1 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO TRABAJO DE SUFICIENCIA PROFESIONAL MÉTODO DE CASO JURÍDICO “VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL EN DELITOS DE VIOLACIÓN SEXUAL. ACUERDO PLENARIO N° 04-2015/CIJ-116” PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO AUTORA: JASMIN DEL ROCÍO PUERTAS GUERRA San Juan Bautista - Loreto – Maynas – Perú 2018 2 3 DEDICATORIA Dedico este proyecto de tesina a Dios y a mis padres. A Dios porque ha estado conmigo a cada paso que doy, cuidándome y dándome fortaleza para continuar. A mis padres, quienes a lo largo de mi vida han velado por mi bienestar y educación, siendo mi apoyo en todo momento. La Autora 4 AGRADECIMIENTO Agradezco por esta oportunidad a mis padres y todas las demás personas que me poyaron en todo momento. La Autora 5 6 RESUMEN En el presente análisis jurídico, se aborda el Acuerdo Plenario N° 4-2015/CIJ-116, referente a la Valoración de la Prueba Pericial en Delitos de Violación Sexual, desarrollado por los jueces supremos en lo penal, integrantes de las salas Penales permanente y transitoria de la corte suprema de justicia de la república en el IX Pleno Jurisdiccional de las salas penales permanente y transitoria. Estos magistrados realizan un ponderado análisis, sobre el tema de la valoración de la prueba pericial en los delitos de violación sexual; se tiene que el objetivo de la referida casación es establecer los Criterios para la Valoración de la Prueba Pericial, pues en una víctima de violación sexual, se debe establecer si ha sido objeto o pasible de desfloración vaginal, acto contranatura y de otras lesiones físicas al cuerpo. Material y Métodos; se empleó una ficha de análisis de documentos, analizando una muestra consistente en un Acuerdo Plenario, a través del método Descriptivo Explicativo, cuyo diseño fue no experimental es post facto. Entre el Resultado, que siendo responsabilidad del perito establecer todo vestigio material que se relacione con este delito, se han estableciendo 04 criterios o parámetros para este análisis: (i) La pericia como prueba compleja debe evaluarse en el acto oral a través de la acreditación del profesional que suscribió el informe documentado. (ii) El informe debe haberse elaborado de acuerdo a las reglas de la lógica y conocimientos científicos o técnicos. (iii) Evaluarse las condiciones en que se elaborado la pericia, la proximidad en el tiempo y el carácter detallado en el informe. (iv) Si la prueba es científica, desde un primer nivel de análisis, debe evaluarse si esta prueba pericial se hizo de conformidad con los estándares fijados por la comunidad científica. En conclusión a través de este acuerdo plenario, las salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, establece estos Criterios como doctrina jurisprudencial vinculante “Precisando que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada, deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales (…) salvo si incorporan nuevas y distintas apreciaciones jurídicas. Palabras claves: pericia, actividad probatoria, valoración de la prueba, violación de la libertad e indemnidad sexual, examen médico legal. 7 ÍNDICE DE CONTENIDO Pg. DEDICATORIA……………………………………………………………………………..02 AGRADECIMIENTO……………………………………………………………………….03 RESUMEN…………………………………………………………………………………..04 CAPÍTULO I: Introducción………………………………………………………………......................…09 CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO ..........................................................................................11 2.1. Marco Referencial .....................................................................................11 2.1.1. Antecedentes del estudio .......................................................................11 2.1.1.1.Casacionesy Sentencias del Tribunal Constitucional ........................11 2.1.1.2. Acuerdos Plenarios .............................................................................12 2.1.2. Evolución Legislativa Peruana del delito de violación sexual ................18 2.1.2.1. En el Código Penal 1924 ....................................................................18 2.1.2.2. En el Código Penal 1991 ....................................................................18 2.1.3. Bases Teóricas (definiciones conceptuales) ..........................................21 2.1.3.1. El delito de violación sexual ................................................................21 2.1.3.2. La política criminal en el delito de violación sexual .............................22 2.1.3.3. La Libertad sexual como bien jurídico .................................................24 2.1.3.4. Valoración de la prueba ......................................................................26 2.1.3.5. La prueba pericial ...............................................................................27 2.1.3.6. Etapas de la actividad pericial ............................................................29 2.1.3.7. Criterios establecidos por el Acuerdo Plenario N° 04-2015/CIJ-116 .............................................................................................32 2.1.3.8. Aplicación de los criterios ya establecidos por el Acuerdo Plenario en estudio ............................................................................................................39 2.2. OBJETIVOS ............................................................................................41 2.2.1. Identificación de los objetivos ...............................................................41 1. General .......................................................................................................41 2. Específicos .................................................................................................41 8 2.3. VARIABLES ............................................................................................42 2.3.1. Identificación de las variables ...............................................................42 1. Variable Independiente ...............................................................................42 2. Variable Dependiente ............................................................................42 2.4. SUPUESTOS ...........................................................................................42 CAPÍTULO III METODOLOGÍA .............................................................................................43 3.1.METODOLOGÍA .....................................................................................43 3.2.MUESTRA ..............................................................................................43 3.3. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS ......43 3.4. PROCEDIMIENTO DE RECOLECCIÓN DE DATOS ...........................44 3.5. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DEL ESTUDIO .......................................45 3.6. PLAN DE ANÁLISIS, RIGOR Y ÉTICA ...................................................45 CAPÍTULO IV RESULTADOS ...............................................................................................46 CAPÍTULO V DISCUSIÓN ...................................................................................................52 CAPÍTULO VI CONCLUSIONES ..........................................................................................58 CAPÍTULO VII RECOMENDACIONES ..................................................................................60 CAPÍTULO VIII REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ..............................................................61 9 CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN El presente análisis jurídico trabajo referente al ACUERDO PLENARIO N° 4 - 2015/CIJ-116, trata sobre el tema de a la Valoración de la prueba pericial en los delitos de violación sexual. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, RESUELVEN: Establecer como doctrina legal los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 15° al 36° del presente acuerdo plenario: (i) La pericia como prueba compleja debe evaluarse en el acto oral a través de la acreditación del profesional que suscribió el informe documentado; (ii) El informe debe haberse elaborado de acuerdo a las reglas de la lógica y conocimientos científicos o técnicos; (iii) Evaluarse las condiciones en que se elaborado la pericia, la proximidad en el tiempo y el carácter detallado en el informe; (iv) Si la prueba es científica, desde un primer nivel de análisis, debe evaluarse si esta prueba pericial se hizo de conformidad con los estándares fijados por la comunidad científica. El planteamiento del problema en el presente caso es establecer, cuan válidos y aplicables son los criterios establecidos en el presente Acuerdo Plenario para la valoración de las pruebas periciales en los delitos de Violación sexual, pues se deben proteger dos de los principales bienes jurídicos como son la libertad e indemnidad sexual. Lo primordial en una víctima de violación sexual resulta establecer de manera no solo testimonial, sino también científica sicológica, si ha sido objeto de desfloración vaginal, acto contranatura y de otras lesiones físicas o sicológicas en el cuerpo y su salud; y en efecto, es responsabilidad del perito establecer todo vestigio material que se relacione con este delito. Es así, que existe una serie de antecedentes referente a este tema, puesto que los Tribunales Supremos, se han pronunciado en sendas jurisprudencias, al considerar que las pruebas periciales en los delitos de violación sexual deben ser evaluadas a través de varios controles y no solo respecto a su pertinencia, conducencia y utilidad, tal como lo señala el artículo 352° del 10 Nuevo Código Procesal Penal, pues este artículo regula la valoración en base al control de legalidad sobre la existencia o no de actividad probatoria licita; sino que también se debe realizar una valoración en sentido estricto, cuyo objeto es determinar tanto si existen elementos de prueba de cargo o incriminatorio y, luego, si tal prueba es suficiente o no para condenar. Asimismo, se evidencia la importanciade la valoración judicial al momento de calificar el dictamen del perito, por lo que se exige al juez que fundamente coherentemente tanto la aceptación como el rechazo de este, observando para ello tanto las reglas del NCPP, como las de la sana critica. Por estas razones que motivan el estudio del caso planteado, se deja establecidos como doctrina jurisprudencial vinculante, los criterios a tomar en cuenta para la "Valoración de la prueba pericial en los delitos de Violación Sexual", establecidos en el presente Acuerdo plenario. De modo que, el objetivo general es realizar un análisis del Acuerdo Plenario N° 4-2015/CIJ-116; mientras que el objetivo específico es determinar son suficientes los criterios establecidos para que el juzgador pueda analizar la pertinencia y validez de las pruebas periciales en los delitos de violación sexual, en el caso concreto. 