Universidad Científica del Perú 

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas 

Programa Académico de Derecho 

 

 

TRABAJO DE SUFICIENCIA PROFESIONAL 

MÉTODO DE CASO JURÍDICO 

 

“PROCEDENCIA DE ADOPCION DERIVADA DE UN ACUERDO DE 

VIENTRE DE ALQUILER”  

CASACION N° 563 - 2011- LIMA 

 

PARA OPTAR POR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO 

 

 

AUTORA : CARMELINO CHIRINOS, STEFANI BERYL 

 

 

Iquitos – Perú  

2017 



 



 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

DEDICATORIA 

El presente método del caso se lo dedico en 

primer lugar a mi madre Maria Esther, quien fue 

mi pilar y mi ejemplo a seguir desde que elegí la 

carrera profesional de Derecho 

A mi padre Domingo, por ser quien me enseñó a 

no rendirme nunca a pesar de las adversidades. 

A Thiago, quien me guía desde el cielo y está 

presente en cada paso que doy y finalmente a 

todas aquellas personas quienes me 

proporcionaron información. 

La Autora 

 

 

 



 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

AGRADECIMIENTO 

Un total agradecimiento a la Universidad 

Científica del Perú.  

A mis maestros y amigos por su desprendido 

apoyo; sin ellos no hubiera sido posible culminar 

esta tesina. 



 



 

INDICE DE CONTENIDO 

ÍNDICE DE CONTENIDO                 Pag.  

APROBACION                  ii 

DEDICATORIA                                       iii 

AGRADECIMIENTO                    iv 

RESUMEN          v

                        

 

CAPÍTULO I:    

Introducción          01

     

CAPÍTULO II  

2.1. Marco Teórico Referencial       03 

 2.1.1 Definiciones Teóricas        03 

 2.1.2. Definiciones Conceptuales       06 

2.2. Objetivos          59 

 2.2.1. Objetivo General        59 

 2.2.2. Objetivos Específicos        59 

2.3. Variables          59 

 2.3 Identificación de Variables       59 

2.4. Supuestos           60 

 

CAPÍTULO III  

3.1. Metodología          61 

3.2. Muestra          61 

3.3. Técnicas e Instrumentos de Recolección de Datos    61 

3.4. Procedimientos de Recolección de Datos     61 



3.5. Validez y Confiabilidad del Estudio      62 

3.6. Plan de Análisis, Rigor y Ética       62 

CAPÍTULO IV: Resultados         63 

 

CAPÍTULO V: Discusión         65 

 

CAPÍTULO VI: Conclusiones        67 

 

CAPÍTULO VII: Recomendaciones       68 

 

CAPÍTULO VIII: Referencias Bibliográficas       69 

 

CAPÍTULO IX: Anexo         70 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



 

RESUMEN 

 

 

La presente Casación trata acerca del primer caso de vientre de alquiler en el Perú 

enmarcado en un supuesto de adopción, donde se evidencia que las partes 

acordaron una fecundación asistida con la intención de mejorar su situación 

económica, producto de lo cual nació una menor de nombre Vittoria Palomino 

Castro, quien fue entregada a los demandantes desde que contaba con nueve días 

de nacida, renunciando y desentendiéndose de este modo y por completo de las 

responsabilidades como padres. 

Objetivo: Determinar la procedencia de adopción derivada de un acuerdo de vientre 

de alquiler. Identificar si la ausencia de voluntad de la madre que alquiló su vientre 

de alquiler pueda impedir la adopción del menor. Determinar si la adopción por 

excepción en casos de vientre de alquiler es procedente. Material y Métodos: Se 

empleo una ficha de análisis de documentos, analizando una muestra consistente 

en el expediente judicial Casación N° 563 – 2011 LIMA, a través de un método 

descriptivo explicativo. El diseño fue no experimental ex post facto. Resultados: 

Declararon INFUNDADA el recurso de casación, interpuesto por Isabel Zenaida 

Castro Muñoz. Conclusiones: Tenemos en el Perú un precedente vinculante en 

materia de maternidad subrogada en donde se primó el interés superior del niño, en 

base a circunstancias particulares que rodearon el caso, cuál era lo más beneficioso 

para el desarrollo del niño en un ambiente idóneo. 

 

 

Palabras Claves: 

Casación / Adopción / Fecundación Asistida / Vientre de alquiler/ Padres Biológicos / 

Interés Superior del Niño. 

 

 



CAPITULO I 

INTRODUCCION 

En la actualidad se estima que la infertilidad afecta entre el 16 % y el 20% de 

personas cuyas causas y consecuencias son múltiples dependiendo del género, los 

antecedentes sexuales, el estilo de vida, la sociedad y los antecedentes culturales 

de las personas involucradas. Con el transcurrir del tiempo, así como el avance de 

la medicina y la ciencia, se presentan las técnicas de reproducción asistida como 

una opción para remediar la esterilidad a través de métodos que suplantan la 

reproducción natural a los que están dispuestos a pagar grandes sumas de dinero. 

Una complejidad mayor se presenta con la aparición de la figura “maternidad 

subrogada” o más conocida como “madre de alquiler” mediante el cual una pareja 

“alquila” el útero de una tercera mujer para que lleve adelante la gestación. 

A la par aparece una nueva figura como es la adopción por excepción, que viene a 

ser una medida de protección al Niño y Adolescente, dictado por un Juez, bajo la 

vigilancia del Estado, se realiza cuando hay un vínculo entre adoptado y adoptante. 

Aquí, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante.  

El PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA, en este caso es determinar si procede la 

adopción por excepción por convenio de vientre de alquiler, determinar si el interés 

superior prima sobre el derecho de la madre biológica. Determinar si el vientre de 

alquiler no está regulado en la legislación nacional y determinar la Ley General de 

Salud regula el tratamiento de infertilidad, y no regula el vientre de alquiler ni la 

prohíbe. 

En nuestro país, existe como antecedentes el primer precedente vinculante de 

Casación de la Corte Suprema N°563-2011 en la cual trata acerca de los esposos 

doña Dina Felicitas Palomino Quicaño y don Giovanni Sansone encargan la 

gestación a Isabel Zenaida Castro Muñoz, a cambio de una suma de dinero y con la 

condición de que la niña sea entregada a los mismos una vez nacida. La 

fecundación en la madre de alquiler se realizó con el gameto de don Giovanni 

Sansone (quien no solo es el padre biológico sino también es tío abuelo por afinidad 

de la menor). Sin embargo, la menor Vittoria Palomino Castro tras el nacimiento fue 

inscrita a favor de la madre biológica (Isabel Zenaida Castro Muñoz) y de su 



conviviente Paul Frank Palomino Cordero quien realizó con reconocimiento de 

complacencia quién a su vez era hijo de Jose Palomino Quicaño hermano de la 

mujer comitente Dina Felicitas Palomino Quicaño. A los nueve días de nacida la 

menor fue entregada a los esposos contratantes quienes interponen una demanda 

de adopción civil por excepción invocando el artículo 128.b del Código de Niños y 

adolescentes. Los demandados (Isabel Zenaida Castro Muñoz y su conviviente) 

contestan la demanda y se allanan, sin embargo, los padres legales se arrepienten 

de finalizar el proceso y se desisten de continuar con la adopción. 

Asimismo, la importancia  de este trabajo trata de los supuestos que se presenta 

en las adopciones relacionado a los casos de convenios de vientre de alquiler, 

dentro del aspecto jurídico, si bien no está regulado en la legislación nacional, sin 

embargo es un gran paso el que se haya emitido esta casación que permite  

sustentar como proyecto de ley para incorporar dentro del Código Civil de familia los 

supuestos casos de vientre de alquiler, así como debe incorporarse como una forma 

de adopción a fin de evitar las suplantaciones de embarazo, la inscripción de los 

niños con apellidos de supuestos padres biológicos.  

Por estas razones se deja establecido que para este proceso de adopción en la 

casación materia de estudio prima la aplicación del principio superior del niño sobre 

el derecho de la madre biológica, sin embargo en la práctica se da casos donde se 

realiza el alquiler de vientre sin regulación alguna, por lo que es importante se 

regule en el Código Civil  en materia de familia todo lo relacionado con el vientre de 

alquiler para solucionar las incertidumbres jurídicas, como se tiene desarrollado esta 

materia en algunos Estados de México, en Estados Unidos en los Ángeles.  

Por lo que, el objetivo a investigar es determinar la procedencia de adopción 

derivada de un acuerdo de vientre de alquiler, citando como ejemplo la casación 

N°563-2011-Lima, mientras que los objetivos específicos son determinar la 

procedencia de adopción derivada de un acuerdo de vientre de alquiler. Identificar si 

el arrepentimiento de la madre que alquiló su vientre pueda impedir la adopción del 

menor y determinar si la adopción por excepción en casos de vientre de alquiler es 

procedente. 

 

 



CAPITULO II 

 

2.1. MARCO TEORICO REFERENCIAL 

2.1.1. Definiciones Teóricas 

 

AGUILAR LLANOS, Benjamin. (2008), en su investigación titulada “La Familia 

en el Código Civil Peruano” llego a las siguientes conclusiones: 

 

La adopción deriva del latín adoptio onem derivado del verbo adoptare, que se 

compone del prefijo ad y del verbo optare que significa desear. La adopción es una 

institución social que viene a satisfacer, por un lado, el anhelo de paternidad en 

personas que por diversos motivos la naturaleza les ha negado la posibilidad de 

procrear, y por otro lado otorga una familia a aquellas personas que no la tienen, o 

que teniéndola no encuentran en ella el calor de una filiación digna y solidaria. La 

adopción en el Perú ha pasado por etapas en las que llego a cumplir los fines 

humanitarios que todos deseamos, por hubo también épocas en las que la 

legislación permisiva, en conclusión con malas autoridades sirvió para que se utilice 

con fines mercantilistas, en donde se puso precio a la adopción, sobre todo cuando 

esta se trataba de la adopción internacional, caracterizándose esta oscura etapa, 

por el precio que se pagaba a las madres solteras por entregar a sus hijos a 

personas extranjeras, quienes, con un trámite irregular y en breve termino, 

conseguían de malos jueces, en contubernio con malos fiscales y abogados que 

patrocinaban estas causas. 

 

 

IBAÑEZ MARTEL, Jaime.  en su investigación titulada “La Adopción” llego a 

las siguientes conclusiones: 

 

La adopción es de origen muy antiguo, con diversos matices y variantes. Fue 

utilizada en numerosos pueblos de la antigüedad, tales como 

la India, China, Egipto y otros, pero fue en Roma donde alcanzó su máxima 

importancia. 

http://www.monografias.com/trabajos14/la-india/la-india.shtml
http://www.monografias.com/trabajos13/cultchin/cultchin.shtml
http://www.monografias.com/trabajos/culturaegipcia/culturaegipcia.shtml
http://www.monografias.com/trabajos/roma/roma.shtml


En el derecho Justiniano la datio in adoptione tenía lugar mediante una declaración 

de voluntad del pater familias adoptante, del consentimiento del adoptado y de quien 

le tenía bajo su patria potestad: todo ello ante el Magistrado, quien autorizaba la 

adopción. 

Fue Justiniano quien estableció dos tipos de adopción radicalmente distintos: la 

adoptio plena esto es, la adopción tal como había sido conocida en el derecho 

romano antiguo: el adoptado de una manera completa ingresaba como un nuevo 

miembro del grupo familiar con todos los derechos y obligaciones. 

