i “Año del Dialogo y la Reconciliación Nacional” UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS TESIS “EL DELITO DE FEMINICIDO Y LA SANCIÓN PENAL EN LOS JUZGADOS DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE LA PROVINCIA DE MAYNAS 2015” PARA OBTENER EL TITULO PROFESIONAL DE ABOGADO AUTORES: Bach. GETULIO VARGAS TAMANI Bach. JAIME AREVALO BENITES ASESOR: Dr. VLADYMIR VILLARREAL BALBIN IQUITOS - PERU 2018 ii 1 iii DEDICATORIA A nuestras familias por su constante apoyo para poder cumplir el objetivo trazado A aquellas personas que innecesariamente son afectadas en sus derechos fundamentales, y que esta investigación ayude a solucionar el problema que se produce cuando no existe una respuesta por parte del Estado. iv AGRADECIMIENTO A nuestro asesor Dr. Vladymir Villarreal Balbin, por su orientación y apoyo en la realización y culminación del presente trabajo de investigación, al Señor Decano de la Universidad Científica del Perú por todo el esfuerzo que realiza para el engrandecimiento de nuestra alma mater. v vi ÍNDICE DE CONTENIDOS PORTADA …………………….…………………………………………………………..…….i DEDICATORIA ................................................ …………………………………………… ….ii AGRADECIMIENTO ....................................................................................................... ...iii ACTA DE SUSTENTACION……………………………………………………………………..iv APROBACIÒN………………………………………………………………................... . ...........v INDICE DE CONTENIDO…………………………………………………………………………………...….vi ÍNDICE DE CUADROS………………………………………………………..………………………………..iv ÍNDICE DE GRAFICOS .................................................................................................... x RESUMEN ……………………….……………………………….............................................xi SUMMARY…………………………………………………………..........................................xii CAPÍTULO I. Introducciòn ................................................................................................. 1 CAPÍTULO II. Marco Teòrico Referencial .......................................................................... 3 2.1. Antecedentes de la Investigación……………………………...….........3 2.2. Bases Teóricas……………………………………………………………4 2.2.1. Definición del delito de feminicidio. ……………………………….4 2.2.2. El delito de feminicidio y su inclusión en el Código Penal……5 2.2.3. Clases de feminicidio……………………………………...….…..8 2.2.4. Tipificación del feminicidio en el Código Penal………………..9 2.2.5.La Violencia Familiar como supuesto del Delito Feminicidio……….………………………………………………..10 2.2.6. Definición de la sanción penal…………………………….…......13 2.2.7. La sanción penal por el delito de feminicidio…………………...14 2.2.8. El Principio de Igualdad Constitucional y su Repercusión en el Derecho Penal………………………………..……………….…..15 2.2.9. Principio de la Supremacía Constitucional……………………...23 2.2.10. El Control Difuso de la Constitución….…………………..…..23 2.2.11. El Control Concentrado…………………………………….…..25 vii 2.2.12. Artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional………………………………………………….…..26 2.2.13. Analisis al Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116……………27 2.3. Definición de Términos Básicos………………….……………….……38 CAPITULO III. Planteamiento del Problema……………………………………….…………40 3.1. Descripción del Problema……………………………………………….40 3.2. Formulación del Problema…………………………………………..….41 3.2.1. Problema General…………………….……………………….…41 3.2.2. Problemas Específicos…………………….…………………….41 3.3. Objetivos……………………………………………………………..…...41 3.3.1. Objetivo General…………………………………………………..41 3.3.2. Objetivos Específicos……………………………………………..41 3.4. Hipótesis………………………………………………………………......42 3.5. Variables……………………………..……………………………………42 3.5.1. Identificación de las variables……………………..………..…...42 3.5.2. Operacionalizaciòn de las variables……………………………..43 CAPITULO IV. Método 4.1. Tipo de Investigación…………………….............................................44 4.2. Diseño de Investigación……………………………….…….................44 4.3. Población y Muestra………………………………………………….…..44 4.3.1. Población……………………………………………….…….……44 4.3.2. Muestra…………………………………………….