11 CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO 2.1. Marco Referencial 2.1.1. Antecedentes del estudio 2.1.1.1. Casaciones y Sentencias del Tribunal Constitucional a) Sentencia del Tribunal Constitucional, EXP. N° 010-2002-AL/TC Aquí se señala, como fundamentos jurídicos 197 a 199 de fecha 4 de enero del año 2003, lo relativo al principio de proporcionalidad en su vinculación con el Estado de Derecho comporta exigencias de justicia material. Además indica lo siguiente: En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la cláusula del Estado de Derecho, el no solo comporta una garantía de seguridad jurídica, sino también concretas exigencia de justicia material. Es decir, impone al legislador que al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada proporción entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer. Este principio en el plano legislativo se encuentra en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, (…) Corresponde al ámbito del legislador, al momento de determinar las penas, evaluar factores tales como la gravedad del comportamiento o la persecución social relativa a la adecuación entre delito y pena. Al Tribunal Constitucional, en cambio le corresponde indagar si los bienes o intereses que se trata de proteger son la naturaleza constitucional y por tanto, son socialmente relevantes; asimismo, evaluar si la medida es idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que se persiguen, por no existir otras penas menos aflictivas de la libertad y, finalmente juzgar si existe un desequilibrio manifiesto, esto es, excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma. b) Ejecutoria Suprema del 20/05/2004, Recurso de Nulidad N° 215-2004- PUNO Aquí se sostiene que corresponde graduar la pena impuesta en atención al principio de proporcionalidad y racionalidad de la pena, previsto en el artículo 12 VIII del Título Preliminar del Código Penal, considerándose a demás sus fines preventivos, protectores y resocializadores, los cuales deben ir en consonancia con los indicadores y circunstancias a que se contraen los artículos 45° y 46° del Código acotado. c) Recurso de Nulidad N° 4573-2007-AMAZONAS Aquí se establece lo siguiente: La pena impuesta (4 años de pena privativa de libertad) es proporcional al injusto y a la culpabilidad, pues al momento en que los hechos se produjeron, la diferencia de edad entre ambos no es extremada, el acusado a la fecha de los hechos contaba con 20 años de edad y la agraviada 13 años y 9 meses de edad y aquel además carece de antecedentes penales. 2. Acuerdos Plenarios 2.1.1.2. Acuerdos Plenarios a) Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116, de fecha 26 de Noviembre del año 2005 Analiza los requisitos de la sindicación del coacusado, testigo o agraviado Se acordó como precedente vinculante las siguientes reglas de valoración de las declaraciones de agraviados (testigos- víctimas) que válidamente puede adoptarse a nivel de investigación preliminar del delito y puede aplicarse en los casos de violación sexual cuya característica principal es la clandestinidad de los hechos; establece lo siguiente: En la declaración de los coimputados debe valorarse lo siguiente: a) su personalidad, en especial, sus relaciones con el afectado por el testimonio; b) las posibles motivaciones de su delación: que estas no sean turbias o espurias, o si declara para exculparse; c) que el relato incriminador este mínimamente corroborado y sea coherente, y d) de su persistencia en el curso del proceso. Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el único testigo de los hechos, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia 13 del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantías de certeza serían las siguientes: 1. Ausencia de incredibilidad subjetiva: Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza. 2. Verosimilitud: Es decir, que no sólo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. 3. Persistencia en el curso del proceso, es decir, la incriminación debe ser constante y, en líneas generales, invariable. b)Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116, de fecha 25 de Marzo del año 2008 - Violación Sexual: alcance interpretativo del artículo 173° inciso 3) del Código Penal, modificado por la Ley N° 28704 para la determinación judicial de la pena Aquí se señala que el Juez debe considerar como factores de atenuación: 1. Que la diferencia etaria entre los sujetos activo y pasivo no sea excesiva; 2. Que exista entre ellos un vínculo sentimental carente de impedimentos o tolerado socialmente; 3. Que las costumbres y percepción cultural de los sujetos postule la realización de prácticas sexuales o de convivencia a temprana edad; y 4. La admisión voluntaria por el sujeto activo de las prácticas sexuales realizadas. c) Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116, de fecha 3 de Noviembre del año 2008 - No son punibles las relaciones sexuales consentidas con adolescentes de 14 a 18 años de edad Aquí se establece lo siguiente: 14 La exención de responsabilidad penal por consentimiento del titular del bien jurídico es aplicable a toda relación voluntaria mantenida con adolescente de 14 a 18 años de edad. Los factores de atenuación de la pena fijados en el Acuerdo Plenario N° 7-2007 (sobre diferencia etaria y vinculo sentimental entre sujeto activo y pasivo, percepción cultural y admisión voluntaria del delito por el agente) han perdido vigencia. De acuerdo con artículo 173° inciso 3) del Código penal, modificado por la Ley N° 28704, el sujeto pasivo del delito de violación sexual de menor podía ser una persona hombre o mujer, mayor de 14 y menor de 18 años de edad. La contradicción de las normas penales que indican que la libertad sexual de las personas de 14 a 18 años de edad (art. 175, 176 y 176 - A) y el artículo 173.3 del CP, debe resolverse aplicando la ley más favorable al reo. La exención de responsabilidad penal por consentimiento del titular del bien jurídico es aplicable a toda relación sexual voluntaria mantenida con adolescentes de 14 a 18 años de edad. Los jueces penales están habilitados para inaplicar, vía control difuso el párrafo segundo del artículo 22° del CP, si estiman que dicha norma introduce una desigualdad de trato irrazonable y desproporcionado. d) Acuerdo Plenario N° 1-2001/CJ-116, de fecha 30 de Mayo del año 2012 - Apreciación de la prueba en los delitos contra la libertad sexual Aquí se establece lo siguiente: El requisito de uniformidad y firmeza del testimonio inculpatorio en los delitos sexuales debe flexibilizarse cuando la retractación obedezca a sentimientos de culpa de la víctima o presión de la familia o del abusador: la validez de la retractación exige verificar la solidez o debilidad de su declaración incriminatoria previa; la coherencia interna y exhaustiva del nuevo relato exculpatorio; la razonabilidad de la justificación de haber brindado una versión falsa; si la víctima fue manipulada para cambiar de versión; y la gravedad de 15 las consecuencias negativas generadas con la denuncia en el ámbito económico y familiar de la agraviada. Por lo que del referido acuerdo plenario, se resalta los siguientes precedentes: 1. No es necesario acreditar que el agente doblego la resistencia de la víctima de abuso sexual en supuestos de grave amenaza, contextos objetivamente intimidatorios, circunstancias de cautiverio o cuando el abuso sexual es sistemático o continuado. 2. Frente a dos o más declaraciones testimoniales carentes de uniformidad o persistencia, es posible hacer prevalecer aquella con contenido de inculpación por sobre la otras de carácter exculpante. 3. La retracción de la víctima de un delito sexual cometido en el entorno familiar o entorno social próximo exige verificar la ausencia de incredibilidad subjetiva, mínima corroboración periférica, y que su versión no sea fantasiosa o increíble, sino coherente. 4. El requisito de uniformidad y firmeza del testimonio inculpatorio en los delitos sexuales debe flexibilizarse cuando se verifique que la retracción obedece a sentimientos de culpa de la víctima, reproches o presión de la familia o del abusador. 5. La voluntad familiar no puede impedir o limitar la intervención penal, pues las consecuencias de los delitos sexuales trascienden el ámbito privado y su tratamiento es de autonomía pública. 6. Lo dicho para la retracción de la víctima de abuso sexual es aplicable a los casos en los que el agente es cercano a la víctima por motivos de confianza (vecino), por haber tenido una relación de autoridad (padrastro, profesor,etc.); y en los que media temor a represalias. 16 7. La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima no pueden inferirse de su comportamiento sexual anterior o posterior de los hechos, o de su experiencia sexual. 8. Excepcionalmente, puede disponerse que la víctima declare en el juicio cuando su declaración previa no respeto las formalidades mínimas; fue incompleta o deficiente; lo solicite la propia víctima o esta se haya retratado mediante escrito, o sea necesario que incorpore nueva información o realice aclaraciones. e) Acuerdo Plenario N° 3-2011/CJ-116, de fecha 30 de Mayo del año 2012 - Diferencias entre los delitos de violación sexual, trata de personas, favorecimiento a la prostitución y proxenetismo) Aquí se sostiene lo siguiente: En la violación sexual se sanciona al que tiene acceso carnal con la victima; en la trata de personas se reprime a quien coloca a la víctima en una situación de vulnerabilidad para ser explotada sexualmente por otro; en los actos de favorecimiento de la prostitución el sujeto activo actúa indirectamente promoviendo la prostitución de la víctima; y en el delito de proxenetismo el agente interviene directamente en el comercio sexual de la víctima a la cual, previamente, convence o compromete para que se prostituya. f) Acuerdo Plenario Extraordinario N° 1-2012/CJ-116, de fecha 26 de Julio del año 2012 - Reconducción del delito de abuso sexual no consentido por adolescentes mayores de 14 y menores de 18 años de edad, al artículo 170 del Código Penal. Los supuestos de abuso sexual o acceso carnal no consentido con personas de 14 a 18 años de edad, deben ser reconducidas del artículo 173° inciso 3) del CP (violación sexual de menores) a los artículos 170, 171, 172, 175 o 179-A del CP, según se emplee violencia, amenaza o engaño; o la víctima se encuentre en estado de inconsciencia o de imposibilidad de resistir; sufra de anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o se encuentre e 17 incapacidad de resistir; o se dedique a la prostitución. Por lo que del referido acuerdo plenario, entre otros, se resalta los siguientes precedentes: 1. Toda conducta criminal debe tener como sustento un bien jurídico concreto. En el caso de los delitos sexuales, se protege la indemnidad sexual y la libertad sexual. 2. Mientras el artículo 170° sanciona el acometimiento sexual mediante vis absoluta o vis compulsiva; el artículo 173° sanciona el acceso carnal con menores de edad, sin considerar, por innecesario, ningún tipo de violencia. 3. La lesión de la libertad sexual requiere engaño, violencia, amenaza, estado de inconciencia o de imposibilidad de resistir. En cambio, para la lesión de la indemnidad sexual es irrelevante la presencia de alguno de esos medios. 4. La inclusión de la escala etaria del tramo 14-18 años al artículo 173.3 del CP, tuvo como finalidad eliminar la posibilidad del consentimiento en el ámbito sexual de personas de aquellas edades. 5. La conducta de acometimiento sexual abusivo o violento en agravio de personas de 14 a 18 años debe subsumirse, según el caso, en los artículos 170, 171, 172, 176 o 179-A del CP. 6. Era incoherente que el acceso carnal consentido con una persona de 14 a 18 años se sancione con una pena mucho más grave que cuando el agente empleaba engaño contra la víctima o si esta se dedicaba a la prostitución. 