La adoptio minus plena creada por Justiniano no desvincula al adoptado de su 

propia familia, ni lo substrae de la potestad del pater familias del grupo a que 

naturalmente pertenece. 

El Código Civil Napoleón implantó en Francia esta institución. Las disposiciones que 

sobre la materia contenía el Código francés fueron introducidas con al apoyo del 

Consejo de Estado y por el vivo interés que manifestó el Primer Cónsul, quien a 

través de este artificio jurídico, pretendía asegurar la sucesión de la dinastía 

imperial, tan ambiciosamente deseada por el Gran Corso, a fin de asegurarse la 

sucesión por vía hereditaria, del imperio que había de crear en breve. 

El código civil francés establece que solo podrán ser adoptados menores de edad y 

en todo caso deja subsistente el vínculo de parentesco natural del adoptado. 

 

GALLEGOS CANALES, Yolanda y JARA QUISPE, Rebeca. (2009) en su 

investigación titulado “Manuel de Derecho de Familia” llego a las siguientes 

conclusiones: 

 

Para Belluscio “La adopción es la institución en virtud de la cual se crea entre dos 

personas un vínculo similar al que deriva de la filiación…” (Belluscio,1979, tomo 

II:239) 

La adopción se establece en una relación paterna o materno filial entre dos 

personas que no lo son por naturaleza, relación que genera los mismo derechos y 

deberes recíprocos entre padres e hijos, como si se tratara de una relación paterno 

o materno filial natural. Lo que natura no da, judicatura lo otorga con la solemnidad 

señalada por la ley. 

 

http://www.monografias.com/trabajos5/fami/fami2.shtml#patria
http://www.monografias.com/trabajos16/derecho-romano-uno/derecho-romano-uno.shtml
http://www.monografias.com/trabajos16/derecho-romano-uno/derecho-romano-uno.shtml
http://www.monografias.com/trabajos14/dinamica-grupos/dinamica-grupos.shtml
http://www.monografias.com/trabajos5/fami/fami.shtml
http://www.monografias.com/trabajos13/civil/civil.shtml
http://www.monografias.com/trabajos/nbonaparte/nbonaparte.shtml
http://www.monografias.com/trabajos4/revolfrancesa/revolfrancesa.shtml
http://www.monografias.com/trabajos10/lamateri/lamateri.shtml
http://www.monografias.com/trabajos12/eticaplic/eticaplic.shtml
http://www.monografias.com/trabajos12/elorigest/elorigest.shtml
http://www.monografias.com/trabajos7/tain/tain.shtml


HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. (2008), en su investigación titulada 

“Procesos Judiciales Derivados del Derecho de Familia” llego a las siguientes 

conclusiones: 

Bonnecase predica que “…el termino adopción (..) comprende dos cosas distintas 

por una parte, la institución de la adopción; por la otra, el acto de adopción.- la 

institución de la adopción tiene por objeto permitir y reglamentar la creación, entre 

dos personas, de un lazo ficticio o, más bien, meramente jurídico de filiación 

legitima.- el acto de adopción es un acto jurídico sometido a formas particulares, por 

medio del cual los interesados ponen en movimiento, a favor suyo, la institución de 

la adopción.  

 

Barbero sostiene que la adopción es una relación que imita el parentesco, pero que 

no es parentesco: esta deriva de la sangre, la adopción de la voluntad. Es una 

relación cuya finalidad es la de ir al encuentro del deseo de filiación en quien no 

tiene hijos por naturaleza. 

 

ROJAS SARAPURA, Walter Ricardo. (2006), en su investigación titulada 

“Comentarios al Código de los Niños y Adolescentes y Derecho de Familia”, 

llego a las siguientes conclusiones: 

 

La institución de la adopción aparece en el primer código civil de 1852, recogiendo 

el modelo del código napoleónico, no obstante que sus características 

eminentemente contractualistas, y de interés particular la convirtió en una figura 

jurídica ajena al beneficio del menor, ahora llamado en situación especial o irregular. 

La comisión reformadora de ese código planteo la necesidad de eliminarla la idea no 

próspero y al promulgarse el código civil de 1936, se le dedico al título IV de la 

sección cuarta del libro de familia, admitió las dos formas de adopción: La plena y la 

menos plena, esta última solo se limitó a la obligación del adoptante de alimentar al 

adoptado, educarlo y darle carrera u oficio, procedía cuando el adoptado era menor 

de 15 años de edad, y a sus efectos cesaban al llegar el adoptado a su mayoría de 

edad, con la salvedad fijada en la última parte del artículo 347° del cuerpo de leyes. 

Sin, embargo los requisitos exigidos al pretendiente adoptante en esta forma de 

adopción, eran los mismos que los requeridos para la adopción plena, esta figura de 

la adopción no tuvo mayor aceptación contenida en el código civil de 1936, tuvo 



como principal objetivo llenar el vacío producido por la falta del hijo biológico o 

favorecer económicamente al adoptado. Por sus características contractualistas, 

concepción romanista, civilista, de acuerdo de voluntades, del consentimiento, etc 

que pueda afirmar que se olvidó de lo prevalente: el interés del menor.  

Al ponerse en vigencia el código de menores el 1 de julio de 1962, a través del 

artículo 68°, la institución de la adopción insurge con características definidas en 

cuanto se refiere a los menores abandonados o en peligro moral de 14 años de 

edad o menos. Autorizo al juez de menores a dispensar al adoptante de los 

requisitos señalados en los 3 primeros incisos del art 326° del código civil. Esta 

adopción menos plena, en su primer año, fue casi desconocida.  

 

 

2.1.2. Definiciones Conceptuales 

 

 NATURALEZA JURIDICA DE LA ADOPCION 

 

AGUILAR LLANOS, Benjamin. (2008), en su investigación titulada “La Familia 

en el Código Civil Peruano” llego a las siguientes conclusiones  

 

Adopción como Acto Jurídico: 

 

Mazeaud y Bonnecase sostienen que se trata de un acto jurídico unilateral, esto es, 

manifestación de la voluntad encaminada directa y reflexivamente a producir efectos 

jurídicos. Se puede entender esta teoría en tanto que la voluntad de adoptar es libre 

y nace con el pretendiente, sin embargo, ello no es suficiente, porque para que 

proceda la adopción es necesario el consentimiento del padre o madre del 

adoptado, y en su aso de la autoridad pertinente que aprueba y si fuere el caso, 

también el consentimiento del adoptado 

 

Adopción como Contrato: 

Tesis que tuvo acogida en el código napoleónico, y ello porque en esa época la 

adopción se refería principalmente a las personas mayores de edad y se 

formalizaba por voluntad de las partes, el consentimiento del adoptante y adoptado 

era lo esencial en el contrato, y si el adoptado era menor de edad, la aceptación 



venia por parte del representante legal. Planiol y Ripert, se encuentran entre los 

autores de esta tesis. 

 

Adopción como institución: 

 

 Los requisitos, formalidades y efectos se encuentran estipulados con precisión en la 

ley, con prescindencia de la voluntad de las partes, correspondiéndoles solo a ellas 

adheridas a tales disposiciones, sin que puedan modificar ni alterar las 

consecuencias que produce la adopción.  

 

 

 CARACTERISTICAS DE LA ADOPCION 

 

 Es un acto jurídico: 

La adopción no es un contrato, porque la voluntad coincidente de las partes no 

puede creer ni las condiciones de realización, ni los efectos que producirá la misma, 

estando todo ello establecido por el orden público y sin que se permita a las partes 

separarse lo más mínimo de lo estatuido. Es pues, un acto jurídico y se encuentra 

entonces regido por la teoría general de dicha clase de actos. 

 

 Solemne 

La adopción es un acto solemne porque debe ser hecho necesariamente en la 

forma que la ley prescribe, bajo pena de nulidad. Las formalidades exteriores de que 

se reviste el acto son de las que se llaman “ad solemnitatem” y no solamente “ad 

probationem” 

 

 Bilateral 

El carácter de bilateral de la adopción resulta del necesario concurso de voluntades 

para que la misma se perfeccione. En el derecho actual a la voluntad del adoptante, 

debe sumarse la de los padres, tutores o guardadores si es menor y si es mayor, 

desde luego la del adoptado. 

 

 

 



FINALIDAD DE LA ADOPCION 

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. (2008) en su investigación titulada 

“Procesos Judiciales Derivados del Derecho de Familia” llego a la siguientes 

conclusiones: 

 

Valencia Zea afirma que la adopción “tiene por objeto dar  al adoptado la posición 

de hijo legitimo frente al adoptante, quien asume la de padre o madre legítimos...”  

Para Christensen, “la adopción no tiene por finalidad imitar a la naturaleza dando 

consuelo a los padres que no tienen hijos, sino acordar una condición legitima al ser 

que se ha educado a los padres que no tienen hijos, sino acordar una condición 

legitima al ser que se ha educado, instruido y por quien se tiene un afecto igual al 

que un buen padre siente por hijos” 

A criterio de Messineo, “ la finalidad de la adopción es doble: a) dar una familia a 

quien carezca de ella y, correlativamente, dar hijos a quien no se los ha dado la 

naturaleza (sin embargo, la adopción realizado no impide al adoptante pasar a 

matrimonio, del cual, por tanto, podrá tener hijos propios, o a quien no los tenga ya; 

b) sobre todo, procurar al adoptado el beneficio patrimonial de poder ser heredero 

legítimo, o legitimario, del adoptante, además de serlo de los propios progenitores y 

de los otros parientes propios. 

 

 

 ADOPCION POR EXCEPCION 

El proceso judicial de adopción se realiza ante el juzgado de familia, funciona sin 

necesidad de una declaración judicial de abandono, pero solo para determinados 

casos, tal como lo establece el artículo 128° del código de niños y adolescentes. 

Así, procede a favor del que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del 

niño o adolescente por adoptar. En este caso, el niño o adolescente mantiene los 

vínculos de filiación con el padre o madre biológica. 

También procede para el caso del que posea vinculo de parentesco hasta el cuarto 

grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con el niño o adolescente pasible 

de adopción. 



De acuerdo con el art. 115 del Código de los Niños y Adolescentes, la adopción es 

una medida de protección al niño y adolescente por la cual, bajo la vigilancia del 

Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas 

que no la tienen por naturaleza. Es sí, que el adoptado adquiere la calidad de hijo 

del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. 

El art. 377 del Código Civil Peruano establece que, por la adopción, el adoptado, 

adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia 

consanguínea. 

Se podrá iniciar la acción judicial, sin que exista una declaración de abandono del 

menor, cuando:   

1. El que tenga vínculo matrimonial con el padre o la madre del niño o adolescente 

por adoptar. Es así, que en esta situación el niño o adolescente conserva los 

vínculos con el padre o madre biológicos. Es decir, en este caso, podría tanto el 

padrastro o la madrastra solicitar la adopción del hijo del cónyuge, cuando se tenga 

un vínculo matrimonial con el progenitor. 

2. El que tenga un vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o 

segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción. En este caso, 

por ejemplo, podría ser la tía o el tío del menor quien solicite la adopción por 

excepción1. 

PLACIDO VILCACHAGUA, Alex. GUTIERREZ CACACHO, Walter y REBAZA 

GONZALES, Alfonso. (2007) en su investigación titulada “CODIGO CIVIL 

COMENTADO” llego a las siguientes conclusiones: 

Requisitos generales que se aplican para la Adopción por Excepción, según el 

art. 378 del Código Civil Peruano: 

 Que el adoptante tenga solvencia moral. 

