque no es una praescriptium actionem, pues opera en favor del titular del derecho sobre la cosa fructífera y del titular del derecho sobre el predio sirviente, respectivamente. Por último, la regulación del arbitraje, materia desprendida del Código Civil vigente, en la actualidad sometida a la Ley N° 26572, Ley General de Arbitraje, ha introducido también normas sobre prescripción extintiva, que se suman a las de otras leyes especiales 2.1.2.2.7. Prescripción usucupativa y prescripción extintiva Considerando el tratamiento dual que a partir de 1936 la codificación civil peruana viene dando a la prescripción, es conveniente establecer el fundamento doctrinal de la separación de la prescripción usucupativa de la prescripción extintiva. Contra la posición sostenida por la doctrina unitarista, que estima a la prescripción como la transformación reconocida por la ley de una situación de hecho en una situación de derecho por el transcurso del tiempo, la doctrina dualista sostiene que si bien tal transformación se produce en la prescripción adquisitiva, salvo el caso que opere por el no uso, no ocurre lo mismo con la prescripción extintiva, porque en esta lo que se desvanece es la situación jurídica como consecuencia del no ejercicio de la correspondiente acción protectora del derecho. El transcurso del tiempo, según escribió León Barandiarán en sus comentarios al Código Civil peruano de 1936, puede tener un efecto decisivo en cuanto a las recíprocas situaciones del titular de un derecho frente al sujeto pasivo del mismo dentro de la órbita de la prescripción extintiva, puesto que el resultado que sobreviene es la modificación de la situación entre los dos sujetos, en razón de que uno de ellos puede liberarse ante el accionar del otro oponiéndole, precisamente, la prescripción extintiva. En la prescripción usucupativa, por el contrario, se crea una modificación en la posición jurídica del usucapiente que no solo atañe al anterior propietario, contra el cual la prescripción adquisitiva se produce, sino erga omnes, porque se ha constituido un derecho real en favor del prescribiente. La doctrina que distingue la usucapión de la prescripción, encuentra, pues, fundamentos de diversa índole para justificar y explicar el tratamiento diferenciado. Así, atendiéndose a los requisitos para prescribir, en la adquisitiva se requiere, como factor determinante, de la posesión del usucapiente, que es un hecho positivo; mientras que en la prescripción extintiva se requiere, también como factor determinante, de la inacción del titular del derecho que está en la posibilidad de accionar, que es un hecho negativo. Por el ámbito de aplicabilidad de la prescripción, la adquisitiva solo es susceptible de aplicarse a los derechos reales que pueden ser materia de posesión, mientras que la extintiva se aplica no solo a los derechos reales, sino también a los creditorios, y en general, a los de naturaleza patrimonial. Por los efectos de la prescripción, en la usucupativa los efectos son adquisitivos y extintivos, pues los derechos los adquiere el usucapiente y los pierde el anterior titular del derecho; mientras que en la extintiva, los efectos son meramente extintivos, porque solo liberan al deudor de la acción del acreedor para hacer efectiva su pretensión y le dan un medio de defensa que oponerle. Por último, es del caso destacar que el tratamiento dual de la prescripción no permite determinar una sola naturaleza jurídica, como tampoco, es obvio, un concepto único de ella. Siendo un vocablo anfibológico, solo la dualidad permite su explicación: de un lado, como prescripción adquisitiva y, de otro, como prescripción extintiva. 2.1.2.2.8. Prescripción extintiva y caducidad El decurso del tiempo dota de afinidad a la prescripción extintiva y a la caducidad, lo que determina una relativa confusión. Sin embargo, la doctrina ha establecido la diferenciación que ha sido acogida por el Código Civil peruano. En efecto, el Código Civil las diferencia con nitidez, pese a las confusiones que ofrecen, pues para la prescripción extintiva se extingue la acción, que debe interpretarse como la pretensión, mas no el derecho (artículo 1989º), mientras que para la caducidad se extingue el derecho y la acción correspondiente (artículo 2003º), ya no entendida como pretensión sino como el derecho de acción, esto es, como derecho a la jurisdicción. 