7. Es conveniente que el legislador prevea el artículo 170 del CP, como violación agravada, la perpetrada contra personas mayores de 14 y menores de 18 años de edad. 8. La ley aplicable en casos de abuso sexual de personas de 14 a 18 años, es el artículo 170 del CP, según los hechos concretos. g) Acuerdo Plenario N° 1-2015/CIJ-116, de fecha 21 de Junio del año 2016 - Sobre la aplicación judicial del artículo 15° del Código Penal y los procesos interculturales por delitos de violación de niñas y adolescentes. Aquí se consagra como necesario, realizar una pericia antropológica para aplicar el error de prohibición culturalmente condicionado. Además se establece lo siguiente: 18 La pericia antropológica es obligatoria para decidir la aplicación del artículo 15 del CP (error de prohibición culturalmente condicionado). Dicha pericia debe verificar si la costumbre invocada tiene validez actual en el entorno cultural de los sujetos involucrados. Sin embargo, el artículo 15° del CP, no es aplicable a los abusos sexuales cometidos en agravio de menores de 14 años de edad. Por lo que del referido acuerdo plenario, entre otros, se añaden los siguientes precedentes: 1. La pericia antropológica debe centrarse en el origen de la costumbre invocada, verificando si tiene validez actual en el entorno cultural de los sujetos involucrados, o existe cuestionamiento o rechazo al abuso sexual de menores de 14 años. 2. Los jueces deben incorporar y valorar otros medios de prueba idóneos para contrastar las conclusiones de las pericias antropológicas realizadas. Así, pueden solicitar o aceptar informes o testimonios de las autoridades comunales o ronderías. 3. Las decisiones judiciales relativas a la aplicación del artículo 15° del CP, deben considerar los principios de proscripción de discriminación u de violencia contra la mujer y los menores de edad, así como de prevalencia de interés superior del niño. 2.1.2.Evolución Legislativa Peruana del delito de violación sexual 2.1.2.1. En el Código Penal 1924 Los proyectos fueron elaborados siguiendo los proyectos de Código penal redactados para la unificación del derecho penal suizo. Esto significó un cambio substancial en la legislación penal peruana. Esta mutación se debió al hecho que la Comisión redactora del nuevo Código estuvo conformada por juristas parlamentarios y no por jueces como había sido con las anteriores comisiones. De manera conservadora, estas últimas se limitaron a realizar algunos retoques, de acuerdo sobre todo a los sucesivos intentos de reforma españoles1. 1TAYLOR NAVAS, Luis. “Evolución legislativa de los delitos sexuales”. En: Revista Anuario de Derecho Penal Número 1990-2000; Fondo Editorial de la PUCP, pág. 347-348. 19 En materia de delitos sexuales, en el nuevo Código, se previó un Título dedicado a los Delitos contra las buenas costumbres y a la libertad sexual. Su contenido, casi reproducción fiel de las disposiciones suizas, refleja las concepciones imperantes en una sociedad fuertemente marcada por la tendencia a buscar soluciones pragmáticas mediante la adopción de soluciones intermedias. De modo que si en esa parte del Código se nota una cierta modernización, también se percibe un aspecto conservador en la medida en que se mantienen ciertos criterios moralistas. Por ejemplo, los utilizados para determinar qué comportamientos deben ser reprimidos (en particular, en la represión de los atentados "contra el pudor de menores") y que están constituidos por los criterios o prejuicios medios imperantes en la sociedad2. Así, en el Código de 1924, se distingue, en primer lugar, entre violación y seducción. La nota distintiva básica está dada por el medio utilizado por el delincuente. Según el art. 196, la violación se produce mediante "violencia o amenaza grave"; mientras que en el art. 201, el autor debe "seducir" a la víctima. En cuanto al estado personal de ésta última, si bien toda mujer puede ser violada, sólo puede ser seducida una "joven de conducta irreprochable, de más de dieciséis y menos de veintiún años". La honestidad o virginidad de la víctima no son más tomadas en cuenta, aunque en la práctica judicial en repetidas ocasiones la "conducta irreprochable" fue comprendida como la falta de experiencia sexual, es decir de no haber mantenido relaciones de este tipo3. La violación fue precisada tomando en consideración ciertas circunstancias especiales. Los casos previstos fueron designados como casos de violación presunta debido a que, por falta de capacidad de la víctima, se presuponía que había sido violentada. Por ejemplo, los casos agravados de poner a la víctima, con el fin de hacerle sufrir el acto sexual, "en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir" (art. 197) o de hacerlo, "conociendo el estado de la víctima", con una "mujer idiota, inconsciente o incapaz de resistencia" (art. 198). En todos los casos de violación, el hecho debe producirse "fuera de matrimonio"; dicho de otra manera, se considera que el derecho penal no debe intervenir en la esfera privada de marido y mujer. Por más que ésta se oponga 2Idem 3Idem 20 y que, mediante violencia, el marido la obligue a practicar el acto sexual, éste no puede ser considerado como autor de violación. Sin embargo, no se sigue diferenciando entre doncella, soltera y viuda, como se hizo en el Código de 18634. Como refiere Caro Coria “este Código ha tenido, un afán moralizador y discriminante, desde que se utilizó el nomen del título delitos contra la libertad y el honor sexuales”5 . Asimismo debemos considerar que para ese entonces todavía se tenía como bien jurídico protegido de estos delitos el Honor sexual, es de ahí el elemento moralizante y también porque se tuvo en cuenta elementos empírico-culturales en el tipo penal, como mujer de conducta irreprochable (artículo 201 – seducción), o la imposibilidad de considerar como sujeto pasivo de violación al hombre o a la mujer casada (artículo 196), situaciones hoy superadas en gran medida. 2.1.2.2. En el Código Penal 1991 En la mayoría de los Código Penales hasta el Código Penal de 1924, el bien jurídico tutelado era el ‘honor sexual’. Según Peña Cabrera “tal conceptualización sistemática del bien jurídico de protección estaba germinada de contenidos moralizadores contrario a los postulados legitimadores de un Derecho Penal Moderno-Liberal”6. Con el Código Penal de 1991, la tratativa legislativa se modifica, en tanto que en el Título IV, ‘Delitos contra la libertad’, en el capítulo IX, se regula el rubro de ilícitos con el nomen de ‘Violación de Libertad Sexual’. Originalmente el texto de 1991 sancionaba los siguientes delitos: violación mediante violencia o amenaza (art. 170), violación con prevalimento - haber puesto a la víctima en estado de inconsciencia o incapacidad de resistir (art. 171), violación de persona en incapacidad de resistir (art. 172), violación de menor (art. 173), violación de persona bajo autoridad o vigilancia (art. 174), seducción (art. 175), actos contra el pudor (art. 176), violación seguida de muerte o lesión grave (art. 4 TAYLOR NAVAS, Luis. “Evolución legislativa de los delitos sexuales. Op. Cit., pág. 349. 5 CARO CORIA, Dino Carlos; “Aspectos Jurisprudenciales de la Tutela Penal de la libertad e indemnidad sexuales” En: Libro Homenaje al Profesor BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto, Editorial San Marcos, 2003, pág.485. 6PEÑA CABRERA, Raúl; “Delitos contra la libertad e intangibilidad sexual”; Ediciones Guerreros; Lima, 2002, pág.14. 21 177). Finalmente, el art. 178 estableció la obligación accesoria del condenado de mantener a la prole, el ejercicio privado de la acción penal y la cancelación de la pena por matrimonio con la ofendida. De esta forma, la regulación de 1991 prácticamente mantuvo el núcleo de comportamientos típicos del Código Maúrtua, pero con algunas importantes diferencias.7 "El abandono de los criterios morales subsistentes en la legislación derogada se evidencia, en primer lugar, en la substitución del título que hacía referencia a las “buenas costumbres” por uno que se limita a referirse únicamente a "la libertad sexual". En segundo lugar, tanto en la mención del acto análogo junto al acto sexual y en la descripción de todos los casos de violación, como en la supresión del requisito de la "conducta irreprochable" en el tipo legal del delito de seducción (art. 175)"8 Como rememora Jorge Enrique Valencia, es lugar común afirmar en la historia de las instituciones penales que la violación es el atentado más grave que puede concebirse contra la libertad sexual individual, y por lo demás es el delito más relevante en este grupo de infracciones9. La Ley garantiza con la represión el derecho que asiste a toda persona a disponer de su cuerpo y elegir el objeto de su actividad sexual o a abstenerse totalmente de cumplir esta función biológica.10 2.1.3. Bases Teóricas (definiciones conceptuales) 2.1.3.1. El delito de violación sexual Para poder analizar el concepto del delito de Violación Sexual, debemos partir del concepto de libertad sexual. Esta se entiende como el derecho de toda persona a ejercer la actividad sexual en libertad, es decir, a la capacidad de actuación sexual. 7 Loc. Cit. 8TAYLOR NAVAS, Luis. “Evolución legislativa de los delitos sexuales. Op. Cit., pág.. p. 351 9 Citado por PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Op. Cit. pág. 690. 10Idem. 22 Debe entenderse en un sentido positivo-dinámico y negativo-pasivo. El aspecto positivo dinámico se concreta en la capacidad de la persona de disponer de su cuerpo para efectos sexuales; el cariz negativo - pasivo en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no se desea intervenir11. Como señala Castillo Alva, “¨la libertad sexual es una concreción y manifestación individual de la libertad personal que expresa la facultad y el poder de autodeterminarse de manera espontánea y sin coacción externa, abuso o engaño dentro del ámbito de las conductas sexuales”12 Si bien es cierto en el Código Penal Peruano, la denominación y el encabezamiento legal hacen referencia al bien jurídico libertad sexual; estos delitos no sólo protegen la libertad sexual sino también la indemnidad sexual o intangibilidad sexual. Se protege la libertad sexual, en los delitos violación sexual (art. 170º), violación de persona bajo autoridad o vigilancia (art. 174º), seducción (art. 175º) y actos contra el pudor de persona de 14 a más años (art. 176º). Por otro lado se protege la “intangibilidad” o “indemnidad sexual”, en los atentados contra personas que no pueden consentir jurídicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz porque “sufre de anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia” o “retardo mental” (art. 172º), violación de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir (art. 171º), o por su minoría de edad (arts. 173º y 176º-A). 