                                                           
1
Información sacada de la página 

file:///C:/Users/MARIA%20%20ESTHER/Desktop/INTERES_SUPERIOR_DEL_MENOR_EN_PROCESOS_DE_ADOPCION
_POR_EXCEPCION.pdf 



La solvencia moral se explica por obvias razones, ya que la adopción busca proveer 

al adoptado de un clima familiar adecuado a su formación por la existencia de los 

indispensables valores éticos, es por ello que se evita prohijamiento de personas 

dedicadas a la delincuencia, vicio o vagancia. Este requisito no es tan sencillo de 

probar pues no bastan los certificados de antecedentes penales, judiciales o de 

buena conducta, sino que es fundamental demostrar que la vida llevada por el futuro 

adoptante ha sido adecuada y que puede ofrecer al adoptado la esencia y 

trascendencia de las relaciones humanas. Es que la adopción procura la formación 

material moral de seres humanas que sean útiles para sí y para los demás, de allí 

que el menos debe recibir una formación moral y la moral no se enseña solamente 

con palabras sino con el ejemplo vivo y constante. 

 Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la 

mayoridad y la del hijo por adoptar.  

De la adopción se ha dicho siempre que naturam imitat en el sentido de que 

mediante esta institución buscamos imitar a la naturaleza. Lo que se tiene en miras 

al otorgar la adopción es generar un vínculo familiar que se parezca lo más posible 

al biológico. 

Se puede ser padre a partir de cierta edad y resultaría monstruoso y antinatural que 

el hijo sea mayor que su propio padre. Ordinariamente no se es padre o madre 

antes de cierta edad, lo que significa que entre el progenitor y procreando hay una 

cierta diferencia de años por lo menos. 

 Si el adoptante es casado entonces deberá concurrir el asentimiento 

del cónyuge. 

La adopción no solo significa el ingreso en el hogar de una persona extraña al 

cónyuge del adoptante también implica un desmedro en los derechos y la 

expectativa hereditaria de dicho cónyuge, lo que por no tratarse de un vínculo 

nacido de la naturaleza no quiera la ley que ocurra sin el consentimiento del 

afectado. 

Sin duda la adopción por uno solo de los cónyuges no es la regla sino la excepción, 

pues solo se dará en aquellos casos en los cuales la unión conyugal se encuentra 



desgastada o desquiciada y ha sobrevenido una separación de cuerpos. Y es, en 

ese sentido, que siendo el matrimonio un compartirse, un entregarse, un darse 

mutuamente la adopción implica, también, una situación que debe ser asumida de 

manera conjunta por ambos.  

Ahora bien, si uno de ellos no quiere asumir la paternidad, tampoco puede negarse 

a que otro lo haga si está decidido, de allí que se establece la salvedad del 

asentimiento. Esta situación no es uniforme en el derecho comparado ya que, por 

ejemplo, en Chile, España y Portugal se requiere el consentimiento del cónyuge, 

con algunas excepciones. 

 Que cuando el adoptante sea conviviente conforme a lo señalado en el 

art. 326, concurra el asentimiento del otro cónyuge. 

 Que el adoptado presente su asentamiento en el caso tuviera más de 

diez años. 

Este es un requisito por demás esencial y común en el derecho comparado. La 

razón de esta exigencia es obvia, pues nadie hay más interesado en la adopción 

que el propio adoptado y repugnaría el prescindir de su opinión para darle por padre 

o madre a persona que el rechaza. 

 Que los padres del adoptado den su asentimiento si el hijo estuviese 

bajo su patria potestad o bajo su curatela. 

Los padres directa y profundamente son afectados por el hecho de la adopción, de 

allí que deba dar su asentimiento frente a este acto jurídico familiar. Este 

asentimiento de los padres se dará siempre que los hijos estén bajo su custodia 

legal, sea siendo menores de edad o incapaces por algún tipo de deficiencia 

 Se deberá oír al Tutor o al Curador del adoptado y al Consejo de Familia 

en el caso el adoptado es incapaz. 

Para entender esta norma debemos de partir del hecho que actualmente existen 3 

tipos de procesos para lograr una adopción: 



- Proceso judicial de adopciones, esta adopción se da para niños, adolescentes y 

mayores de edad. Para los primeros dos casos no es necesaria la declaración de 

estado de abandono. 

- Procedimiento administrativo de adopciones, se realiza exclusivamente para los 

casos de niños o adolescentes declarados en estado de abandono. Este tipo de 

adopción se rige por el código de niños y adolescentes. 

- Procedimiento notarial, se tramita ante notario las adopciones de personas mayores 

de edad con capacidad de goce y de ejercicio. 

– Que la adopción sea aprobada por el Juez, a excepción de lo que establecen 

las leyes especiales. 

La necesidad de exigencias adicionales cuando el adoptante es extranjero surge 

cuando un número no determinado de casos pusieron en evidencia graves abusos 

cometidos en perjuicios de menores de edad llevados al exterior en calidad formal 

de hijos adoptivos. Muchos países, por temor al tráfico de niños, se niega a permitir 

la adopción internacional. 

Téngase en cuenta que, en los casos de Adopción de un niño o adolescente, el 

Juez en aplicación del Principio del Interés Superior del Niño, tendrá como prioridad, 

ante todo, los derechos del menor y su bienestar. 

 Que, si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel 

ratifique personalmente ante el Juez su voluntad de adoptar. Se 

exceptúa de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero 

por motivo de salud. 

 

 EL QUE POSEA VÍNCULO MATRIMONIAL CON EL PADRE O MADRE 

DEL NIÑO O EL ADOLESCENTE POR ADOPTAR2.  

 En este caso el niño o adolescente mantienen los vínculos de filiación con el padre 

o madre biológicos que está casado o casada con la persona que quiere adoptar al 

niño o adolescente por adoptar, de tal forma que tal padre o madre biológico, no 

                                                           
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pierden sus derechos, no es que otorgue a su hijo en adopción, lo que hace es 

permitir que su pareja lo adopte.   

¿La no previsión del caso de los convivientes, les impide a éstos que uno de los 

convivientes pueda adoptar al hijo del otro? El matrimonio se define como el “acto 

solemne por el que un hombre y una mujer se unen para hacer vida en común, 

constituyendo una familia. Se dice del estado de familia, o sea de la relación jurídica 

que emerge del acto matrimonial y que se adquiere en el mismo acto jurídico”   

La Constitución Política del Perú, en su artículo 4 establece: “La comunidad y el 

Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en 

situación de abandono. También protegen a la familia y promueve el matrimonio. 

Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la 

sociedad”3.    

Podemos decir entonces, que si bien es cierto, el matrimonio es la base 

fundamental de la familia, que incluso es reconocida como una institución, tal vez la 

más importante de todas las instituciones de derecho privado, no podemos olvidar 

que ésta nace del acuerdo de voluntades entre un varón y una mujer de hacer su 

vida en común; esta  voluntad pasa por una “fase” de elección, mediante el cual la 

pareja elige entre realizar ese “acto solemne” llamado matrimonio y el no realizarlo; 

la elección que se hace debe ser libre y voluntaria obedeciendo a las opciones y 

perspectivas personales.                                               

Si la pareja, libre de impedimento matrimonial, elige no realizar el acto solemne 

llamado matrimonio, pero sí decide formar una “familia”, esta unión es denominada 

unión de hecho, convivencia, unión libre, concubinato, pareja no casada, unión 

extramatrimonial, etc.   

Dentro de nuestra legislación, esta figura no goza de sistematización integral como 

sí la tiene el matrimonio, pero no está huérfana, ya que es una realidad a la que el 

legislador no podía hacer ojos ciego, así  la Constitución la reconoce en su artículo 5 

cuando establece “La unión estable de un varón y mujer, libres de impedimento 

matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes, 

                                                           
3
 Constitución Política del Perú, pág. 879 



sujeta al régimen de sociedad de gananciales cuando sea aplicable”, concepto que 

concordado con lo dispuesto por el artículo 326 del Código Civil –principio de 

amparo de unión de hecho-  cuando señala que la unión de hecho persigue 

“alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes al matrimonio”   

Siendo ello así, se tiene claro que, dentro del seno de una unión de hecho, estable y 

pública, se forma también la familia, misma que es protegida por nuestra legislación 

y legislación internacional de la cual el Perú es suscriptor (Declaración Universal de 

los Derechos Humanos), la reconoce como un “instituto natural fundamental de la 

sociedad”, no hace diferencia entre una familia nacida del matrimonio o una familia 

nacida de la unión de hecho o concubinato propio.   

La familia nacida de la unión de hecho, al igual de lo que sucede en una familia 

nacida en el matrimonio, traen hijos al mundo, ello como un efecto natural de la 

unión de varón y mujer, con las consiguientes obligaciones naturales y relaciones 

incluso con terceros como son la familia; “Hablando en términos generales, el 

modelo de familia propugnado por la Constitución y que merece la mayor protección 

por parte del Estado y la comunidad, debe sin hacer ninguna referencia a alguna 

tipología especial de familia, bajo un concepto pluralista, enmarcarse en aquella 

asociación humana estable, pública, donde sus integrantes se unan en comunidad 

de vida y a través de convivencia, satisfagan sus necesidades, alcancen sus 

aspiraciones, desarrollen sus proyectos de vida, compartan afecto, perpetúen la 

especie y cuiden la prole, sin que éstos dos requisitos sean absolutos o forzosos”. 

Entonces, ¿es posible que una pareja unida de hecho pueda peticionar una 

adopción judicial aduciendo esta primera causal, pues teniendo en cuenta que el 

Estado protege la familia y no hace distingo entre una familia matrimonial y la extra 

matrimonial, pues la respuesta tendría que ser que sí ya que evidentemente existe 

colisión entre la norma sustantiva con la Constitución Política del Estado cuando 

establece que “La comunidad y el estado protegen especialmente al niño, al 

adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También a la familia 

y promueven el matrimonio”; si los adoptantes no desean contraer matrimonio, esto 

no es culpa del niño, es una decisión que está dentro de la libertad de estas dos 

personas; pareja que han formado una unión que también está enmarcada dentro 

de la legalidad y que con justo derecho desean extender sus lazos familiares.  



 En ese sentido se pronuncia nuestra Corte Suprema en la Consulta 901-2012 

del Santa.   

Su fin principal. - Constituye una solución integradora de las familias originadas en 

una segunda unión. La integración jurídica de las familias, que se inician a partir de 

las segundas nupcias o una segunda unión de hecho, no genera una situación de 

desamparo respecto de los hijos menores de edad de anteriores uniones. Se resalta 

el interés del menor de contar con una familia sólidamente constituida. Esta 

adopción busca compenetrar al hijo de una de las partes a la familia constituida por 

su progenitor.  

Dicho en palabras sencillas, a través de esta norma, puede solicitar la adopción el 

padre afín respecto a su hijo o hija así.   

Sus efectos, ahora bien, por sus efectos, no se trata de una adopción común, sino 

de una adopción especial donde, como lo indica la norma, mantiene los lazos con la 

familia de sangre con el padre o madre que tiene la calidad de cónyuge del 

adoptante.   