……………....44 4.4. Técnicas, Instrumentos y Procedimientos de Recolección de Datos.43 4.4.1. Técnicas de Recolección de Datos……………………………...43 4.4.2. Instrumento de Recolección de Datos………………….…..….44 4.4.3. Procedimiento y Recolección de Datos……………….…….…44 4.5. Procesamiento y Análisis de Datos……………………………………45 CAPITULO V. Resultados…………………………………..……………………………..……46 CAPITULO VI. Discusión, Conclusiones y Recomendaciones………………………….….52 viii 6.1. Discusión………………………………………….………………….......52 6.2. Conclusiones……………………………………….…………………….54 6.3. Recomendaciones………………………………….…………………...55 CAPITULO VII. Referencias Bibliográficas…………………………………………………...56 Anexos…………………………………………………………………………...62 - Matriz de Consistencia…………………………………………………….....63 - Instrumento de Recolección de Datos……………………………………...66 - Diapositivas…………………………………………………………………….68 ix ÍNDICE DE CUADROS Cuadro N° 1 El delito de feminicidio en los Juzgados de Investigaciòn Preparatoria de la Provincia de Maynas 2015. .......................................................................... ………46 Cuadro N° 2 La sanciòn penal en los juzgados de Investigación Preparatoria de la Provincia de Maynas 2015 .................................................................................... …..48 x ÍNDICE DE GRÁFICOS Gráfico N° 1: El delito de feminicidio en los Juzgados de Investigacion Preparatoria de la Provincia de Maynas 2015 ................................................................................. ..47 Gráfico N° 2: La sanciòn penal en los juzgados de Investigación Preparatoria de la Provincia de Maynas 2015 .......................................................................................... 49 xi Resumen EL DELITO DE FEMINICIDO Y LA SANCIÓN PENAL EN LOS JUZGADOS DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE LA PROVINCIA DE MAYNAS 2015 Bach. Getulio Vargas Tamani Bach. Jaime Arévalo Benites La presente investigación partió del Problema: ¿Existe relación entre el delito de feminicidio y la sanción penal en los juzgados de Investigación Preparatoria en la Provincia de Maynas 2015? Y el objetivo fue: Determinar si existe relación entre el delito de feminicidio y la Sanción Penal en los juzgados de Investigación Preparatoria en la Provincia de Maynas 2015. La técnica que se empleó en la recolección de los datos fue la encuesta y el instrumento fue el cuestionario. La población la conformo 200 y la muestra la conformo el 5% de la población es decir 100. El diseño que se empleo fue el no experimental de tipo correlaciònal transversal. Para el análisis estadístico se usó la estadística descriptiva para el estudio de las variables en forma independiente y para demostración de las hipótesis se usó la estadística inferencial no paramétrica chi cuadrado (x2). Los resultados indicaron que si existe relación entre el delito de feminicidio y la sanción penal en los Juzgados de Investigación Preparatoria de la Provincia de Maynas en el año 2015. Palabras claves: Delito, feminicidio, sanción penal. xii Summary THE CRIME OF FEMINICIDE AND THE PENAL SANCTION IN THE COURTS OF PREPARATORY INVESTIGATION OF THE PROVINCE OF MAYNAS 2015 Bach. Getulio Vargas Tamani Bach. Jaime Arévalo Benites The present investigation started from the Problem: Is there a relationship between the crime of femicide and the criminal sanction in the courts of Preparatory Investigation in the Province of Maynas 2015? The objective was to: Determine if there is a relationship between the crime of femicide and the Criminal Penalty in the courts of Preparatory Investigation in the Province of Maynas 2015. The technique used in the collection of the data was the survey and the instrument was the questionnaire. The population is 200 and the sample is made up of 5% of the population, that is, 100. The design used was the non- experimental cross-correlation type. For the statistical analysis, the descriptive statistics were used for the study of the variables independently and for the demonstration of the hypotheses, the non-parametric chi square inferential statistics (x2) was used. The results indicated that there is a relationship between the crime of feminicide and the criminal sanction in the Preparatory Investigation Courts of the Province of Maynas in 2015. Keywords: Crime, feminicide, criminal sanction. 