2.1.3.2.La política criminal en el delito de violación sexual La cuestión sexual ha suscitado siempre problemas de resolver. La forma como se ha considerado, en los distintos tiempos y entre los distintos pueblos, la cuestión sexual en el aspecto penal, constituye un testimonio expresivo del abismo existente entre la capa biológica-natural del hombre y su existencia histórica. Es difícil que haya algo que biológicamente mancomuna tanto a los 11 CARMONA SALGADO. “Delitos Contra la Libertad Sexual”, en Curso de Derecho Penal Español. Parte Especial I, Madrid, 1996. P. 302-303 12CASTILLO ALVA, José Luis. Tratado de los Delitos Contra la Libertad e Indemnidad Sexuales. Gaceta Jurídica, Primera Edición. Lima Perú año 2002. P. 21 23 hombres como el instituto sexual y sus formas de exteriorización. No obstante en el aspecto ético y jurídico difícilmente existen ámbitos en los cuales sean tan distintos, como lo son en éste, los criterios relativos a lo lícito y a lo prohibidos, a lo que es impune, incluso entre los pueblos y en las épocas de ciclo cultural occidental. Así se explica la discrepancia siempre fluctuante de pareceres acerca del grado y de los límites de las intervenciones penales en materia sexual13. Hasta los años sesenta (...) la religión la moral, las costumbres y las convenciones tenían un preponderante poder regulador de las conductas sociales, y en cierto modo, podían por si solo mantener unida a una sociedad. Pero esos factores con el transcurso del avance de la ciencia, en donde el conocimiento se ha ido profundizando y sistematizando, han ido perdiendo fuerza social, debido también al pluralismo y fragmentación de las modernas concepciones sobre valores; originando que todas sus funciones los asuma el derecho que es ahora el único en prescribir de modo vinculante lo que el individuo tiene que hacer o dejar de hacer. A esto hay que añadir el control por parte del derecho en que actualmente se desenvuelve el poder estatal14. Refiere Claus Roxin que hasta los años sesenta era dominante la idea que el derecho penal debía de garantizar un minino ético, que por tanto, había que sancionar los atentados contra los valores éticos fundamentales para preservar las bases morales de la sociedad. Sin embargo, era evidente que las normas penales, con cariz moralizante no fueron tomadas en cuenta por grandes sectores de las sociedades, dando pie que los penalistas se acordaran de la concepción del contrato social de la ilustración en que se basa la democracia representativa. Según esta postura, los ciudadanos han establecido el poder público para que proteja al individuo de intrusiones ajenas a su esfera personal y presupuestos indispensables para el libre desenvolvimiento de su personalidad. En consecuencia, el Estado no está legitimado para tutelar moralmente a los ciudadanos. Basado en lo mencionado, los alemanes plantearon en el proyecto alternativo del Código penal alemán de 1966, el cambio de denominación de "delitos graves y menos graves contra la 13PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I, Ediciones Jurídicas, 1994. pág. 684 14Idem 24 moralidad" por "delitos contra la libre autodeterminación sexual". (...). La idea de libre autodeterminación sexual del proyecto alternativo alemán, desencadenó un tratamiento totalmente distinto al que reinaba en la doctrina y jurisprudencia respecto de los delitos sexuales, en los distintos países con ascendencia romano-germánico. Pues se llegó a la conclusión de que la justicia no se vería afectada, si se remitía la protección de la integridad sexual de las personas al ámbito de la libertad sexual15. 2.1.3.3. La Libertad sexual como bienjurídico Éste es uno de los puntos que ha sufrido mayor variación en el Código penal vigente respecto al Código penal del 24. En este último, estos delitos se encontraban ubicados en la Sección III, con la rúbrica "Delitos contra las buenas costumbres", del Título I, llamado "Delitos contra la libertad y el honor sexual". En el Código penal vigente, el Capítulo IX del Título IV del Libro II se denomina "Violación de la libertad sexual". Actualmente, la mayoría de la doctrina, así como se puede deducir también de la rúbrica de este Capítulo, sostiene que se protege la libertad sexual16. Inspirado en las ideas precedentes, el legislador del Código Penal vigente recogió a la libertad sexual como el bien jurídico protegido en los delitos sexuales. Con ello, se pretende proteger una de las manifestaciones más relevantes de la libertad, es decir, la libertad sexual, pues al ser puesta en peligro o lesionada transciende los ámbitos físicos para repercutir en la esfera psicológica del individuo, alcanzando el núcleo más íntimo de su personalidad17. La libertad sexual, tal y como indica la doctrina, tiene dos vertientes, una positiva y otra negativa, que no han de considerarse opuestas, sino com- plementarias. La positiva atiende a la libre disposición por la persona de sus propias potencialidades sexuales, tanto en el comportamiento particular corno frente a los demás. En la negativa el acento recae en el aspecto defensivo, esto 15Idem. 16BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto / GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editorial San Marcos, 2006, pág. 232 17SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Instituto Pacifico, 2016, p. 34 25 es, en el derecho de la persona a no verse involucrada por otra persona, sin su consentimiento, en un contexto sexual. Esta libertad sexual se entiende, en definitiva, como el derecho de toda persona a ejercer la actividad sexual en libertad, es decir, a la capacidad de actuación sexual'18 Como señala Caro Coria la libertad sexual, "está referida a la capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para auto determinarse en el ámbito de su sexualidad. La libertad sexual comprende una faceta positiva, referida a la capacidad de disposición, sin más límite que la libertad ajena; y una faceta negativa, referida a la capacidad de rechazar proposiciones o actos no deseados.19 Asimismo agregar Caro Coria que la libertad sexual debe entenderse tanto en sentido positivo-dinamico como negativo-pasivo. El aspecto positivo-dinámico de la libertad se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, mientras que el caris negativo-pasivo se concreta en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir.20 En ese mismo sentido Roy Freyre la define como la voluntad de cada persona de disponer espontáneamente de su vida sexual, sin desmedro de la convivencia y del interés colectivo. En consecuencia la libertad no se enfoca desde un concepto puramente positivo. No se entiende como la facultad que permite a las personas a tener relaciones sexuales con todos, sino que debe entenderse en un sentido negativo, por el cual no puede obligarse a nadie a tener relaciones sexuales en contra de su voluntad.21 18Idem. 19CARO CORIA, Dino Carlos y César SAN MARTÍN CASTRO. “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”. Lima: Grijley. 2000. pág. 107. 20CARO CORIA, Dino Carlos y César SAN MARTÍN CASTRO. op. cit. pág. 67 21Idem. 26 Como bien lo refiere GarciaCantizanoque el concepto de libertad sexual se identifica con la capacidad de autodeterminación de la persona en el ámbito de sus relaciones sexuales. De ahí que la idea de autodeterminación, en cuanto materialización plena de las más amplia de la "libertad", viene limitada por dos requisitos fundamentales: en primer lugar por el pleno conocimiento del sujeto del contenido y alcance de dichas relaciones, lo que evidentemente implica que este ha de contar con la capacidad mental suficiente para llegar a tener dicho conocimiento; y, en segundo lugar, por la manifestación voluntaria y libre del consentimiento para participar en tal clase de relaciones, lo que tiene como presupuesto el que el sujeto pueda adoptar su decisión de manera libre.22 Como refiere Morales Prats, en los delitos de la libertad sexual estamos ante un objeto jurídico de protección que se inserta en la esfera de la libertad personal, y cuyo contenido esencial son las facultades de autodeterminación sexual actual o potencial. Esto significa, respecto a los adultos, que la orientación de los tipos penales se dirige a castigar conductas que obstaculicen la libre opción sexual, y respecto a los menores, que los tipos penales se orientan a la preservación de las condiciones básicas para que en el futuro puedan alcanzar un libre desarrollo de la personalidad en la esfera sexual23. 2.1.3.4. Valoración de la prueba La valoración de la prueba se conceptúa como la apreciación subjetiva que hace el magistrado, respecto a las pruebas producidas y aportadas por las partes, realizándose esta valoración con las reglas de la sana crítica o libre convicción. CafferataNores conceptualiza la valoración de la prueba como “un acto de trascendental importancia dentro del proceso y de la etapa probatoria, dado que el resultado que se obtenga a través de él dependerá la suerte del juicio que tanto se puede traducir en la condena como en la absolución del acusado en materia criminal, como en la obtención de la justa reparación del daño 22GARCIA CANTIZANO, Maria del Carmen, "¿Los delitos contra la libertad sexual como delito de acción pública", en Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, 1999, pág.42 23MORALES PRATS, GARCÍA ALBERO. Comentarios al Nuevo Código Penal. Ed. Aranzadi. 1996. Pág. 872 27 sufrido o de su pérdida, e incluso de la solución o no de un conflicto familiar con las pertinentes derivaciones que de ello surgen”24. El mismo autor señala que la evaluación que debe efectuar el juzgador, implica adquirir, a través de las leyes lógicas del pensamiento, una conclusión que pueda señalarse como consecuencia razonada y normal de la correspondencia entre la prueba producida y los hechos motivo de análisis en el momento final de la deliberación. 2.1.3.5. La prueba pericial Para Montero Aroca, la prueba en el proceso penal es la actividad procesal del juzgador y de las partes dirigidas a la formación de la convicción psicológica del juzgador sobre los datos (fundamentalmente) de hecho aportados. Agrega además que la prueba es una actividad jurídica – específicamente, jurídico procesal- y, por ello, es consustancial a la misma estar sometida a una ordenación, que supone establecer limitaciones y condicionamientos y también, por consiguiente, la posibilidad de valoraciones positivas o negativas sobre la eficacia jurídica de la actividad realizada, sin que importen solamente unos efectos de mero hecho de haber contribuido a la formación de la convicción25. En el proceso penal, frente a problemas acerca de la determinación de la causa de la muerte, el tipo de sangre, el daño psicológico, etc., no es suficiente el conocimiento privado del juez, sino que se requiere que un profesional calificado explique la materia desconocida 26 ; el perito, mediante sus conocimientos profesionales, ayuda al órgano jurisdiccional en la estimación de una cuestión probatoria27. Por ello, a la prueba pericial se la haconceptualizado como el medio probatorio por el cual se intenta obtener para el proceso un 24CAFFERATA NORES, José. La Prueba en el Proceso Penal. Ediciones de Palma 1994. Buenos Aires Argentina. P. 37 25 MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal. José María Boch Editor. S.R. Barcelona-España. 1996. P.267. 26JAUCHEN, Eduardo M: Tratado de la prueba en materia penal, RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 2004, p. 375 27ROXIN, Claus: Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 238 28 dictamen fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, útil para el descubrimiento o la valoración de un elemento de prueba28. Ello significa que la pericia es una prueba indirecta pues proporciona conocimientos científicos, técnicos o artísticos para valorar los hechos controvertidos, pero no un conocimiento directo sobre cómo ocurrieron los hechos. Por el propio carácter de la pericia, el órgano jurisdiccional no puede adoptar en la sentencia las conclusiones de la pericia –y de las explicaciones del perito en el acto oral– sin haberlas controlado y, en caso de apartamiento, debe fundar su opinión de forma verificable con la exposición de las diferencias respectivas, sin desligarse de los estándares científicos29. La prueba pericial tiene un aspecto documental referido a la redacción de los métodos usados para llegar a la conclusión que se presenta respecto del objeto peritado –que está precedido de la actividad perceptiva y analítica del perito–. Además, necesita de un órgano de prueba, el cual es necesario que comparezca al juicio y explique el significado de su pericia –que es lo que define su carácter de prueba personal, en cuanto declaración de conocimiento del perito–. Los casos en el proceso de conocimiento técnico-científico que se sitúan fuera de la cultura media que el juez normalmente posee no son nuevos, de allí que el problema de la prueba pericial se presenta en términos bastante diferentes y complejos. Más allá de la importancia de este acto procesal, es necesario que la Corte Suprema establezca reglas generales sobre la valoración de la prueba pericial, sin poner el acento exclusivamente en ciertos aspectos, tales como quién designa al que labora el dictamen pericial (oficial o de parte). Es evidente que las reglas de la sana crítica, los conocimientos científicos o técnicos se aplican, en la valoración del dictamen emitido por el perito oficial designado por el Ministerio Público, o por el juez, según el caso, o, por las partes procesales, sin que necesariamente deba prevalecer el primero, aunque goce, en su origen, de mayor objetividad sobre el de parte, en la medida que es escogido por quien puede controlar el resultado. Lo decisivo es la objetividad del resultado que se 28CAFERATTA NORES, José: La prueba en el proceso penal, Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1998, p. 53 29ROXIN, CLAUS: Op. Cit., p. 239 29 deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia y la mayor o menor fundamentación del perito30. Asimismo, como afirma Andrés Ibáñez, también el trabajo de profesionales, incluso cuando no hubiera motivo para dudar de su imparcialidad subjetiva (caso de los peritos de oficio), está expuesto al riesgo de la parcialidad objetiva.31 Lo expuesto no hace sino destacar las dos notas características del perito: (i) imparcialidad –el perito oficial puede ser recusado en caso de parcialidad, a lo que es ajeno el perito de parte– y (ii) la fiabilidad –cualidad común a ambos peritos que depende de la apreciación de su dictamen y de las ulteriores explicaciones en el acto oral, y que se basa a su vez en razones de formación y cualificación profesional32. 