  

 EL QUE POSEA VÍNCULO DE PARENTESCO HASTA EL CUARTO 

GRADO DE CONSANGUINIDAD O SEGUNDO DE AFINIDAD CON EL 

NIÑO O ADOLESCENTE PASIBLE DE ADOPCIÓN4:  

 En calidad de definición respecto al parentesco, se puede afirmar que “familia y 

parentesco son categorías que dependen una de otra. Como dice Spota, citado por 

Zannoni, "familia y parentesco no son dos conceptos que deban separarse: los 

unidos entre sí por el nexo del parentesco (y desde luego, por el vínculo conyugal) 

constituyen la familia" (ZANNONI). En la doctrina podemos encontrar la siguiente 

clasificación del parentesco:   

a) Por consanguinidad, que entraña un vínculo de sangre.   

b) Por afinidad, que vincula a un cónyuge con los parientes consanguíneos del otro.   

c) Legal, es decir, la adopción.   

                                                           
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d) La espiritual, cuyo origen se halla en el Derecho Canónico.”   

  

 El parentesco por consanguinidad, es definido por nuestra legislación en el 

artículo 236 del Código Civil como la relación familiar existente entre las 

personas que descienden una de otra o de un tronco común. El grado de 

parentesco se determina por el número de generaciones. En la línea 

colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes tronco 

común y bajando después hasta el otro. Este parentesco produce efectos 

civiles sólo hasta el cuarto grado. 

 El parentesco por afinidad, como ya se tiene dicho, vincula a un cónyuge con 

los parientes consanguíneos del otro, en esta clasificación únicamente se 

habla de matrimonio y está contemplado en el artículo 237 del Código Civil. 

Ambos cónyuges se hallan en igual línea y grado de parentesco por afinidad 

que el otro por consanguinidad. La afinidad en línea recta no acaba por 

disolución del matrimonio que la produce.  

Subsiste la afinidad en el segundo grado de la línea colateral en caso de divorcio o 

mientras viva el ex cónyuge.   

En cuestión de adopción, tenemos el típico caso del abuelo que solicita la adopción 

de su nieto, el tío que solicita la adopción de su sobrino, los motivos son múltiples 

que más adelante serán materia de análisis.  

  

Sus efectos.-  El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el 

parentesco con sus integrantes así como sus efectos jurídicos, únicamente 

subsisten los impedimentos matrimoniales, mediante este tipo de adopción el hijo 

adoptado adquiere los mismos derechos y obligaciones de un hijo biológico.   

La Adopción plena se equipará totalmente a la filiación biológica, sea esta 

matrimonial o extramatrimonial.  



 TRAMITE DEL PROCESO DE ADOPCIÓN POR EXCEPCIÓN DE NIÑOS, 

NIÑAS Y ADOLESCENTES5 

 Las acciones para la defensa de los derechos de los niños y los adolescentes que 

tengan carácter de difusos ya sean individuales o colectivos, se tramitan por las 

reglas establecidas en el Código de los Niños y Adolescentes.   

El Trámite Judicial respecto a la adopción se encuentra contenido en el Titulo II 

capítulo II del Código de los Niños y Adolescentes; el cual se sujeta al proceso 

único, que conforme al artículo 164 del Código acotado, la demanda debe contener 

los requisitos y anexos señalados en los artículos 424 y 425 del Código Procesal 

Civil, es decir se aplica en forma general los requisitos de ley, ya que el código de 

los Niños y Adolescentes no precisa ellos. Así también para declarar inamisible o 

improcedente la demanda debemos remitirnos al Código Procesal Civil.  

El demandante puede modificar y ampliar su demanda antes de que ésta sea 

notificada. En el proceso único se puede ofrecer medios probatorios 

extemporáneos. En los procesos de Adopción por lo general y por no decir siempre, 

no se ofrece medios probatorios extemporáneos.   

El plazo para contestar la demanda es de cinco días.  En los procesos de adopción 

por lo general existe silencio o pretende adherirse a la demanda, siendo declarado 

improcedente pues se trata de un proceso único, así la reconvención también es 

improcedente, lo que no es presentado en este tipo de procesos.    

Con la contestación o sin ella se resuelve la situación jurídica de la parte 

demandada, y se señala fecha de audiencia única; si bien el Código de los Niños y 

Adolescentes señala en el artículo 170, que debe realizarse la audiencia dentro de 

los diez días siguientes de recibida la demanda, ello conforme a la carga procesal 

que atraviesa el Poder Judicial, no es posible ello.  

 Durante la audiencia, se pueden promover tachas, excepciones o defensas previas 

que serán absueltas por el demandante, en el proceso de adopción, generalmente, 

                                                           
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no ocurre ello. Se sanea el proceso, se fijan puntos de materia de probanza, pero no 

se concilia por tratarse de derechos indisponibles.    

De oficio en este tipo de procesos se puede ordenar la actuación de medios 

probatorios. En los procesos de adopción de oficio, el juez ordena:   

Que las partes tanto los padres del niño o adolescente den su consentimiento y los 

adoptantes se ratifiquen de su solicitud, indicando los motivos de su decisión en 

ambos casos.  

Se ordena la realización de un estudio social en el domicilio de los adoptantes. 

Se ordena que las partes acrediten solvencia material y moral.  

Se ordena una evaluación psicológica a los adoptantes. Si el niño (a) u adolescente 

será escuchado en audiencia si es mayor de diez años.  

Todos estos medios probatorios crearan convicción al juez para decidir conforme al 

interés Superior del Niño, es decir que sea lo mejor para el mismo así los padres y 

adoptantes no estén de acuerdo.   

Recabados los medios probatorios se remite –el expediente-  a vista fiscal y con su 

opinión se emite sentencia. Si el caso debe ser adecuado a beneficio del niño el 

juez puede aplicar el control difuso y elevarlo in consulta. La sentencia puede ser 

apelada, lo que no ocurre en los procesos de adopción.   

A comparación del proceso en la vía administrativa en el proceso judicial no existe 

un periodo de adaptación con la nueva familia, después de haberse emitida la 

sentencia.  

En este tipo de procesos también se ve los casos de niños declarados en abandono, 

pues se encuentran bajo la causal c) del artículo 128 del Código de los niños y 

adolescentes, en algunos casos, cuando han sido dados en colocación familiar en 

su momento. 

 



 EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO6 

La definición del principio del interés superior del niño, se puede decir que parte 

principalmente del Artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño donde 

se dispone que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las 

instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades 

administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se 

atenderá será el interés superior del niño.”  

  

 Podemos interpretar entonces, que este artículo de la citada Convención establece 

que el Interés superior del niño se consideraría como una pauta para el actuar de 

los órganos del Estado y particulares, siendo que este principio tendría que 

aplicarse teniendo en consideración cómo los derechos y los intereses del niño se 

ven afectados, o se verían perjudicados, por las decisiones y las medidas que se 

adopten en cada acción de estos Órganos.   

  

Por su parte, la formulación del principio en el artículo tercero de la Convención 

permite desprender las siguientes características:   

 

“es una garantía, ya que toda decisión que concierna al niño, debe considerar 

primordialmente sus derechos; es de una gran amplitud ya que no solo obliga al 

legislador sino también a todas las autoridades e instituciones públicas y privadas y 

a los padres; también es una norma de interpretación y/o de resolución de conflictos 

jurídicos; finalmente es una orientación o directriz política para la formulación de 

políticas públicas para la infancia, permitiendo orientar las actuaciones públicas 

hacia el desarrollo armónico de los derechos de todas las personas, niños y adultos, 

contribuyendo, sin dudas, al perfeccionamiento de la vida democrática”.  

  

Se ha procedido a encontrar en la doctrina jurídica, que se considera al interés 

superior del niño como un principio vago, de contenido indeterminado y sujeto a 

múltiples interpretaciones, “ante lo cual han seguido a nivel doctrinario, legislativo y 

                                                           
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jurisprudencial diferentes planteos metodológicos para su identificación”. Incluso se 

ha sostenido que “constituiría una especie de excusa para tomar decisiones al 

margen de los derechos reconocidos en razón de un etéreo interés superior de tipo 

extrajurídico”.  

  

Diversos autores han puesto de relieve que el carácter indeterminado de esta 

noción impide una interpretación uniforme y, en consecuencia, “permite que las 

resoluciones que se adopten basadas en ella no satisfagan debidamente las 

exigencias de seguridad jurídica. Existen quienes lamentan que la Convención la 

recogiera, porque amparados en “el interés superior” se permitiría un amplio margen 

a la discrecionalidad de la autoridad y se debilitaría la tutela efectiva de los derechos 

que la propia Convención consagra”.  

  

Ante ello, creemos que el carácter indeterminado de este principio evidencia que 

algún grado de amplitud resulta inevitable, e incluso recomendado. Porque, “el juez, 

cuando interpreta cuál es el interés del niño en el caso concreto, emite un juicio de 

predicción, un pronóstico que se construye sobre un entramado de creencias y 

prácticas sociales. Su certeza es relativa porque sólo el devenir podrá decir si el 

vaticinio es acertado”. Dicho de otro modo, el Juez debe valorar en cada caso 

concreto cuál es el interés superior de cada niño, según el caso que sea materia de 

pronunciamiento.  

  

Sin embargo, y a pesar de esta insuperable indeterminación, “debemos procurar 

que la libertad de apreciación que posee el destinatario de la norma en su labor de 

búsqueda esté, por un lado, necesariamente ligada a la realización de los derechos 

fundamentarles de los niños y, por el otro, alejada – en la medida de lo posible- de 

las preferencia y valoraciones personales que nada tienen que ver con la 

satisfacción de tales derechos, y mediante las que se tiende a legitimar decisiones 

que vulneran los derechos que la propia Convención reconoce”.  

  

De la misma forma consideramos que la protección del interés superior del niño 

tiene por objetivo constituir una garantía al desarrollo integral del niño, “por lo cual 

no puede ser restringido a una mera “directriz” porque este concepto gaseoso 



impide una real aplicación de sus objetivos en los procesos judiciales donde se 

ventilan los derechos del  niño”.  

  

En conclusión, es posible señalar que la disposición del artículo tercero de la 

Convención constituye un “principio” que obliga a diversas autoridades e incluso a 

instituciones privadas a estimar “el interés superior del niño” como una 

consideración primordial para el ejercicio de sus atribuciones, “no porque el interés 

del niño sea un interés considerado socialmente como valioso, o por cualquier otra 

concepción del bienestar social o de la bondad, sino que, y en la medida que, los 

niños tienen derechos que deben ser respetados, o dicho de otro modo, que los 

niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten 

aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen” 

 

 EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y LEGISLACIÓN INTERNACIONAL.7     

  

La protección de la infancia ha sido una constante preocupación de la comunidad 

internacional ya desde 1924 donde, en el marco de la V Asamblea de la Sociedad 

de las Naciones, se sancionó la Declaración de los Derechos del Niño, primer 

instrumento internacional que aborda la cuestión de los derechos de la infancia. La 

llamada Declaración de Ginebra “reconociendo que la humanidad debe a los niños 

lo mejor que pueda darle, declara y acepta como su deber, que más allá y sobre 

toda consideración de raza, nacionalidad o credo:  Se debe dar a los niños los 

medios necesarios para su normal desarrollo, tanto material como espiritual”  

  

Más adelante en el tiempo surge, la Declaración de los Derechos del Niño 

proclamada por las Naciones Unidas en el año 1959 que dispuso en su segundo 

apartado que “el niño gozará de una protección especial y dispondrá de 

oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la ley y por otros medios, para 

que pueda desarrollarse física, mental, espiritual y socialmente en forma saludable y 

normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este 

fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del 

                                                           
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niño”. En similares términos, se ha expedido el Convenio de Protección de Menores 

de 1961, adoptado en el marco de la Conferencia Internacional de la Haya.   