1 CAPITULO I Introducción El Código Penal del año de 1991 y la modificación con la Ley Nro. 30068 del 18 de julio del 2013, en la cual se encuentra agregado el tipo penal contenido en el artículo 108-B numeral 1 referente al delito de feminicídio por violencia familiar, colisiona con el numeral 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, pues hace una marcada vulneración al principio de igualdad, en lo referente a que si el homicida en el delito de feminicidio el sujeto activo es un varón este puede llegar a tener una pena no menor de 20 años y hasta la cadena perpétua, dependiendo de cómo se realizaron los hechos y en la posición que se encontraba frente a la víctima, sin embargo contrario-sensu, si la víctima resulta siendo el varón en cualquiera de los presupuestos del artículo 108-B del mismo cuerpo legal, la homicida dependiendo de la forma como se suscrito la muerte podría ser condenada por el tipo penal contenido en el artículo 106 del Código Penal o el artículo 108 del mismo cuerpo legal, Homicidio Simple o Homicidio Calificado, con ello se aprecia una marcada diferencia lo cual no es correcto, pues se estaría haciendo una discriminación por razón de sexo de ahí la necesidad de una modificatoria al tipo penal de feminicidio en su numeral 1, más aún si la Ley Nro. 30364 que viene a ser la Ley “Para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar” y su Reglamento, no hace distinción alguna con relación a la protección que se le brinda a la víctima de violencia familiar pues en su artículo 2 numeral 1 prescribe que: “Principio de Igualdad y no discriminación, se garantiza la igualdad entre mujeres y hombres. Prohíbase toda forma de discriminación. Entiéndase por discriminación, cualquier tipo de distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por finalidad o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de las personas”, consiguientemente si la Ley especial antes mencionada, no hace diferenciación con relación a la protección que tienen ambos sujetos en caso sean víctimas de violencia familiar, sea varón o mujer, no se podría castigar penalmente al varón con una pena más severa en el ámbito penal, toda vez que como bien se ha indicado se estaría haciendo una marcada desigualdad y en esta caso en concreto sería por razón de género, para ello se ha planteado como problema de investigación ¿ Existe relación entre el delito de feminicidio y la sanción penal en los juzgados de Investigación Preparatoria de la Provincia de Maynas 2015?, en la cual nos hemos propuesto como meta establecer bases teóricas doctrinarias para poder sugerir una modificatoria al numeral 1 del artículo 108-B del Código Penal por los 2 motivos antes indicados y, para ello nos valdremos de las diferentes ramas de derecho citando como ejemplo al Derecho Constitucional quien con sus basta jurisprudencias nos ayudara a reforzar la investigación con respecto a la igualdad de todas la personas frente a la Ley, sumado a ello el Tratado de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Humanos y demás dispositivos de protección; Personalmente considero que esta investigación concretizada exitosamente repercutirá de manera positiva a favor del derecho penal, pues busca una modificatoria y expulsión del numeral 1 del artículo 108 - B por su marcada diferenciación, la misma que arribara en un proyecto de ley. Para tal cometido se ha formulado debidamente el problema a investigar (identificando algunos sub-problemas), al mismo que hemos delimitado adecuadamente; asimismo, se ha determinado cuáles son los fines y objetivos que perseguimos con la presente investigación; habiendo formulado las hipótesis que a nuestro juicio responden a la interrogante contenida en el problema formulado; a la vez que hemos determinado las variables dependientes e independientes con sus respectivos indicadores (en su