2.1.3.6. Etapas de la actividad pericial Uno de los medios utilizados por el juez para alcanzar los objetivos de la investigación es la designación de personas poseedoras de conocimientos científicos, técnicos o artísticos para que en virtud de sus cualidades emitan un juicio valorativo respecto de un hecho u objeto relacionado con la investigación. En materia procesal a dichas personas se les llama peritos y a la labor que desarrollan y su resultado pericia. La investigación preparatoria es una etapa procesal previa al enjuiciamiento, encaminada a determinar y descubrir las circunstancias que rodean el hecho delictivo y a su posible autor, donde se practican variados actos de investigación y se adoptan medidas de distinta naturaleza. La pericia, por el tiempo que requiere su elaboración, se practica regularmente en dicha etapa procesal –sus pasos referidos al análisis del objeto peritado y aplicación de la metodología científica o técnica correspondiente, así como a la elaboración del 30ABEL LLUCH, Xavier: Valoración de los medios de prueba en el proceso civil. Disponible en:http://itemsweb.esade.edu/research/ipdp/valoracion-de-los medios.pdf. 31ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto / TARUFFO, Michele: Consideraciones sobre la prueba judicial, Fundación Coloquio Jurídico Europeo. Madrid, 2009, p. 89. 32 Acuerdo Plenario N° 04-2015. 30 informe o dictamen pericial–. En este procedimiento, el Ministerio Público recolecta los elementos de convicción –materiales de instrucción– que fundamentarán una futura acusación o la propia defensa, y por el plazo con que se cuenta de ciento veinte días más sesenta en el proceso común y de ocho meses, prorrogables a ocho meses más en casos complejos. Excepcionalmente, la pericia puede realizarse después, incluso durante el desarrollo del juicio oral -siempre que lo permita el principio procedimental de concentración- cuando la entidad o característica del delito la justifique, cuando la información para elaborarla recién se haya obtenido, o cuando por su complejidad no se haya podido terminar durante la investigación. Para la actividad pericial, como establece el artículo 173° del NCPP, el juez o fiscal competente según la etapa del proceso, nombrará un perito –salvo el caso de las instituciones dedicadas, por su objeto, a la labor pericial–. Escogerá especialistas donde los hubiere y, entre estos, a quienes se hallen sirviendo al Estado. Este prestará juramento o promesa de honor de desempeñar el cargo con verdad y diligencia, oportunidad en que expresará si le asiste algún impedimento. La disposición o resolución de nombramiento precisará el punto o problema sobre el que incidirá la pericia y fijará el plazo para la entrega del informe pericial, escuchando para su determinación al perito y a las partes. El artículo 176° del NCPP establece que el perito tiene acceso al expediente y demás pruebas materiales que estén a disposición judicial a fin de recabar las informaciones que estimen convenientes para el cumplimiento de su cometido. El artículo 178° del NCPP determina el contenido del informe pericial oficial: a) El nombre, apellido, domicilio y Documento Nacional de Identidad del perito, así como el número de su registro profesional en caso de colegiación obligatoria. b) La descripción de la situación o estado de hechos, sea persona o cosa, sobre los que se hizo el peritaje. c) La exposición detallada de lo que se ha comprobado en relación al encargo. d) La motivación o fundamentación del examen técnico. e) La indicación de los criterios científicos o técnicos, médicos 31 y reglas de los que se sirvieron para hacer el examen. f) Las conclusiones. g) La fecha, sello y firma. La actividad pericial es una unidad y consta de tres momentos: a) La información en cualquier soporte para elaborarla –es la percepción o reconocimiento del objeto peritado: actividad perceptiva–. b) El informe escrito – que está precedido de las opiniones técnicas o el análisis y la deliberación y conclusiones. Aspecto técnico–. Y c) La sustentación oral. Es necesario para el examen pericial contar con los dos primeros elementos indicados o inclusive, de mediar una imposibilidad material de que el perito asista al juzgamiento y se justifique por quién lo ofreció, que se oralice el informe escrito, el cual debe ser examinado y valorado conjuntamente con el primer elemento citado. Como se sabe, en el caso de pericias institucionales, en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los gabinetes, laboratorios y servicios técnicos de las entidades públicas especializadas, se propicia la validez prima facie de sus dictámenes e informes, sin necesidad de su ratificación en el juicio oral, siempre que no haya sido objeto de impugnación expresa, en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficaciaprobatoria, siempre, claro está, que ésta no sea meramente retórica o abusiva. Una vez efectuada la pericia, de acuerdo a las pautas que establece la Ley Procesal Penal, el fiscal podrá ofrecerla como medio probatorio que acredita su acusación o la defensa como descargo, o incluso ofrecer una pericia de parte. El análisis que se hace para la admisión de los medios de prueba en la audiencia de control de acusación, de conformidad con el artículo 352° del NCPP, solo versa sobre su pertinencia, conducencia y utilidad, es decir, sólo se analiza si tiene relación con los hechos del objeto del debate, si la pericia específica solicitada no viola el ordenamiento, y si es compatible con el fin propuesto, así como si no es sobreabundante. Ese es el marco de decisión porque esta etapa tiene por función analizar la viabilidad del juicio oral y no la valoración de la prueba que se hace en el juicio oral. 32 El juicio es la etapa principal del proceso porque es allí donde se “resuelve” o “redefine” de un modo definitivo el conflicto33. Al ser el escenario clave o central del proceso penal, es donde las partes aportan todos los datos para valorar la prueba que presentan y el juez obtenga un resultado probatorio con el que realizará la reconstrucción de los hechos relevantes. Es en esta etapa que el informe pericial es oralizado, el perito es examinado y ambos debatidos contradictoriamente. El apartado 5) del artículo 378° del NCPP estatuye que “el examen de los peritos se inicia con la exposición breve del contenido y conclusiones del dictamen pericial (...)”. Por otra parte, el apartado 1) del artículo 181° del NCPP dispone que “el examen o interrogatorio del perito en la audiencia se orientará a obtener una mejor explicación sobre lacomprobación que se haya efectuado respecto al objeto de la pericia, sobre los fundamentos y la conclusión”34. 2.1.3.7. Criterios establecidos por el Acuerdo Plenario N° 04-2015/CIJ-116 Con respecto al análisis de la casación estudiado, esto es, el Acuerdo Plenario N° 04-2015/CIJ-2016, se tiene que: La valoración de la prueba pericial en delitos de violación sexual es un tema complejo y de características peculiares, por lo cual la Corte Suprema estimó necesario elaborar un Acuerdo Plenario que pueda incorporar las bases jurídicas necesarias para establecer una posición jurisprudencial sólida, que responda a la especial naturaleza del delito y las inquietudes ya señaladas respecto a la peculiaridad de su probanza. De igual forma, la Corte Suprema decidió decretar su carácter de precedente vinculante, en consonancia con el rol unificador en materia jurisprudencial que corresponde a dicha instancia suprema de justicia. En base a ello, se exponen los siguientes parámetros de análisis: 33BINDER, Alberto: Introducción al Derecho procesal penal, Ad-hoc, Buenos Aires, 1993, p. 233 34 Acuerdo Plenario N° 04-2015. 33 En primer lugar, la valoración de la prueba cuenta con dos fases en las que el juez debe tener en cuenta criterios distintos: 1. La primera fase de la valoración es meramente un control de legalidad sobre la existencia o no de actividad probatoria lícita (juicio de valorabilidad), y en caso de su existencia, si ésta tiene un sentido incriminatorio. 2. La segunda fase es ya de la valoración en sentido estricto, cuyo objeto es determinar tanto si existen elementos de prueba de cargo o incriminatorio y, luego, si tal prueba existente es suficiente o no para condenar. El sistema de valoración de prueba que ha acogido nuestra legislación procesal es el de la sana crítica o valoración racional de la prueba, debido a ello, existe la posibilidad de establecer criterios determinados para la valoración, que son los que se exponen en este Acuerdo Plenario, y servirían de pautas para el juez que, apoyado en un conocimiento sobre la ciencia o la técnica, resolverá sobre la base de un sistema de valoración regido por verdaderos criterios de conocimiento que garanticen a la vez un adecuado juzgamiento. En este Acuerdo Plenario se deja en claro que las opiniones periciales no obligan al juez y pueden ser valoradas de acuerdo a la sana crítica; sin embargo, el juez no puede “descalificar” el dictamen pericial desde el punto de vista científico, técnico, artístico ni modificar las conclusiones del mismo fundándose en sus conocimientos personales. En consecuencia, el juez deberá fundamentar coherentemente tanto la aceptación como el rechazo del dictamen, observando para ello las reglas que gobiernan el pensamiento humano; lo que generará, asimismo, la posibilidad de un control adecuado de sus decisiones. En esa línea de razonamiento, declara que las pericias no son en sí misma una fuente de verdad incontrovertible, y no se les confiere a priori, un valor superior al de otros medios de prueba. 