  

También la evolución de los instrumentos internacionales de los derechos de los 

niños revela la permanente presencia de la noción de interés superior del niño, “ya 

sea en la Declaración de Ginebra de 1924 que establecía el imperativo de darle a 

los niños lo mejor, o con frases como los “niños primero”, hasta la formulación 

expresa del principio en la Declaración de los Derechos del Niño en 1959 y su 

posterior incorporación, no sólo en la Convención Internacional sobre los Derechos 

del Niño sino también en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de 

Discriminación contra la Mujer (arts. 5 y 16).” 

  

En esta travesía hacia la completa tutela de los niños y adolescentes, la inserción de 

la Convención sobre los Derechos del Niño entre los instrumentos internacionales 

que conforman la protección integral de la infancia ha venido a marcar un hito 

fundamental.  Si bien en definitiva, la mentada Convención reitera gran parte de los 

derechos humanos reconocidos en los otros tratados y convenciones anteriormente 

proclamados, “su aplicación específica a los individuos menores de 18 años de edad 

procura afirmar con mayor énfasis que los niños-como todas las personas- son 

titulares de derechos fundamentales y que es deber del estado promover y 

garantizar su efectiva protección igualitaria”. 

  

En el plano latinoamericano se tiene que hasta antes de la ratificación de la 

Convención, los niños no eran suficientemente protegidos de la arbitrariedad privada 

y quedaron expuestos a diversas formas de abuso, debido a la indiferencia de los 

órganos del Estado hacia la infancia. “Solo con el proceso iniciado con la 

Convención en el que los intereses de los niños se convierten en genuinos 

derechos, los niños podrán oponer sus derechos como límite y orientación tanto de 

la actuación de los padres, como del Estado”.  

  

De este breve análisis se desprende que el principio del interés superior ha 

evolucionado conjuntamente con el reconocimiento progresivo de los derechos del 

niño y que, ahora que la protección jurídica de los derechos del niño ha alcanzado 



un importante grado de desarrollo, es que tanto los actores públicos como privados 

deben interpretar este principio a la luz del espíritu de la citada Convención.   

  

A manera de ejemplo sobre cómo algunos países de la Comunidad internacional 

estarían aplicando el principio materia de estudio se tiene a los anglosajones, 

quienes han optado por integrar una lista de situaciones en las que se incluyen el 

concepto de interés del niño y que servirán a la autoridad encargada de interpretarlo 

de modo de guía de su decisión.  

Esta es la fórmula “que recepta el ordenamiento inglés en la “Children Act” de 1989, 

al recoger una lista abierta de criterios mínimos que los órganos judiciales tendrán 

en cuenta para determinar dicho interés. Entre éstos se enumeran los deseos y 

sentimientos del niño que serán tenidos en cuenta dependiendo de su edad y 

madurez, sus distintas necesidades físicas, emocionales y educativas, etc. La 

misma técnica se ha seguido en Australia a través de la “Family Law Act” de 1975 y 

en Estados Unidos mediante el “Uniform Marriage and Divorce Act”.”  

 

Por su parte se tiene que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la ya 

mencionada Opinión Consultiva 17/2002, señaló que el interés superior del niño 

debe ser entendido “como la premisa bajo la cual se debe interpretar, integrar y 

aplicar la normativa de la niñez y la adolescencia, y que constituye por ello, un límite 

a la discrecionalidad de las autoridades en la adopción de decisiones relacionadas 

con los niños. Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se 

funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los 

niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno 

aprovechamiento de sus potencialidades, así como en la naturaleza y alcances de la 

Convención sobre los Derechos del Niño”.  

  

Así, la Corte destacó que la CDN alude al interés superior del niño “como punto de 

referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados 

en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio 

desenvolvimiento de sus potencialidades. A este criterio han de ceñirse las acciones 

del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la 

promoción y preservación de sus derechos. En el mismo sentido, conviene observar 

que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior 



del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que 

éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana 

señala que debe recibir “medidas especiales de protección”. En ambos casos, la 

necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica 

en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o 

inexperiencia. En conclusión, es preciso ponderar no sólo el requerimiento de 

medidas especiales, sino también las características particulares de la situación en 

la que se halla el niño”. 

  

Es entonces que se puede concluir que tal como lo señala la Corte Interamericana 

de Derechos Humanos, la sola mención de la aplicación del interés superior del niño 

no exime al Estado de realizar un análisis serio “sobre la verificación de la 

afectación que se produciría en ellos, sobre la base de las particularidades de la 

situación”.  

  

 LEGISLACIÓN NACIONAL. 

 

A nivel constitucional podemos encontrar que la regulación del Interés Superior del 

Niño se encuentra implícito en el Artículo 4° de nuestra Constitución Política, pues 

éste señala:  

   

 “Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al 

adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a 

la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos 

naturales y fundamentales de la sociedad.  

 

La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas 

por la ley”.  

  

En cuanto a la regulación a nivel de leyes tenemos el Título Preliminar del Código 

de los Niños y Adolescentes, que establece:  

 

“Artículo IX.- Interés superior del niño y del adolescente. -  

 



En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través 

de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos 

Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de 

la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del 

Adolescente y el respeto a sus derechos.”  

  

Artículo del cual se puede observar que se ha trasladado casi de manera completa 

el texto del artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño.   

  

Por otro lado, se debe señalar que no existe otro cuerpo legislativo en el 

ordenamiento jurídico peruano en el que se regule taxativamente el interés superior 

del niño como tal,  por lo que se podría decir, que es escasa la implementación del 

citado principio en nuestra realidad jurídica.   

  

Finalmente, debemos indicar que en nuestro sistema jurídico germánico o latino, el 

interés del niño suele aparecer tipificado a través de una cláusula general de 

manera que la autoridad encargada de aplicarlo tiene la obligación de realizar un 

juicio de concreción con el fin de situar su contenido. Si bien, “el resultado de 

concreción encuentra un límite lógico en el propio ordenamiento jurídico del que se 

extrae la regla, éste le confiere a la intervención del órgano judicial como último 

intérprete una dimensión significativa”. Lo cual consideramos adecuado, pues si 

bien es cierto es un régimen abierto también implica el estudio del caso concreto y 

la ponderación de la situación del niño, niña o adolescente que se encuentra 

implicado.  

  

Asimismo, tenemos que en opinión del autor Alex Plácido, “el principio de interés 

superior del niño exige armonizar completamente la legislación vigente con las 

disposiciones de la Convención a fin de ser adecuadamente incorporado en el 

derecho interno, de manera que pueda ser invocado ante los tribunales. En 

aplicación de ello, se llegará a modificar sustancialmente diversos aspectos del 

acontecer jurídico, tomando en consideración el indicado principio rector; así como 

permitirá la interpretación de las normas del derecho  positivo interno, otorgándoles 

en muchas ocasiones una nueva y vivificada perspectiva y, entre otras, 

considerándolas inaplicables”. Por lo que, si observamos nuestro ordenamiento 



jurídico actual, son pocos los cuerpos legislativos que mencionan o tienen en 

consideración este principio, entonces se podría recomendar cambios legislativos 

que contemplen la protección de los menores a la luz del principio de interés 

superior del niño. 

 

 

-DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 

ARTICULO 258:  

1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así 

como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la 

vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo 

derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez 

y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias 

independientes de su voluntad. 

 

 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. 

Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a 

igual protección social. 

 

 

 MATERNIDAD SUBROGADA O ALQUILER DE VIENTRE.  

Convenio por el cual una mujer se compromete frente a alguien a gestar en su 

vientre un embrión (ovulo fecundado en desarrollo, producto de la concepción hasta 

el tercer mes) fecundado in vitro producto de la fusión con esperma y un óvulo que 

puede o no ser el suyo y a entregar a la criatura una vez nacida. También se le 

conoce como madre subrogada, como aquella que ha cedido su útero para la 

gestación de un embrión. En este caso los problemas de orden legal que se pueden 

presentar son principalmente derivados del ejercicio de la patria potestad, respecto 

del hijo habido bajo este método, pues podríamos estar ante la madre biológica, la 

que gestó y alumbró; madre genética la que cedió su óvulo; y madre legal la que se 

propone adoptar al niño, la dificultad podría presentarse no tanto con la madre 

genética pues en estos casos el anominato es fundamental, más sí con la madre 
                                                           
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 Información sacada de la página http://www.un.org/es/universal-declaration-human-rights/ 

 



biológica y la legal, cuando la primera se niegue a entregar a la criatura. Entonces el 

juez tendrá que decidir a quién de ellas deberá otorgar la patria potestad. Sobre el 

particular habría que decir que en su gran mayoría las legislaciones extranjeras que 

regulan estas materias prohíben estos convenios, calificándolos de inmorales 

cuando existe un interés de lucro de por medio. En Estados Unidos de 

Norteamérica, la solución de los Jueces varía. En unos casos se prefiere a la madre 

biológica, otorgando a la madre legal un amplio régimen de visitas, pero en última 

instancia resolverá el juez debiendo tener en consideración aspectos como estado 

civil de la mujer, idoneidad moral, pero sobre todo respondiendo a lo que más 

convenga a los intereses del menor. 

 

MONROY CABRA, Marco Gerardo. (2008), en su investigación titulada 

“Derecho de Familia y de la Infancia y la Adolescencia” llego a las siguientes 

conclusiones: 

El término “técnicas de procreación artificial” hace referencia a procedimientos 

artificiales desarrollados con la finalidad de ayudar a tener descendencia a las 

parejas que por distintos motivos no pueden tenerla y engloba la más variada 

estructura de prácticas biomédicas.   

Entre las prácticas más conocidas tenemos:  

-La inseminación artificial consiste en introducir en el aparato reproductor femenino, 

el semen del varón por medio distinto del contacto sexual. Como complemento se 

presenta la transferencia de embriones, en la que se trasladan uno o más huevos 

fecundados en un medio extracorpóreo al útero de la mujer con el fin de iniciar en 

dicho lugar la gestación. 

Sin embargo, para un análisis jurídico del presente estudio es necesario 

complementarse con las diferentes modalidades en las que socialmente pueden 

llevarse a efecto.  

De este modo, es posible distinguir: 

 -Procreación artificial homóloga y heteróloga: en la primera la procreación proviene 

del resultado del aporte material reproductor de la pareja que desea procrear, en 



cambio en la segunda, intervienen células reproductoras de un tercer extraño, quien 

asume el papel de donante de gametos e incluso de huevos ya fecundados.  

-Maternidad de sustitución o por subrogación (llamado también alquiler de 

útero): esta técnica consiste en que la madre que gesta el niño lo hace por cuenta 

de otra mujer que espera asumir la maternidad; la madre gestante puede ser 

también biológica (si es suyo el ovulo fecundado) o no (si el ovulo proviene de la 

madre sustituta o de una tercera “donante”). 