caso), con los que pretendemos comprobar la corrección de las hipótesis de investigación. De otro lado, hemos delimitado el universo sobre el cual vamos a trabajar, así también extraeremos la correspondiente muestra representativa, cuyo tamaño y contenido será determinado a través de criterios y metodologías estadísticas propios de la investigación. Igualmente hemos precisado nuestro ámbito de investigación, concentrándonos en el Distrito Judicial de Loreto la Provincia de Maynas. También especificamos los métodos utilizados así como las técnicas que emplearemos para la recolección de datos o información. Finalmente, esbozamos el procesamiento, contrastación e interpretación de los datos obtenidos, para lo cual se elaborará el correspondiente diseño de contrastación empírica y de comprobación de las hipótesis planteadas. Finalizaremos el presente trabajo, presentando las respectivas conclusiones, recomendaciones, y las propuestas de lege ferenda que sean necesarias. De otro lado, también se consigna la bibliografía consultada, la misma que está constituida por material bibliográfico correspondiente a la materia investigada, relativa al derecho penal, derecho civil, derecho de familia y constitucional. Así como la información bibliográfica vinculada a los temas tratados. Precisándose que el material bibliográfico consignado corresponde a textos nacionales y extranjeros, los cuales se han procurado que sean textos actuales que puedan ayudar en el desarrollo del presente proyecto y futura tesis. 3 CAPITULO II Marco Teórico Referencial 2.1. Antecedentes de la investigación. Los movimientos feministas de la segunda oleada surgieron con un profundo cuestionamiento a las relaciones tradicionales entre los géneros, al pensamiento único y hegemónico de donde deriva el patriarcado. Las diferentes luchas, acciones y articulaciones fueron generando nuevos saberes individuales y colectivos, los cuales se fueron plasmando en textos, estudios e investigaciones iniciándose un proceso de ruptura epistemológica, ya que se crea un nuevo campo de estudio que rompe con los paradigmas tradicionales para comprender la realidad.1 Siguiendo esta línea, es a partir de la década de 1980 que comienza a producirse abundante información sobre la situación de la mujer en el Perú en relación al empleo, la organización política, esferas de socialización y aprendizajes de roles, mujeres campesinas y participación política. En este periodo destacan los estudios de Jeannine Anderson, 1985; Zoila Hernández 1981 y Maruja Barrig, 1986. Ya a inicios de la década del 90 el Perú contaba con un importante acumulado de estudios orientados a denunciar el poder del patriarcado y sus consecuencias. En esta década las estrategias de los movimientos feministas empiezan a variar ante las nuevas dinámicas globales y la posibilidad de ingresar la agenda de las mujeres en las agendas globales a través de los espacios abiertos por Naciones Unidas y las diferentes Cumbres y Conferencias Mundiales. Es así que una nueva etapa de producción de saberes empieza; en la cual el eje de la violencia contra la mujer se vuelve fundamental. Se desarrollan estudios que denuncian la violencia como un problema cotidiano en la vida de las mujeres, se mantiene el eje del patriarcado como fuente de discriminación y se plantea que la violencia contra la mujer es un asunto que le compete atender al estado y un problema de salud pública. 1.http://lib.ohchr.org/HRBodies/UPR/Documents/Session2/PE/CLADEM_PER_UPR_S2_2008anx_%20Inf ormenacionalsoberfeminicidio.pdf 4 2.2. Bases Teóricas. 