34 En segundo lugar, los criterios para evaluar la fijación de la evaluación de la validez y fiabilidad de la prueba pericial son los siguientes: A) La controlabilidad y falsabilidad de la teoría científica, o de la técnica en que se fundamenta la prueba, lo que implica que la teoría haya sido probada de forma empírica, no solo dentro de un laboratorio. B) El porcentaje de error conocido o potencial, así como el cumplimiento de los estándares correspondientes a la prueba empleada. C) La publicación en revistas sometidas al control de otros expertos de la teoría o la técnica en cuestión, lo que permite su control y revisión por otros expertos. D) La existencia de un consenso general de la comunidad científica interesada. Este criterio de la aceptación general “general acceptance” deja de ser el único elemento de decisión (como se había establecido en el caso Frye). La decisión sobre la admisión de esta prueba ya no corresponde únicamente a la comunidad científica sino al juez, quien deberá controlar la confiabilidad de la prueba científica, con arreglo a dichos criterios, y exponer los motivos de su inadmisión. En tercer lugar señala que la valoración de las pericias se clasifica en formales y fácticas: Formales: La química, biología e ingeniería, cuya calificación es indiscutible. Así, por ejemplo, la prueba de ADN se basa en conocimientos científicos biológicos, o las pericias toxicológicas, físicas, médicas o químicas. Fácticas: Las ciencias sociales: psicología, historia, etc. Sus principales pericias son: la pericia psicológica, psiquiátrica, económica o antropológica. Demás está añadir que no todo proceso penal echará mano del conocimiento científico, sino que, como lo enfatiza el artículo 172° del CPP, procederá siempre que sea necesario para la mejor comprensión y explicación de un hecho. 35 Sobre la base de la calificación expuesta, el Acuerdo Plenario establece los siguientes criterios de valoración de la prueba pericial: A) La pericia como prueba compleja debe evaluarse en el acto oral a través, primero de la acreditación del profesional que suscribió el informe documentado: grado académico, especialización, objetividad y profesionalidad. No se debe poner el acento en que el perito es oficial o de parte. B) El informe debe haberse elaborado de acuerdo a las reglas de la lógica y conocimientos científicos o técnicos. Especialmente, si se analiza el objeto del dictamen, la correlación entre los extremos propuestos por las partes y los expuestos del dictamen pericial, y la correspondencia entre los hechos probados y los extremos del dictamen, la existencia de contradicciones entre el informe y lo vertido por el perito en el acto oral. Asimismo, que se explique el método observado, que se aporten con el dictamen pericial, los documentos, instrumentos o materiales utilizados para elaborarlos y la explicación cómo se utilizó. C) Evaluarse las condiciones en que se elaboró la pericia, la proximidad en el tiempo y el carácter detallado en el informe, si son varios peritos la unanimidad de conclusiones. Para una mejor estimación será preferible que se grabe la realización de la pericia, se documente y se detalle cómo se llevó a cabo. D) Si la prueba es científica, desde un primer nivel de análisis, debe evaluarse si esta prueba pericial se hizo de conformidad con los estándares fijados por la comunidad científica. El juez al momento de evaluar al perito debe examinar sobre la relevancia y aceptación de la comunidad científica de la teoría utilizada, y cómo es que su uso apoya la conclusión a la que arribó. De ser notoria la relevancia y aceptación de la teoría, esto no será necesario. Asimismo, el juez debe apreciar el posible grado de error de las conclusiones a las que ha llegado el perito. 36 En cuarto lugar se aborda el tema de el examen médico legal en los delitos sexuales, señalando que en ese caso, se debe establecer si la víctima ha sido objeto o pasible de desfloración vaginal, acto contranatura y de otras lesiones físicas al cuerpo. El profesional examinador, además de apreciar estas zonas físicas, deberá obtener todo vestigio material que se relacione con este delito, tal como vellos púbicos, manchas de semen y muestras de contenido vaginal y/o anal, entre otros. Siendo el pene, los dedos u otros objetos duros de superficie roma, agentes clasificados como contundentes, se observarán lesiones denominadas contusas. Así, pues, las lesiones del himen relacionadas a un abuso sexual serán identificadas y evidenciadas como desgarros o laceraciones, equimosis y tumefacciones del borde himeneal. Respecto al examen proctológico, la exploración médica implica la inspección del área perianal. Se inicia en el esfínter anal, observando sus características, que pueden ser alteradas por la violación anal en el siguiente sentido: borramiento de pliegues del esfínter por edema traumático, desgarros, fisuras, despulimiento de las mucosas Finalmente, se recalca que la Guía Médico Legal-Evaluación Física de la Integridad Sexual del Ministerio Público señala los requisitos mínimos para realizar la evaluación física integral en casos de violencia sexual, a saber: a) El examen debe ser realizado por dos peritos como mínimo, en ausencia de otro y/o en caso de urgencia podrá ser realizado solo por un perito. b) Para su realización deberá ser asistido por un personal auxiliar capacitado, y de preferencia femenino. c) Se podrá contar además con la presencia de cualquiera de las siguientes personas según voluntad expresa del evaluado: i) familiar, ii) personal femenino de la PNP, iii) personal femenino acompañante (custodio, tutores, asistentes sociales), 37 d) si se realiza por un solo perito debe realizar la perennizacion del examen, previo consentimiento del evaluado, o, en su caso, de su familiar si es menor de edad, y según la logística disponible (cámara fotográfica o video cámara), e) debe contarse con un ambiente o consultorio adecuado, con buena iluminación, mobiliario e instrumental. En quinto lugar, se aborda el tema de la pericia psicológica forense y la credibilidad del testimonio, señalando que ésta se encuentra orientada a establecer el grado en que cierto relato específico respecto de los hechos investigados cumple, en mayor o menor grado, con criterios preestablecidos que serían característicos de relatos que dan cuenta de forma fidedigna respecto de cómo sucedieron los hechos. En ese sentido, la valoración de este medio de prueba pericial, debe ser realizada de forma rigurosa, y el juez al evaluar al perito debe preguntar y verificar lo siguiente: A) El evaluado tiene capacidad para testimoniar. B) Puede aportar un testimonio exacto, preciso y detallado sobre los hechos cuya comisión se estudia. C) Puede ser sugestionado, inducido y llevado a brindar relatos y testimonios inexactos o por hechos falsos. D) Puede mentir sobre los hechos de violación sexual. E) Tiene capacidad y discernimiento para comprender lo que se le pregunta. Por otro lado, para realizar un análisis de credibilidad, se deben tener en cuenta dos niveles: A) Cognitivos de la persona, que redundan en su habilidad para relatar los hechos con precisión y exactitud. Considera de manera particular los factores generales que influyen en la adquisición, retención, recuperación y comunicación verbal de la información (exactitud). 38 B) Al componente motivacional que se refiere a la voluntad para explicar los hechos de modo apegado o no a la realidad. No obstante ello, el Acuerdo Plenario recalca que: 1) La valoración de esa modalidad de pericia presupone un declaración prestada con todas las garantías procesales y constitucionales. 2) La opinión pericial no puede sustituir el criterio del juez, ya que solo diagnostican sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento concreto. El informe psicológico solo sirve de apoyo periférico. 3) El juicio del sicólogo solo puede ayudar al juez a formar su convicción respecto a la credibilidad de un testigo. 4) El informe pericial no puede decir si las declaraciones del testigo son veraces, pues ello es tarea del juez. Finalmente, en sexto lugar, se aborda el tema de la pericia psicológica forense en los delitos sexuales, y su valoración se hace sobre los siguientes criterios: A) La acreditación del profesional que suscribió el informe documentado, grado académico en la especialidad, especialización en psicología forense o similar. B) De ser posible, es necesario que se grabe la entrevista y se detalle cómo se llevó a cabo. C) Evaluar si se efectuó de conformidad con los estándares de la Guía de Procedimiento para la Evaluación Psicológica de Presuntas Víctimas de Abuso y Violencia Sexual Atendidas en Consultorio del Ministerio Público de 2013, aunque esto no implica que no se deba de evaluar los demás criterios, pues este es solo un dato indiciario de la validez de la prueba pericial psicológica forense. 39 D) El juez al momento de evaluar al perito debe preguntar sobre la relevancia y aceptación de la comunidad científica de la teoría usada, por ejemplo, en el uso de reactivos psicométricos, como el test de la Figura Humana de E. M Kopitz, test de la Figura Humana de Karen Machover test de la Familia, test de la Casa, test del Árbol, etcétera; y como es que el uso de estos apoya la conclusión a la que arribó. E) El juez también debe preguntar sobre el posible grado de error de las conclusiones a las que ha llegado el perito, debiéndose valorar que los sujetos en estas pruebas tienden a responder con sinceridad los cuestionarios que se les hacen. 2.1.3.8.Aplicación de los criterios ya establecidos por el Acuerdo Plenario en estudio: En la Casación 292-2014, Ancash, publicada el 27 de febrero de 2016 en el diario oficial El Peruano, se estableció doctrina jurisprudencial vinculante para la valoración de la prueba científica de ADN en los delitos de violación sexual (los considerandos:3.3.4, 3.3.5 y 3.3.6), en el marco del proceso que se le siguió a Melecio Gaudencio Carrión Quito, y que lo condenó como autor del delito contra la Libertad Sexual-violación sexual- [tipificado en el primer párrafo del artículo 170, del Código Penal], en perjuicio de la menor identificada con las iniciales K. M. M., imponiéndosele seis años de pena privativa de libertad, en dicho pronunciamiento casacional se señaló lo siguiente: “3.3.4. Cuando en el proceso se presenta una prueba científica de ADN que guarde una relación directa con el hecho principal que se pretende probar, ésta debe actuarse en sede de instancia y en tiempo oportuno, así como efectuar su valoración previa a la emisión de sentencia. El juzgador no puede sentenciar si no se ha efectuado la actuación probatoria de dicha evidencia científica. Lo contrario afectaría el derecho a la prueba que es consustancial al principio de inocencia. 3.3.5. La aplicación forense de la prueba de ADN, se da en la investigación biológica de la paternidad, en la resolución de problemas de identificación y la 40 investigación de indicios en criminalística biológica, es decir, el análisis de muestras biológicas de interés criminal, como los tejidos, pelos, restos óseos, fluidos de sangre, saliva, semen, orina entre otros. 3.3.6. En los delitos contra la libertad sexual, cuando se trata de imputación contra una sola persona que ha mantenido relaciones sexuales con la presunta agraviada y a consecuencia de ello procrea un menor, es necesario la realización de la prueba científica de ADN a fin de determinar la paternidad y la responsabilidad penal o no del encausado”. Como puede apreciarse, la Corte Suprema, en este pronunciamiento vinculante, le otorga un valor obligatorio y necesario a una prueba pericial, en concreto, la prueba de ADN; y en este caso no se trata de una prueba de ADN que determine la titularidad del semen, las uñas, o la sangre del presunto agresor, sino de un examen de ADN que determine la paternidad del hijo que procreó la víctima, como prueba de la no consumación del acto sexual. Esta acción imperativa de contar y valorar dicha prueba de ADN para poder emitir la Sentencia, tiene un criterio contrario al que se expondría en el Acuerdo Plenario, en el cual los resultados de una prueba pericial no obligaban al Juez, y menos aún eran un documento imprescindible para la sentencia; por el contrario, en el Acuerdo Plenario materia del presente trabajo se estableció lo siguiente: “16°. El sistema de valoración de prueba que ha acogido nuestra legislación procesal es el de la sana crítica. Un sistema de sana crítica o valoración racional de la prueba no limita la posibilidad de establecer criterios determinados para la valoración, por el contrario, estos servirían de pautas para el juez que, apoyado en un conocimiento sobre la ciencia o la técnica, resolverá sobre la base de un sistema de valoración regido por verdaderos criterios de conocimiento que garanticen a la vez un adecuado juzgamiento. 