- Concepto de maternidad subrogada9: 

 Para entender mejor en que consiste la maternidad subrogada parece conveniente 

señalar algunas definiciones dadas por doctrinarios expertos en el tema. Así 

tenemos a Morán apunta que “es el contrato por el cual una persona o más 

habitualmente, una pareja comitente (homosexual o heterosexual, casada entre sí o 

unida de hecho), que a su vez pueden aportar o no sus gametos, encarga a una 

mujer que lleve a término la gestación- aportándolo o no su óvulo- y nacimiento de 

un niño concebido mediante técnicas de reproducción asistida, a cambio de una 

prestación económica o a título gratuito” 

2. Otro autor menciona una definición descriptiva: “la maternidad subrogada es una 

aplicación novel de la técnica de la inseminación artificial que resulta en el 

nacimiento de una criatura con un nexo biológico unilateral a la pareja infértil. La 

madre subrogada es una mujer fértil que conviene, mediante contrato, se la 

insemine artificialmente con el semen de un hombre casado con otra mujer, gestar 

la criatura y darla a luz o procrearla. Una vez nacida la criatura, la madre subrogada 

o suplente renuncia su custodia a favor del padre biológica y, además termina todos 

los derechos de filiación sobre ella (la criatura) para que la esposa del hombre con 

cuyo semen fue inseminada la adopte” 

3. A su vez, Peralta, define “la maternidad subrogada como el convenio por el cual 

una mujer se compromete frente a otra u otras a gestar en su vientre un embrión 

fecundado extracorpóreamente, ya en forma homóloga o heteróloga, para luego 

entregar la criatura después del parto. Ello implica una serie de deberes y derechos 

que debieran reglamentarse En la opinión de Esther, podría definirse “el contrato de 

                                                           
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file:///C:/Users/MARIA%20%20ESTHER/Desktop/ADOPCION%20VIENTRE%20DE%20ALQUILER/maternidad%20subroga
da.pdf  



maternidad subrogada como aquel contrato oneroso o gratuito por el cual una mujer 

fértil se compromete a gestar un embrión ajeno (que puede o no pertenecer a los 

contratantes) y entregarlo a los comitentes (una persona o pareja casada o no) 

renunciando a todos los derechos que le asisten como gestante”.  

Bajo esta concepción en la maternidad subrogada podemos encontrar las siguientes 

formas:  

- como madre portadora (mujer que aporta los óvulos, pero tiene deficiencia uterina 

que le impide gestar). Cabe acotar que cuando la procreación es homóloga y se 

produce en forma extracorpórea, estamos frente a un caso propiamente de alquiler 

de vientre;  

- otra forma es como madre sustituta (mujer que no genera óvulos ni puede 

gestar);  

- una tercera forma es la mujer que tiene deficiencia ovárica y no genera óvulos, 

pero sí puede gestar, necesitando a una tercera mujer le ceda óvulos (a lo que se 

conoce como ovodonación), es decir, la procreación se produce con 

espermatozoides del marido y óvulos de una mujer cedente, y la gestación se 

realiza en la esposa;  

- por último, tenemos la embrionación es decir, la infertilidad completa de la 

pareja, la mujer no genera óvulos ni puede gestar, y el hombre es infértil. 

Supuestos frecuentes en los que se presenta la maternidad subrogada: Son 

muchos los supuestos por los que se recurre a esta técnica entre los que 

encontramos: 

- Cuando el embarazo supone un riesgo para la salud de la madre o cuando existe 

riesgo de alteración del desarrollo del feto, generalmente ligado a la toma crónica de 

medicamentos perjudiciales.  

- Otro supuesto frecuente es el embarazo mediante inseminación artificial a partir 

del esperma del varón que aparecerá finalmente como padre del nacido y del 

ovocito de la mujer gestante.  



- Asimismo, encontramos determinados casos en los que hay una visión egoísta en 

los que por un lado un hombre sin pareja aporta sus gametos para la fecundación 

de una madre de alquiler con el fin de asumir en solitario los derechos y 

obligaciones respecto del hijo que nazca.  

- Por otro lado, podría darse el caso de que una mujer que no puede llevar a término 

el embarazo pacte con otra la gestación de un hijo aportando sus óvulos que serían 

fecundados con gametos masculinos donados, para después asumir también en 

solitario los derechos y deberes inherentes a la procreación.  

Evidentemente, los supuestos antes mencionados da lugar a una serie de 

problemas, entre los más frecuentes encontramos el caso en el que la madre 

subrogada cambie de opinión y finalmente decida no hacer entrega del nacido o que 

presente alguna malformación ante lo cual la pareja solicitante se niegue a recibirlo.  

Causas para recurrir a la maternidad subrogada: De un lado tenemos las causas 

que llevan a los padres contratantes a recurrir estas técnicas entre las que 

destacan: la esterilidad de la pareja o dificultad para tener hijos, unida bien a la 

imposibilidad o demora para adoptar o al temor por los defectos genéticos de la 

familia del adoptado, a lo que no se conoce. Asimismo, tenemos el deseo de 

paternidad de hombres solteros o divorciados o el ansia de maternidad (de actuar 

como madres) unida al deseo de no interrumpir la carrera profesional por la 

gestación. Por otro lado, las madres subrogadas recurren a esta técnica debido a la 

necesidad económicas al ser mayormente mujeres jóvenes, de clase de media baja 

y con estudios de nivel intermedio, otras veces lo hacen por un deseo de 

experimentar un nuevo embarazo para olvidar el sentimiento de culpa, y la alegría 

de traer una nueva vida o incluso muchas veces el contrato es celebrado de modo 

gratuito por ayudar a algún pariente que no ha podido tener hijos por problemas de 

infertilidad.     

Problemas derivados de la maternidad subrogada: El alquiler de vientre, como 

comúnmente se le denomina a la maternidad subrogada, ha suscitado una serie de 

cuestionamientos de las instituciones que conforman el ordenamiento jurídico. Así 

tenemos que en reiterada jurisprudencia de los diferentes países que han resuelto 

sobre estos temas, han basado su admisibilidad en un supuesto derecho a la 

reproducción mediante técnicas de reproducción asistida. Podemos encontrar 



además que en muchas de las resoluciones a favor de la fecundación artificial 

se basan entre otros sustentos en el derecho a la identidad del menor. Por ello, 

considero necesario para poder determinar si es su licitud de la maternidad 

subrogada, analizar estos puntos con detenimiento. 

¿Existe un derecho a la reproducción mediante técnicas de reproducción 

asistida? Ante las dificultades en la capacidad natural de procrear, se presentan las 

técnicas de reproducción asistida como solución a la aspiración de todo ser humano 

de la paternidad o maternidad, basándose en un derecho a ser padres, derecho a 

reproducirse o derecho procrear, y como una de sus manifestaciones la facultad de 

la persona para elegir el medio a través del cual procrear: la unión sexual o la 

utilización de la fecundación artificial. 

Los derechos sexuales y reproductivos surgen al ampliarse y enriquecerse el 

concepto de salud. En este sentido, la Asamblea General de la ONU en 1966 

señaló que el tamaño de una familia depende de la decisión libremente adoptada 

por la pareja.  Los derechos reproductivos fueron mencionados por primera 

vez como tema de preocupación internacional en la Primera Conferencia 

Internacional de Derechos Humanos celebrada en Teherán en 1968, en cuya 

declaración final se incluyó una disposición, la cual señala que los padres tienen el 

derecho humano básico de decidir libre y responsablemente el número y el 

espaciamiento en el nacimiento de sus hijos, además del derecho a la educación e 

información adecuadas al respecto.6 No obstante, fue con los documentos de la 

Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo de El Cairo (1994)7 y la 

Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer de Beijing (1995) los que dieron 

forma y definieron los conceptos básicos sobre el contenido de los derechos 

reproductivos además de llevar adelante programas de acción relacionados al 

mismo. La pregunta que surge es si realmente dichos derechos existen, y si 

realmente es así, determinar qué actividades abarca y cuáles son los límites. Para 

ello es necesario establecer el contenido constitucional del derecho a procrear, es 

decir, su naturaleza, atendiendo a sus respectivos contornos, lo que lo diferencia de 

otros derechos. En este sentido, contenido del derecho a procrear puede separarse 

en dos aspectos: uno positivo que consiste en la decisión de procrear, así como la 

libre elección de la persona y el momento de hacerlo; y uno negativo, que 

comprende la decisión del sujeto de rechazar su propia procreación, así como 



cualquier interferencia estatal o de terceros en el ejercicio de la capacidad de 

procrear. Sin embargo, en la doctrina hay discrepancias en torno a determinar si 

forma parte del contenido esencial uso de técnicas de fecundación artificial. Así por 

un lado tenemos una postura que señala que, en virtud de la libertad personal, la 

autonomía de la persona y la intimidad en las decisiones familiares permite el uso 

de diversos medios sean de modo natural o mediante estas nuevas técnicas 

producto del avance científico incluida la fecundación artificial (que es necesaria 

para el tratamiento de maternidad subrogada). Así apunta Chiarotti que los derechos 

reproductivos se basan en reconocer el derecho de toda pareja e individuos a 

decidir en forma libre y responsable sobre el número de hijos, el espaciamiento de 

los nacimientos y el intervalo entre estos, a disponer de la información y los medios 

adecuados para ello, y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y 

reproductiva.  Por otro lado, según la opinión de Morán, no son argumentos válidos 

para afirmar un supuesto derecho al recurso a las técnicas artificiales, debido a que 

si existen diferencias sustanciales entre ambos modos de procreación ya que la 

procreación asistida supone la manipulación del proceso de fecundación, de la que 

carece la natural. Además, el desarrollo de una técnica que permita superar una 

limitación física no la convierte en objeto de un derecho fundamental, más aún en 

este caso, en el que se pueden afectar los derechos de los nacidos. Apunta demás 

que el derecho a procrear es el ejercicio de la libertad personal en relación con la 

función procreativa, y en este sentido se puede afirmar que este hecho tutela la 

capacidad natural de procrear y no los actos tendentes a la procreación, De manera 

que, el término procrear se refiere al hecho que una persona conciba a un hijo con 

sus propios gametos, por medio de la realización del acto sexual, con lo que excluye 

la posibilidad de intervención de una tercera persona ajena a la pareja, por ende, si 

se concibe un niño con esperma u óvulo de otro hombre u otra mujer, el niño será 

hijo de este hombre o de esta mujer y no simplemente de quien la deseo. Es así que 

el derecho a la reproducción es el derecho a procrear el propio hijo, y por 

consiguiente, no existe el derecho a procrear con técnicas de procreación artificial. 

Se debe tener en cuenta que el embrión comprende desde el momento de la unión 

de óvulo con el espermatozoide hasta los primeros meses de vida, lo cual es 

considerado una persona humana autónoma respecto de la madre y que merece 

especial protección por parte del derecho. Cabe resaltar además que la fecundación 

artificial, en  muchas ocasiones recurre a un tercero (ajeno a la pareja) que dona sus 



gametos para la concepción del nuevo ser, cuyo anonimato le impide conocer o 

reclamar alguna responsabilidad, lo que acarrea la privación de una serie de 

derechos que le corresponderían al hijo tales como derecho a llevar sus apellidos, a 

recibir alimentos, a suceder, etc., es decir,  lo priva de la relación filial con sus 

orígenes paternos y puede dificultar la maduración de su identidad personal.  Todo 

ello constituiría una verdadera violación a su dignidad contrario a lo que nuestra 

Constitución Política del Perú defiende en su Artículo 1.11 Por estas 

consideraciones y muchas más que analizaremos a lo largo del presente estudio, es 

que el deseo de maternidad o paternidad por un medio distinto a la concepción 

natural no constituye parte del contenido esencial del derecho a la procreación. 