2.2. Definiciones teóricas - Pretensión: La Pretensión procesal es el acto de declaración de voluntad exigiendo que un interés ajeno se subordine al propio, deducida ante juez, plasmada en la petición y dirigida a obtener una declaración de autoridad susceptible de ser cosa juzgada que se caracteriza por la solicitud presentada. - Derecho imprescriptible: Imprescriptible es un término que pertenece al ámbito del derecho, y está relacionado con la prescripción. Imprescriptible es la condición de un hecho delictivo que no puede ampararse en su invalidez por el paso del tiempo. Imprescriptible significa que no puede prescribir, es decir, que no pierde vigencia ni perece por el transcurso del tiempo. Un derecho imprescriptible es un derecho que nunca perderá validez. - Unión de hecho: Es una unión de hecho o fáctica, por la cual un hombre y una mujer conviven sin estar casados legalmente, o sea sin constituir una unión legal o de derecho, como sí lo es el matrimonio, aunque actualmente produce algunos efectos legales, debido a la gran cantidad de parejas que optan por no casarse y prefieren vivir juntos pero sin atadura legal, tal vez por el costoso trámite de divorcio si la pareja no llegara a funcionar, o simplemente por no creer en la institución matrimonial. - Familia: La familia, según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. En muchos países occidentales, el concepto de la familia y su composición ha cambiado considerablemente en los últimos años, sobre todo, por los avances de los derechos humanos y de los homosexuales. 2.3. OBJETIVOS 2.3.1. Objetivo General -Determinar si resulta posible que el reconocimiento de la unión de hecho es una pretensión imprescriptible 2.3.2. Objetivo Especifico -Establecer si mediante jurisprudencia es posible el reconocimiento de la unión de hecho como una pretensión imprescriptible. -Analizar cuáles fueron las razones para que, mediante resolución judicial, la Corte suprema haya determinado que el reconocimiento de la unión de hecho es una pretensión imprescriptible -Indicar la diferencia entre derechos prescriptibles e imprescriptibles. -Analizar la importancia de regular la imprescriptibilidad de la unión de hecho. 2.4. VARIABLE. 2.4.1. Variable Independiente - Acción de Reconocimiento de unión de hecho 2.4.2. Variable Dependiente -Imprescriptibilidad 2.5. INDICADORES DE LAS VARIABLES 2.5.1. De la Variable Independiente - Demandas de unión de hecho de los Juzgados 2.5.2. De la Variable Dependiente - Excepciones amparadas de imprescriptibilidad de unión de hecho - Demandas amparadas de reconocimiento de la unión de hecho - Ausencia de Desarrollo legislativo 2.6. SUPUESTOS. 2.6.1. Supuesto General - La unión de hecho es imprescriptible 2.6.2. Supuesto Específico 1. La acción de reconocimiento de dicha unión no está sujeta a plazo prescriptorio 2. Los derechos humanos son por su propia naturaleza imprescriptibles 3. La unión de hecho, es un derecho fundamental y tiene una protección CAPÍTULO III METODOLOGÍA 3.1. MÉTODO DE INVESTIGACIÓN. La presente investigación se enmarca dentro del nivel de investigación DESCRIPTIVA EXPLICATIVA de tipo socio jurídico. 3.2. MUESTRA. La muestra de estudio estuvo constituida por Casación N° 1532-2013. Lambayeque- declaración de unión de hecho. 3.3. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS. Las técnicas a utilizarse en el presente trabajo de investigación son las que a continuación se detallan: ANÁLISIS DOCUMENTAL, con esta técnica se obtendrá la información sobre la Casación N° 1532-2013. Lambayeque- declaración de unión de hecho. - Constitución Política del Perú - Código Civil - Ley No. 26662- LEY DE COMPETENCIA NOTARIAL EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS 3.4. PROCEDIMIENTO DE RECOLECCIÓN DE DATOS. Para la recolección de datos se realizó las siguientes actividades: - Se solicitó la Casación N° 1532-2013 Lambayeque- declaración de unión de hecho al Catedrático responsable del Programa de titulación de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UCP. - Luego se realizó el análisis de la Casación N° 1532-2013. Lambayeque- declaración de unión de hecho, desde el punto de vista normativo y legal mediante el método descriptivo-explicativo partiendo desde el marco constitucional, civil y ley especial. - Se procedió posteriormente a la elaboración de los resultados encontrados.  La recolección estuvo a cargo de la autora del método de caso.  El procesamiento de la información se realizó mediante el uso de la Constitución Política del Perú (1993), Código Civil y Código Procesal Civil.  Durante toda la recolección de información se aplicaron los principios éticos y valores. 3.5. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DEL ESTUDIO. Los instrumentos utilizados no fueron sometidos a validez y confiabilidad, por tratarse de instrumentos documentarios, exentos de mediciones y por tratarse de una investigación de tipo descriptivo con respecto a la Casación N° 15