17°. Las opiniones periciales no obligan al juez y pueden ser valoradas de acuerdo a la sana crítica; sin embargo, el juez no puede “descalificar” el dictamen pericial desde el punto de vista científico, técnico, artístico ni 41 modificar las conclusiones del mismo fundándose en sus conocimientos personales. El juez, en suma, no está vinculado a lo que declaren los peritos; él puede formar su convicción libremente. Ahora bien, es indudable la fuerza de convicción que tienen los informes periciales, especialmente los de carácter estrictamente científico técnico. Más discutible pueden resultar los de otra naturaleza (pericias médicas, o psicológicas, o contables), pero, en cualquier caso, siempre suelen ser la prueba de cargo, es decir, la fundamental para enervar la presunción de inocencia [Banacloche Palao, Julio: Aspectos fundamentales del Derecho procesal penal, La Ley, Madrid, 2010, p. 268]”. En esa línea de razonamiento, dicho Acuerdo Plenario declara que las pericias no son en sí misma una fuente de verdad incontrovertible, y no se les confiere a priori, un valor superior al de otros medios de prueba. En consecuencia, de haber existido este Acuerdo Plenario en la época en que se expidió la Casación in comento, el sentido del pronunciamiento sería distinto. 2.2. OBJETIVOS 2.2.1. Identificación de los objetivos 1. General Analizar el Acuerdo Plenario N° 04-2015/CIJ-116 – Valoración de la prueba pericial en los delitos de Violación Sexual. 2. Específicos Analizar los parámetros y criterios de que se deben tomar en cuenta en la valoración de la prueba pericial en los delitos de violación sexual. Analizar los parámetros y criterios de que se deben tomar en cuenta en la valoración del examen médico legal en los delitos sexuales 42 Analizar los parámetros y criterios de que se deben tomar en cuenta en la valoración de la pericia psicológica forense y en la credibilidad del testimonio. Analizar la aplicación de los criterios esbozados en el Acuerdo Plenario 4-2015 para juzgar la valoración pericial en un caso concreto, en este caso la Casación N° 292-2014Ancash. 2.3. VARIABLES 2.3.1. Identificación de las variables 1. Variable Independiente Delitos contra la Libertad Sexual 2. Variable Dependiente Valoración de la prueba pericial y aplicación al caso concreto 2.4. SUPUESTOS 1. El Supremo Tribunal (Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de República) es la máxima autoridad de administrar justicia, tiene la potestad de emitir precedentes vinculantes. 2. En los casos de valoración de la prueba pericial, se ha establecido como precedentes vinculantes los parámetros que deben tenerse en cuenta para cada uno de los tipos de prueba pericial que se requieren en la investigación de delitos contra la Libertad Sexual. 3. En cual normativadel código penal, prevalece el bien jurídico de libertad e indemnidad sexual. 43 CAPÍTULO III METODOLOGÍA 3.1. METODOLOGÍA: El presente trabajo de investigación se enmarca dentro del nivel de investigación DESCRIPTIVA EXPLICATIVA. 3.2. MUESTRA: La muestra de estudio estuvo constituida por el Acuerdo Plenario N° 04-2015/CIJ-116: Valoración de la prueba pericial en delitos de violación sexual., emitido por las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el marco del IX Pleno Jurisdiccional de los jueces supremos de lo Penal, que incluyó el Foro de Participación Ciudadana, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116º del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así mismo, se tomó en cuenta la Casación N° 292-2014 Ancashpara analizar de qué manera el pronunciamiento de fondo en ésta sería distinto, de haber existido los lineamientos delimitados por el Acuerdo Plenario en estudio. 3.3. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS: Las técnicas a utilizarse en el presente trabajo de investigación son las que a continuación se detallan: • ANÁLISIS DE DOCUMENTOS, con esta técnica se obtendrá la información sobre elAcuerdo Plenario N° 04-2015/CIJ-116 denominado: Valoración de la prueba pericial en delitos de violación sexual yCasación N° 292-2014 Ancash. 44 • FICHAJE DE MATERIALES ESCRITOS, para obtener la información general del marco teórico y la situación de la legislación, para su modificación. 3.4. PROCEDIMIENTO DE RECOLECCIÓN DE DATOS: Para la recolección de datos se realizó las siguientes actividades: 1. Se tuvo que descargar vía web el Acuerdo Plenario N° 04-2015/CIJ-116 de la Corte Suprema de Justicia de la República. 2. Luego se realizó el análisis del Acuerdo Plenario N° 04-2015/CIJ-116, desde el punto de vista normativo y legal mediante el método deductivo partiendo desde el marco de Derecho Penal –General. 3. Luego se procedió a analizar las conclusiones de la Casación N° 292- 2014 Ancash. 4. Se procedió posteriormente a la elaboración de los resultados encontrados. 5. La recolección estuvo a cargo de la autora del método de caso. 6. El procesamiento de la información se realizó mediante el uso de la Constitución Política Del Perú (1993), Código Penal, Código Procesal Penal, los libros “Manual de Derecho Penal – Parte Especial” de Luis Bramont-Arias,“Derecho Penal – parte especial” de Ramiro Salinas Siccha, “Derecho Penal – parte especial” de Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre, “La Prueba del Proceso Penal” de JoseCafferataNores, “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales” de Dino Caro Coria, Sentencias Casatorias, Recursos de Nulidad, Acuerdos Plenarios y Acuerdo Plenario N° 04-2015, entre otros. 7. Durante toda la recolección de información se aplicaron los principios éticos y valores. 45 3.5. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DEL ESTUDIO: Los instrumentos utilizados fueron sometidos a validez y confiabilidad, por tratarse de sentencias casatorias y jurisprudencias, teniendo todas precedentes vinculantes, emitidas por el máximo Tribunal de Justica de nuestro país. Asimismo, se tiene que estos se encuentran exentos de mediciones por tratarse de una investigación de tipo descriptivo con respecto al Acuerdo Plenario N° 4-2015/CIJ-116. 3.6. PLAN DE ANÁLISIS, RIGOR Y ÉTICA: En todo momento de la ejecución del anteproyecto, se aplicó los principios de la ética, así como los valores de la puntualidad, y orden, tratándose de un delito de naturaleza delicada y que genera mayor conmoción social. 46 CAPÍTULO IV RESULTADOS Después del análisis del Acuerdo Plenario N° 4-2015, se puede afirmar que se han arribado a los siguientes resultados: 1. La valoración de la prueba pericial en delitos de violación sexual es un tema complejo y de características peculiares, por lo cual la Corte Suprema estimó necesario elaborar un Acuerdo Plenario que pueda incorporar las bases jurídicas necesarias para establecer una posición jurisprudencial sólida, que responda a la especial naturaleza del delito y las inquietudes ya señaladas respecto a la peculiaridad de su probanza. 2. De igual forma, la Corte Suprema decidió decretar su carácter de precedente vinculante, en consonancia con el rol unificador en materia jurisprudencial que corresponde a dicha instancia suprema de justicia. En base a ello, se exponen los siguientes parámetros de análisis: "La valoración de la prueba cuenta con dos fases en las que el juez debe tener en cuenta criterios distintos: 1. Control de legalidad sobre la existencia o no de actividad probatoria lícita (juicio de valorabilidad). 2. Valoración en sentido estricto." 3. El sistema de valoración de prueba que ha acogido nuestra legislación procesal es el de la sana crítica o valoración racional de la prueba, debido a ello, existe la posibilidad de establecer criterios determinados para la valoración, que son los que se exponen en este Acuerdo Plenario, y servirían de pautas para el juez que, apoyado en un conocimiento sobre la ciencia o la técnica, resolverá sobre la base de un sistema de valoración regido por verdaderos criterios de conocimiento que garanticen a la vez un adecuado juzgamiento. 47 4. En este Acuerdo Plenario se deja en claro que las opiniones periciales no obligan al juez y pueden ser valoradas de acuerdo a la sana crítica; sin embargo, el juez no puede “descalificar” el dictamen pericial desde el punto de vista científico, técnico, artístico ni modificar las conclusiones del mismo fundándose en sus conocimientos personales. En consecuencia, el juez deberá fundamentar coherentemente tanto la aceptación como el rechazo del dictamen, observando para ello las reglas que gobiernan el pensamiento humano; lo que generará, asimismo, la posibilidad de un control adecuado de sus decisiones. 5. Los criterios para evaluar la fijación de la evaluación de la validez y fiabilidad de la prueba pericial son los siguientes: A) La controlabilidad y falsabilidad de la teoría científica. B) El porcentaje de error conocido o potencial. C) La publicación en revistas sometidas al control de otros expertos de la teoría o la técnica en cuestión. D) La existencia de un consenso general de la comunidad científica interesada. 6. La valoración de las pericias se clasifica en formales y fácticas: Formales: La química, biología e ingeniería, cuya calificación es indiscutible. Así, por ejemplo, la prueba de ADN se basa en conocimientos científicos biológicos, o las pericias toxicológicas, físicas, médicas o químicas. Fácticas: Las ciencias sociales: psicología, historia, etc. Sus principales pericias son: la pericia psicológica, psiquiátrica, económica o antropológica. 7. Sobre la base de la calificación expuesta, el Acuerdo Plenario establece los siguientes criterios de valoración de la prueba pericial: A) La pericia como prueba compleja debe evaluarse en el acto oral a través, primero de la acreditación del profesional que suscribió el informe documentado. 48 B) El informe debe haberse elaborado de acuerdo a las reglas de la lógica y conocimientos científicos o técnicos. C) Evaluarse las condiciones en que se elaboró la pericia, la proximidad en el tiempo y el carácter detallado en el informe, si son varios peritos la unanimidad de conclusiones. D) Si la prueba es científica, desde un primer nivel de análisis, debe evaluarse si esta prueba pericial se hizo de conformidad con los estándares fijados por la comunidad científica. 8. Se aborda el tema de el examen médico legal en los delitos sexuales, señalando que en ese caso, se debe establecer si la víctima ha sido objeto o pasible de desfloración vaginal, acto contranatura y de otras lesiones físicas al cuerpo. El profesional examinador, además de apreciar estas zonas físicas, deberá obtener todo vestigio material que se relacione con este delito, tal como vellos púbicos, manchas de semen y muestras de contenido vaginal y/o anal, entre otros. Siendo el pene, los dedos u otros objetos duros de superficie roma, agentes clasificados como contundentes, se observarán lesiones denominadas contusas. Así, pues, las lesiones del himen relacionadas a un abuso sexual serán identificadas y evidenciadas como desgarros o laceraciones, equimosis y tumefacciones del borde himeneal. 9. Respecto al examen proctológico, la exploración médica implica la inspección del área perianal. Se inicia en el esfínter anal, observando sus características, que pueden ser alteradas por la violación anal en el siguiente sentido: borramiento de pliegues del esfínter por edema traumático, desgarros, fisuras, despulimiento de las mucosas 10. Se recalca que la Guía Médico Legal-Evaluación Física de la Integridad Sexual del Ministerio Público señala los requisitos mínimos para realizar la evaluación física integral en casos de violencia sexual, a saber: a) El examen debe ser realizado por dos peritos como mínimo, en ausencia de otro y/o en caso de urgencia podrá ser realizado solo por un perito. 