 

 MATERNIDAD SUBROGADA EN EL PERU10  

¿Es válido el contrato de maternidad subrogada? Con respecto a la validez del 

contrato de maternidad subrogada han surgido diversas posiciones, así tenemos:  

Una posición a favor sostiene que los contratos de maternidad subrogada no deben 

ser catalogados de acuerdos o negocios, sino que en realidad se trata de actos 

unilaterales lícitos, y revocables por la mujer en cualquier momento. Reconocidos 

entre ellos Espinoza, establecen que la maternidad subrogada a título gratuito seria 

lícito y que si se podría aceptar en el ordenamiento jurídico peruano ya que allí si se 

estaría cumpliendo con una finalidad, que es la de darle una familia a aquella mujer 

que por circunstancias de la naturaleza no puede, ante la solidaridad de una mujer 

que presta su vientre para gestar a ese bebe, no convirtiendo así esta situación en 

algo aberrante al ver un fin económico en medio de ello, lo cual acarrea 

valoraciones éticas que maltratan al niño y degradan a la mujer porque se le 

conceptualiza como mercancía, como un simple producto de consumo que debe 

cubrir todas las exigencias del gusto de los potenciales padres.   

- Otro sector de la doctrina sostiene que es un contrato nulo cuya consecuencia 

acarrearía, en principio, la inexistencia de responsabilidad contractual. Es así, que 

toma como punto de partida la ilicitud de la causa cuya consecuencia inmediata es 

la irrepetibilidad de lo pagado e inexigibilidad de lo prometido. Asimismo, se afirma 

                                                           
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que el contrato es contrario a la ley de acuerdo a las normas naturales de filiación, 

considera que es un fraude a la institución de la adopción, así como tipifica casos 

delictuales como el tráfico de niños, fingimiento de embarazo, suposición de parto, 

alteración de la filiación y del estado civil, falsos reconocimientos.  

- Gonzales, señala que es nulo el contrato de maternidad subrogada debido a que se 

opone al principio de indisponibilidad del cuerpo humano, al recaer sobre las 

facultades reproductivas y de gestación de la madre, específicamente sobre su 

útero. Se trata del alquiler (o préstamo en caso de ser gratuito) de una función de la 

mujer, tan importante, como es la maternidad, que no pude ser objeto del tráfico 

jurídico, además se trata de un bien extra comercium, es decir, fuera del comercio 

de los hombres. Pero la indisponibilidad de la no solo es del cuerpo humano sino 

también a cerca del estado civil de la persona, ya que se trata de modificar las 

normas que determinan la constitución de la relación jurídica paterno filial y la 

atribución de la condición jurídica de progenitor e hijo. Normas que revisten carácter 

imperativo y de orden público, por lo que cualquier renuncia a la filiación materna 

por parte de la madre gestante es un acto que incide sobre un aspecto que escapa 

a la autonomía de la voluntad y, por tanto, en la que no cabe ni renuncia ni 

disposición. Asimismo, el contrato bajo análisis también es contrario a la dignidad de 

la mujer y del niño. Supone una explotación y manipulación de la madre ley produce 

al margen de los intereses de los hijos, quien tampoco puede ser objeto de 

comercio, no puede ser transferible. Se vulneran, pues principios básicos de nuestro 

Derecho recogidos en normas constitucionales.  

- Por estos argumentos, el acuerdo de vientre de alquiler tiene una causa ilícita. por 

último destaca, que la consecuencia de declarar nulo este contrato es que no se 

podrá exigir la exigencia de lo pactado y por tanto no tendrá reclamar la entrega del 

niño al nacer ni la devolución del dinero entregado a la gestante. Concuerdo que el 

contrato de maternidad subrogada debe ser considerado nulo debido a que los 

negocios jurídicos están sustraídos a la voluntad de las partes pero con limites como 

el orden público, las buenas costumbres tal como lo establece el Código Civil 

peruano en el Título preliminar, artículo V, en este sentido las normas reguladoras 

de la filiación y del estado civil, son de carácter imperativo y de orden público, por lo 

que son indisponibles. Además, es un contrato que atenta contra la dignidad de la 

persona (contraviene al Art.1 de la Constitución del Perú) al reducirse como un 

objeto de un contrato a un hijo y tratar a la mujer como un mero instrumento de 



procreación, incluso se podría asemejar a un supuesto de donación de órganos de 

personas vivas.  

- La nulidad del contrato no evita la celebración de estos contratos que en la práctica 

se siguen dando, debería de regularse en el código Civil y en la ley general de salud 

este tipo de prácticas, así como debe implementarse un programa que incluya 

campañas de promoción de la adopción además de la capacitación a la población 

de los derechos sexuales y reproductivos, en especial en las mujeres.  

- Teorías sobre el presupuesto determinante de la maternidad. En la maternidad 

subrogada se dan diferentes supuestos en donde  la determinación de la filiación se 

plantea como una de las interrogantes más debatidas (con excepción del caso en 

que la mujer realiza el aporte genético y a la vez la gestación en donde se evidencia 

madre es esta mujer), debido a que intervienen dos o hasta tres mujeres en el 

proceso de gestación del niño, influyendo una serie de factores que ponen en duda 

si la determinación de la maternidad ocurre siempre en razón de la mujer gestante.   

Ante ello la doctrina plantea diversas soluciones a esta controversia como son:  

- En el supuesto de maternidad subrogada en donde una madre realiza el aporte 

genético, otra el parto y por último una tercera la voluntad, la doctrina propone las 

siguientes soluciones: Si cada una de las mujeres aportó uno de los elementos 

antes mencionados, la maternidad debe recaer en la que aportó el material genético 

en caso de que esta esté casada con el varón que aportó el semen, de lo contrario, 

la que tendrá mayor probabilidad de obtener la maternidad, será la madre gestante. 

Si ninguna de las mujeres quisiera el hijo, como ocurriría si se hubiese tomado el 

óvulo de una para implementarlo en otra, pero no por voluntad de otra mujer sino de 

un varón, entonces, se verifica una hipótesis de abandono con posibilidad de dar 

inicio a un procedimiento de adopción.  

-En el supuesto donde intervienen dos mujeres, la madre comitente aportando su 

material genético y la madre subrogada que realiza la gestación; no hay unanimidad 

en la doctrina en determinar a quien se le atribuye la maternidad. Un sector de la 

doctrina sostiene que la maternidad se determinará a favor de la que haya 

contribuido con el aporte del material genético o con la gestación, pero además 

haya manifestado su voluntad de asumir el papel legal de ser madre. Otro sector 

afirma que la maternidad debe determinarse a favor de la madre genética, sin 

embargo, reconoce un derecho preferente e irrenunciable de adopción a favor de la 

madre gestante. Así señala Rubio que es posible llegar a esta solución si se 



cumplen dos requisitos: la madre subrogada sea soltera (o que el marido logre 

negar la paternidad) y que en el parto o, que partir de él, quede físicamente 

imposibilitada para asumir la maternidad.  

- Una tercera postura en base a las dos anteriores afirma que la determinación de la 

maternidad se desarrolla en dos planos diferenciados: uno relativo al nacido, quien 

puede obligar a la madre (incluso iniciar acciones judiciales) a asumir el 

cumplimiento de sus responsabilidades como tal, y otro referido al sujeto 

procreador, quien puede ejercer sus derechos manifestando su voluntad de asumir 

la posición jurídica que le corresponde por haber participado en la procreación. 

Ambos, solo pueden ser armonizados en base a la protección de los intereses del 

menor, principio base de los actuales regímenes de filiación analizado en líneas 

anteriores. Es debido a ello que el nacido deberá tener la posibilidad de elegir entre 

la madre gestante y la madre genética. Muchas veces se pone en evidencia que la 

mujer gestante no cuenta con los recursos necesarios para sostener al hijo debido a 

que recurren a alquilar su vientre por las necesidades económicas que atraviesan 

impidiendo así, velar satisfactoriamente por su interés del menor. Una postura 

amplia de la doctrina reconoce la maternidad legal de la mujer que dio a luz al hijo 

basándose en la estrecha relación que se establece entre la mujer y el concebido 

durante el proceso de gestación, en el cual la madre contribuye a la formación del 

nuevo ser humano. A la vista de lo expuesto se observa que la propia naturaleza de 

la maternidad impide que los principios y normas comunes puedan ser interpretados 

de forma tal que puedan dar una solución concluyente a las cuestiones planteadas 

por la coexistencia de las maternidades. Ahora bien, la invocación del principio del 

favor genitoris y del principio de autorresponsabilidad por la procreación constituye 

el fundamento de una nueva tendencia favorable a la determinación de la 

maternidad a favor de la madre comitente o social. 

Ahora bien, en nuestro actual Código Civil en el Artículo 409º C. C. establece: “La 

maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se 

pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo”. Es decir, para la atribución de la 

maternidad rige el principio de tradición romana Mater Semper certa est. Sin 

embargo, esta figura es cuestionable con el avance de la ciencia, en especial con 

los diferentes factores que influyen para determinar la filiación en la maternidad 

subrogada, donde son 2 o hasta tres mujeres que intervienen en el proceso de 

gestación. De manera que el juez para poder establecer en estos casos la relación 



materno filial, es necesario analizar los diferentes elementos de la filiación, debido a 

que el elemento biológico no debe ser el único elemento determinante para 

establecerla, existen dos elementos más, como lo son el elemento volitivo, 

constituido por esa voluntad de ser madre; y el otro elemento, el genético que 

consiste en la identidad genética entre la madre y el menor. Para ello, es necesario 

tener en cuenta el artículo 3 de la Convención del Niño y el adolescente, se 

establece que, en todas las medidas concernientes a los niños tomadas por las 

instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades 

administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se 

atenderá será el interés superior del niño (…). Es decir, si bien la maternidad 

subrogada sería un acto ilícito, el niño que es fruto de esta técnica no puede ser 

desconocido por el derecho, por lo que el juez en virtud del principio iura novit curia 

no debe dejar de aplicar el derecho por vacío o deficiencia de la ley; debería 

establecer la filiación teniendo en cuenta lo que resulte más beneficioso para el 

menor en atención al principio de interés superior del niño, generando así, un 

ambiente apto para su desarrollo íntegro como persona.  

Regulación existente de la maternidad subrogada en el Perú: Las técnicas de 

reproducción asistida generan una nueva realidad no regulada en las normas civiles, 

especialmente en el supuesto de maternidad subrogada que son dos o hasta tres 

mujeres que intervienen en el proceso de gestación.  

En la actualidad el Perú tiene un proyecto de ley que busca incorporar la filiación por 

reproducción médica asistida a la sección tercera referida a la sociedad paterno filial 

dentro del título de filiación extramatrimonial. Sin embargo podemos encontrar una 

mención en la Ley General de Salud (Ley 26842) norma de orden público conforme 

al artículo IX de su título preliminar en su artículo 7 señala: “Toda persona tiene 

derecho a recurrir al tratamiento de la infertilidad, así como a procrear mediante el 

uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición asistida, siempre 

que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma 

persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del 

consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la 

fecundación de óvulos humanos con fines distintos de la procreación, así como la 

clonación de seres humanos”.  La tendencia que sigue la ley es basarse en un 

supuesto “derecho fundamental a procrear” en el que se permite el uso de las 

técnicas de procreación asistida donde la voluntad de los intervinientes es la razón 



del derecho a tener un hijo (se alegaba para defender la libertad de los procreadores 

a decidir sobre la facultad procreativa frente a las injerencias del estado, por 

ejemplo, en el caso en que limitaba el número de hijos). Señala Gonzales Pérez que 

el hijo nunca puede ser objeto de derecho subjetivo. El hecho de contraer 

matrimonio no confiere a los cónyuges el derecho a tener prole, simplemente les 

atribuye el derecho-deber a realizar los actos sexuales propios de procrear. Cuando 

se pretendió defender el derecho del hijo se hizo justificando la libertad de los 

progenitores de decidir sobre su facultad procreativa. Se puede deducir del citado 

artículo que las técnicas de fecundación asistida se permiten siempre y cuando la 

madre gestante y biológica coincida, así como prohíbe la fecundación heteróloga 

con donación de óvulos. Por lo tanto, se prohíbe la ovondación, que se presenta 

cuando la mujer tiene una carencia de ovarios, pero tiene la posibilidad de gestar 

por lo que necesita que otra mujer le ceda sus óvulos (espermatozoides del marido, 

óvulo de la mujer de la mujer cedente o la cónyuge). Ahora bien, el hecho que este 

regulado en el ordenamiento jurídico no quiere decir que sea un acto lícito, tal es así 

que un acto ilícito en sentido amplio no solo es aquella conducta que contradice un 

artículo en concreto del ordenamiento positivo sino también es aquel 

comportamiento que, aun encontrándose en concordancia formal y aparente con 

una determinada norma, resulta contrario a los principios generales del derecho que 

irradian e informan la totalidad del sistema jurídico.  Por tanto el uso de técnicas de 

reproducción asistida basándose en un derecho de procreación, no   la convierte en 

una actividad lícita por estar regula en el Artículo 7 de la Ley General de Salud 

debido a que en concordancia con lo expuesto en líneas anteriores,  no forma parte 

del contenido esencial del derecho a procrear el uso de técnicas de reproducción 

asistida, al ser el derecho a la reproducción, el derecho a procrear el propio hijo en 

concordancia a su naturaleza y a la dignidad de la persona. En consecuencia, si el 

derecho parte de una concepción incompleta de la persona (al no abarcar todas sus 

dimensiones), estaría atentando contra la propia persona y su dignidad, al permitir 

que prime la libertad de contratar o la voluntad de ser padres sobre la existencia y 

desarrollo de la persona humana. Evidentemente, esto es contrario a la persona 

humana cuyos efectos se evidenciarían en la convivencia humana (ya que el ser 

humano es un ser social), contrariando en último término al fin último que persigue 

el Derecho. Por tanto, concluyo que en el Perú son actos ilícitos: la fecundación 

extracorpórea con ovulo de cedente (ovodonación), a la transferencia de embrión 



ajeno (embriodonación) y a los servicios de gestación (maternidad subrogada). Sin 

embargo, cabe precisar que un sector de la doctrina49 considera al Artículo 7 de la 

Ley General de la salud como una regulación de un derecho el acceso a técnicas de 

reproducción asistida, donde la maternidad subrogada, la embriodonación  y la 

ovodonación  no se encuentran prohibidas en nuestro ordenamiento jurídico ya que 

si el legislador hubiera querido prohibirlas (tal como lo ha hecho en la fecundación 

de óvulos humanos con fines distintos a la procreación y la clonación de seres 

humanos) lo hubiera establecido expresamente. Consideran, además que las 

prohibiciones no se deben extender analógicamente porque lo que no está prohibido 

está permitido. Finalmente señalan que la condición de madre genética y madre 

gestante debe recaer sobre una misma persona debe considerarse como una 

exhortación, pero no como prohibición. 

 

 DERECHO COMPARADO11 

 

En la legislación de Austria, Bulgaria, Chipre, Dinamarca, España, Estonia, 

Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Italia, Noruega, Países bajos, 

Polonia, República Checa, Reino Unido, Eslovaquia, Eslovenia, Suecia, Suiza, 

Australia, Canadá y Estados Unidos, de manera general se considera jurídicamente 

como madre del nacido a la mujer que lo gesto, no considerándose como madre 

jurídica a la que aporto el material genético, con algunas excepciones en Estados 

Unidos.  

 

La técnica de la maternidad subrogada es lícita en Chipre, Hungría, Países bajos, 

Reino Unido, Australia (solo se prohíbe si existen fines comerciales) y algunos 

Estados Unidos (por ejemplo, California, donde se admite con fines comerciales o 

no).  

Así pues, en la mayoría de países rechazan la maternidad subrogada cabe precisar 

que en Alemania y en Suecia se prohíbe el procedimiento de la maternidad de 

sustitución; en Francia, el contrato es nulo y se sanciona al intermediario, pero no a 

                                                           
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20subrogada.pdf 



la mujer; En Gran Bretaña se autoriza la gestación para otro a título benévolo y sin 

intermediarios; en Bélgica, la proposición de Ley establece la nulidad del contrato de 

gestación para otro. Por ello no cabe ejecución forzosa del mismo. De igual manera, 

se critica en el ámbito ético y religioso.  

Cabe hacer mención que en Estado Unidos, los conflictos derivados del 

incumplimiento de los contratos maternidad subrogada debido a la negativa de la 

madre gestante de entregar al nacido se resuelven con la aplicación del principio de 

interés superior del niño, que no siempre es favorable en reconocer el deseo o 

voluntad de procrear del padre biológico, y de su mujer como madre comitente. Sin 

embargo, en algunos casos, los tribunales han determinado la filiación de los padres 

comitentes, reconociendo el derecho de visitas de la madre gestante. Tal como se 

puede apreciar en el caso Baby M. en 1984, el matrimonio Stern contrató con Mary 

Withhead para la gestación producto de una inseminación artificial con el semen de 

Stern. El contrato consistía en no mantener una relación materno filial con el bebe y 

la obligación de abortar si es que en los test mostraba un feto con anomalías. Al 

nacer, la madre portadora dueña del óvulo se negó a entregarla y su marido, el 

señor Withhead, la reconoció como hija suya aduciendo no poder deprenderse de 

ella. El juez de primera instancia dio la custodia al matrimonio Stern y determinó que 

el contrato era válido. Posteriormente el Tribunal Supremo revoco el fallo declarando 

la nulidad del contrato, pero mantuvo la tenencia a favor de Stern. Finalmente luego 

de diez años, la Corte reconoció a Mary como madre bilógica y se le concedió un 

derecho de visita34 Un caso interesante es el de la Corte de Apelaciones de París 

casó un fallo de la Corte de Apelaciones de Potier El cónyuge de una mujer que 

sufría una esterilidad absoluta donó su esperma a otra mujer, quien trae al mundo a 

un niño, se inscribió a su nombre y es reconocido como hijo natural del padre 

genético. La madre gestante cuando nace el niño autoriza la adopción de este por la 

cónyuge del reconociente, pero en ese momento los cónyuges se separan y la 

mujer del padre genético se va del hogar con la criatura e inicia el juicio de adopción 

de la niña. La Corte de Potier hace lugar a la adopción simple teniendo en cuenta el 

desinterés de la madre genética y que la criatura había convivido con quien 

pretendía la adopción. No obstante, la Corte de Casación anula la sentencia por 

iguales motivos que los dados en el fallo plenario, con lo cual la niña se queda sin 

madre ya que la genética la había abandonado y a la madre social se le niega la 

posibilidad de adoptar, restándole solo la posibilidad de darse en adopción al 



momento de la mayoría de edad. En América Latina, concretamente en Colombia, 

en el 2010, la Corte Constitucional resolvió un caso en el que una mujer colombiana 

llamada Sarai (seudónimo dado por la corte Constitucional para proteger su 

identidad) con precarias condiciones económicas y madre de una niña de cinco 

años, accedió a la fecundación in vitro con un óvulo y espera de una pareja 

residentes en Estados Unidos (el esposo de nombre Salomón y una colombiana), 

cuya implantación no tuvo éxito. Posteriormente, Salomón inició una relación 

amorosa con Sarai y le propuso la fertilización in vitro con sus propios óvulos, ante 

lo cual la accedió a cambio de una gran suma de dinero. En marzo del 2006, 

nacieron los gemelos y el Instituto Colombiano de bienestar Familiar de Yumbo 

retitó la custodia a la madre porque los niños padecían una grave afección gripal ya 

que vivían al lado de un horno de cal, siendo dada la custodia a la tía paterna. Ante 

ello, el padre pidió la custodia y permiso para la salida del país de los gemelos, el 

cual fue concedido por un Juez de Familia con los siguientes argumentos: En primer 

lugar, hay un incumplimiento de del contrato de forma verbal por parte de la madre 

al no querer entregar los gemelos, en un segundo término  las condiciones 

económicas de la madre y la situación de subdesarrollo que viven en la ciudad de 

Cali – Colombia no son aptas para el desarrollo del niño lo que si ocurriría con su 

padre  al contar con todas las oportunidades para vivir en un país más desarrollado 

sumado al hecho de quien tuvo la voluntad de tener a los gemelos. 

 

 Por último señaló que quien tiene mejor derecho es el padre al ser este quien tuvo 

la voluntad de tener a los gemelos. Ante ello, la madre presento a la Corte 

Constitucional de Colombia un escrito, respondiendo la misma que las condiciones 

de pobreza no son razón suficiente para separar a los niños de su familia, además 

que en los casos de maternidad subrogada no es una práctica que este prohibida en 

el ordenamiento jurídico colombiano.35 Cabe señala la regulación en la legislación 

española sobre técnicas de reproducción asistida en la que se ha instaurado el 

principio de anonimato del donante. Este principio conlleva la denegación expresa 

del derecho del hijo de conocer la identidad de su padre biológico, derecho que si se 

atribuye al adoptado. Asimismo lleva consigo una excepción a la investigación de la 

paternidad, al impedir al hijo determinar la filiación que biológicamente le 

corresponde por lo tanto, al donante anónimo no se le permite conocer la identidad 

del hijo ni entablar una relación con él o reclamar la paternidad. Todo ello conforme 



al artículo 5.5 y 8.3 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Así 

también, se prohíbe el contrato de maternidad subrogada y  a pesar de ello en el 

supuesto en que se realice, el Art. 10.2 de la Ley de Técnicas de Reproducción 

asistida humana establece que la maternidad se determina a favor de la mujer 

gestante, sin embargo podría impugnarse esta maternidad y determinarla respecto 

de la madre genética 

 

PAISES QUE LA PROHIBEN12 

 

 CHILE 

En Chile en ningún caso se puede recurrir a esta técnica. Y esto es por una razón 

muy sencilla: desde un punto de vista legal, en Chile es madre quien da a luz al 

bebé. En otras palabras, no existe la maternidad genética, sino una "maternidad de 

vientre". Por lo tanto, incluso en casos que médicamente estarían justificados, 

aquellas mujeres que recurren a un útero subrogado quedan bajo el total desamparo 

legal, sin ser ilegal. Pero los riesgos son para ambas partes: tanto para la mujer que 

está dispuesta a prestar su útero (incluso de forma altruista) y para la madre 

biológica. Esta última se expone al riesgo de que durante el embarazo la 

"ayudadora" legítimamente, se enamore de ese bebé y una vez que nazca, se 

niegue a entregarlo. A su vez, también puede ocurrir que si el bebé viene con una 

enfermedad, los padres biológicos decidan no tenerlo y dejan en el total desamparo 

a ese bebé que viene en camino y a la mujer que prestó su útero. Si