49 b) Para su realización deberá ser asistido por un personal auxiliar capacitado, y de preferencia femenino. c) Se podrá contar además con la presencia de cualquiera de las siguientes personas según voluntad expresa del evaluado: i) familiar, ii) personal femenino de la PNP, iii) personal femenino acompañante (custodio, tutores, asistentes sociales), d) si se realiza por un solo perito debe realizar la perennizacion del examen, previo consentimiento del evaluado, o, en su caso, de su familiar si es menor de edad, y según la logística disponible (cámara fotográfica o video cámara), e) debe contarse con un ambiente o consultorio adecuado, con buena iluminación, mobiliario e instrumental. 11. En quinto lugar, se aborda el tema de la pericia psicológica forense y la credibilidad del testimonio. En ese sentido, la valoración de este medio de prueba pericial, debe ser realizada de forma rigurosa, y el juez al evaluar al perito debe preguntar y verificar lo siguiente: A) El evaluado tiene capacidad para testimoniar. B) Puede aportar un testimonio exacto, preciso y detallado sobre los hechos cuya comisión se estudia. C) Puede ser sugestionado, inducido y llevado a brindar relatos y testimonios inexactos o por hechos falsos. D) Puede mentir sobre los hechos de violación sexual. E) Tiene capacidad y discernimiento para comprender lo que se le pregunta. 12. Por otro lado, para realizar un análisis de credibilidad, se deben tener en cuenta dos niveles: A) Cognitivos de la persona, que redundan en su habilidad para relatar los hechos con precisión y exactitud. Considera de manera particular los factores 50 generales que influyen en la adquisición, retención, recuperación y comunicación verbal de la información (exactitud). B) Al componente motivacional que se refiere a la voluntad para explicar los hechos de modo apegado o no a la realidad. 13. No obstante ello, el Acuerdo Plenario recalca que: 1) La valoración de esa modalidad de pericia presupone un declaración prestada con todas las garantías procesales y constitucionales. 2) La opinión pericial no puede sustituir el criterio del juez, ya que solo diagnostican sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento concreto. El informe psicológico solo sirve de apoyo periférico. 3) El juicio del sicólogo solo puede ayudar al juez a formar su convicción respecto a la credibilidad de un testigo. 4) El informe pericial no puede decir si las declaraciones del testigo son veraces, pues ello es tarea del juez. 14. Finalmente, se aborda el tema de la pericia psicológica forense en los delitos sexuales, y su valoración se hace sobre los siguientes criterios: A) La acreditación del profesional que suscribió el informe documentado, grado académico en la especialidad, especialización en psicología forense o similar. B) De ser posible, es necesario que se grabe la entrevista y se detalle cómo se llevó a cabo. C) Evaluar si se efectuó de conformidad con los estándares de la Guía de Procedimiento para la Evaluación Psicológica de Presuntas Víctimas de Abuso y Violencia Sexual Atendidas en Consultorio del Ministerio Público de 2013, aunque esto no implica que no se deba de evaluar los demás criterios, pues 51 este es solo un dato indiciario de la validez de la prueba pericial psicológica forense. D) El juez al momento de evaluar al perito debe preguntar sobre la relevancia y aceptación de la comunidad científica de la teoría usada, por ejemplo, en el uso de reactivos psicométricos, como el test de la Figura Humana de E. M Kopitz, test de la Figura Humana de Karen Machover test de la Familia, test de la Casa, test del Árbol, etcétera; y como es que el uso de estos apoya la conclusión a la que arribó. E) El juez también debe preguntar sobre el posible grado de error de las conclusiones a las que ha llegado el perito, debiéndose valorar que los sujetos en estas pruebas tienden a responder con sinceridad los cuestionarios que se les hacen. 15. Finalmente, se puede apreciar que el criterio establecido por el Acuerdo Plenario ya estudiado, respecto a la sana crítica por encima de la valoración pericial pura, obra en la resolución, análisis y valoración de la Sentencia de Casación N° 292-2014 Ancash, dado que en esa resolución se permitió al Juez apartarse de la conclusión pericial y establecer un criterio incriminatorio a la capacidad eréctil del acusado de violación sexual de menor. 52 CAPÍTULO V DISCUSIÓN Como puede apreciarse, el Acuerdo Plenario materia de investigación impone criterios específicos de evaluación para la determinación típica y científica de los delitos contra la libertad sexual, pretendiendo con ello armonizar la doctrina penal por un lado, con el análisis científico del delito, por otro. Además, en dicho Acuerdo Plenario se señala que el sistema de valoración de prueba que ha acogido nuestra legislación procesal es el de la sana crítica o valoración racional de la prueba, debido a ello, existe la posibilidad de establecer criterios determinados para la valoración, que son los que se exponen en este documento, y servirían de pautas para el juez que, apoyado en un conocimiento sobre la ciencia o la técnica, resolverá sobre la base de un sistema de valoración regido por verdaderos criterios de conocimiento que garanticen a la vez un adecuado juzgamiento. "17° las opiniones periciales no obligan al juez y pueden ser valoradas de acuerdo a la sana crítica; sin embargo, el juez no puede "descalificar" el dictamen pericial desde el punto de vista científico, técnico, artístico ni modificar las conclusiones del mismo fundándose en sus conocimientos personales. En consecuencia, el juez deberá fundamentar coherentemente tanto la aceptación como el rechazo del dictamen, observando para ello las reglas que gobiernan el pensamiento humano; lo que generará, asimismo, la posibilidad de un control adecuado de sus decisiones". En este Acuerdo Plenario se deja en claro que las opiniones periciales no obligan al juez y pueden ser valoradas de acuerdo a la sana crítica; sin embargo, el juez no puede “descalificar” el dictamen pericial desde el punto de vista científico, técnico, artístico ni modificar las conclusiones del mismo fundándose en sus conocimientos personales. En consecuencia, el juez deberá 53 fundamentar coherentemente tanto la aceptación como el rechazo del dictamen, observando para ello las reglas que gobiernan el pensamiento humano; lo que generará, asimismo, la posibilidad de un control adecuado de sus decisiones. En esa línea de razonamiento, declara que las pericias no son en sí misma una fuente de verdad incontrovertible, y no se les confiere a priori, un valor superior al de otros medios de prueba, así: “Las pericias no son en sí mismas la manifestación de una verdad incontrovertible [STSE 997/1997, de 8 de julio]. No se puede conferir a priori valor superior a un medio de prueba sobre otro, por lo que si respecto a un tema concreto se hubieren llevado a cabo distintas pruebas, además de la pericial, con resultado diferente, claro es que entonces se reconoce al órgano jurisdiccional la facultad de realizar la conjunta valoración de la prueba, que permite estimar eventualmente que la verdad del hecho no es la que aparece expuesta por la prueba pericial sino la que ofrecen otros medios probatorios. Igual pauta metodológica tendrá lugar cuando el juez razonablemente discrepe de todo o de parte del contenido pericial [STSE 1/1997, de 28 de octubre]”. Este pronunciamiento plenario se emite debido a que uno de los principales problemas que se presenta en la realidad judicial y práctica procesal anterior a su emisión, es que el Juez se limitaba a remitirse a las conclusiones científicas y pericias respecto a la ocurrencia de la presunta violación, así, si se denunciaba un delito de violación sexual y la víctima no presentaba lesiones paragenitales, el magistrado solía desestimar el testimonio de la víctima, debido a las conclusiones contundentes de la pericia médico legal. Este Acuerdo pretende evitar la generalización de este tipo de situaciones, instruyendo al Juez a que no reproduzca simplemente el aporte científico de las conclusiones periciales, sino que también valore dicha prueba con sana crítica e idoneidad, señalando además la Corte Suprema en dicho acuerdo, que no está obligado a basar su fallo en las conclusiones del informe pericial, sino que incluso puede apartarse de él si es que, dentro de su razonamiento jurídico, 54 existen presupuestos y motivaciones fundadas para hacerlo, todo ello en abundamiento de una justicia mucho más eficaz, no revictimativa y congruente con un sistema de protección de derechos mucho más pleno. Sin embargo, contrariamente a estos lineamientos, con anterioridad a la emisión de este Acuerdo Plenario la Corte Suprema había establecido un criterio diferente, pues con la Casación N° 292-2014-Ancash, estableció doctrina jurisprudencial vinculante para la valoración de la prueba científica de ADN en los delitos de violación sexual (los considerandos:3.3.4, 3.3.5 y 3.3.6): "3.3.4. Cuando en el proceso se presenta una prueba científica de ADN que guarde una relación directa con el hecho principal que se pretende probar, ésta debe actuarse en sede de instancia y en tiempo oportuno, así como efectuar su valoración previa a la emisión de sentencia. El juzgador no puede sentenciar si no se ha efectuado la actuación probatoria de dicha evidencia científica. Lo contrario afectaría el derecho a la prueba que es consustancial al principio de inocencia. 3.3.5. La aplicación forense de la prueba de ADN, se da en la investigación biológica de la paternidad, en la resolución de problemas de identificación y la investigación de indicios en criminalística biológica, es decir, el análisis de muestras biológicas de interés criminal, como los tejidos, pelos, restos óseos, fluidos de sangre, saliva, semen, orina entre otros. 3.3.6. En los delitos contra la libertad sexual, cuando se trata de imputación contra una sola persona que ha mantenido relaciones sexuales con la presunta agraviada y a consecuencia de ello procrea un menor, es necesario la realización de la prueba científica de ADN a fin de determinar la paternidad y la responsabilidad penal o no del encausado". La Corte Suprema se pronunció en este caso concreto, señalando que la prueba pericial del examen de ADN tenía una importancia superlativa a la de la común prueba pericial, y no necesariamente la prueba de ADN destinada a 55 identificar las muestras biológicas halladas en el cuerpo de la víctima, sino la destinada a identificar la paternidad del hijo que tuvo la agraviada producto de dicha violación. En ese sentido, señaló que la prueba de ADN era una pericia ineludible, obligatoria para la emisión de la sentencia, y no haberla practicado conllevaba a la vulneración del principio de libertad probatoria. “3.2.17. Por tanto, cuando en el proceso se presenta una prueba científica- ADN que guarde una relación directa con el hecho principal que se pretende probar, ésta debe actuarse en sede de primera instancia y en tiempo oportuno, así como efectuar su valoración previa a la emisión de sentencia por el A quo. El juzgador no puede sentenciar si no se ha efectuado la actuación probatoria de dicha evidencia científica. Lo contrario afecta el derecho a la prueba que es consustancial al principio de inocencia”. En esta casación la Corte Suprema privilegia dicha prueba pericial e incluso tácitamente afirma que los resultados de la misma (si es el padre o no) deter