2.2.1. Definición del delito de Feminicidio. Existen muchas concepciones respecto a la idea de feminicidio; no obstante FLORA TRISTAN2 considera que el Feminicidio es un crimen que afecta únicamente la vida de las mujeres de todo el mundo; nuevo término que está buscando un lugar en el discurso criminalistico y busca a su vez visualizar una situación de violencia sistemática y silenciada por muchos siglos por la indiferencia y tolerancia social. El feminicidio, es una categoría que debe abordarse como una modalidad de violencia directa hacia las mujeres, como una alternativa a la neutralidad del término homicidio visibilizando un trasfondo no reconocido: la misoginia en la muerte diaria de mujeres. Es un problema social, político, cultural y es un problema de Estado. Así también nos indica FLORA TRISTAN3 que el feminicidio es el genocidio contra mujeres y sucede cuando las condiciones históricas generan prácticas sociales que permiten atentados contra la integridad, la salud, las libertades y la vida de las mujeres. En el feminicidio concurren en tiempo y espacio, daños contra mujeres realizados por conocidos y desconocidos, por violentos, violadores y asesinos individuales y grupales, ocasionales o profesionales, que conducen a la muerte cruel de algunas de las víctimas. No todos los crímenes son concertados o realizados por asesinos seriales: los hay seriales e individuales, algunos son cometidos por conocidos: parejas, parientes, novios, esposos, acompañantes, familiares, visitas, colegas y compañeros de trabajo; también son perpetrados por desconocidos y anónimos, y por grupos mafiosos de delincuentes ligados a modos de vida violentos y criminales. Sin embargo, todos tienen en común que las mujeres son usables, prescindibles, maltratables y desechables. Y, desde luego, todos coinciden en su infinita crueldad y son, de hecho, crímenes de odio contra las mujeres. 2 TRISTAN, Flora. Reporte Feminicidio en el Perú. Centro de Mujer Peruana - Flora Tristan. Publicado, 2004. Lima., Pág. 12. 3 TRISTAN, Flora. Reporte Feminicidio en el Perú. Centro de Mujer Peruana - Flora Tristan. Publicado, 2004. Lima., p. 14 5 2.2.2. El delito de feminicidio y su inclusión en el Código Penal. El maestro PEÑA CABRERA4. indica, con propiedad, que la sociedad peruana presenta una serie de fisuras, anomias y complejas problemáticas estructurales, fruto de una serie de factores, que aún no se han llegado a resolver, tal como lo demandan los dictados de un Estado Social y Democrático de Derecho. Ello se manifiesta en actos típicos de "violencia cotidiana", que se identifica en todos los sectores del colectivo social, en especial, en aquella violencia que toma lugar en el seno familiar, cuyos protagonistas son sus miembros más emblemáticos. En la actualidad se advierte una alarmante estadística de violencia familiar en todos los estratos sociales de la población peruana. Así, agresiones físicas y/o psicológicas, violaciones sexuales, asesinatos (parricidio), etc., son el pan de cada día, que alimenta los titulares de la prensa. Las actuaciones sobredimensionadas de los medios de comunicación social destacan los hechos de sangre que tienen como actores a personas vinculadas por una relación de parentesco. No son extrañas hoy en día informaciones sobre hijas que matan a sus madres, hombres que violan y asesinan a las hijas de sus convivientes, u homicidios que perpetran sujetos contra sus parejas sentimentales (esposa, concubina, novia).Todo ello revela una realidad dramática, que conmueve los cimientos de toda la estructura social, y genera una creciente preocupación por frenar este tipo de violencia que degrada los valores más elementales de nuestra comunidad. Esta realidad, asimismo, aparece en un con-texto muy especial. En la última década como apunta Polaino Navarrete se ha producido un redescubrimiento de la víctima, paralelo a la destabuización de temas tradicionalmente situados en lo más recóndito de la vida íntima y familiar, lo que ha puesto de manifiesto la gravedad del problema de la violencia doméstica. Estos actos de violencia tienen como víctima preferencial a las mujeres, que, por lo general, son las que sufren estas agresiones antijurídicas por parte del hombre, en un contexto de sometimiento y discriminación. Es así que el problema de la violencia contra la mujer colisiona con su demanda de igualdad frente al varón, no solo desde un plano formal, sino también material, generando 4 PEÑA CABRERA Freyre. Gaceta Penal y Procesal Penal - Tomo 31- enero 2000. Pág. 49 6 la reacción de los grupos feministas y otros colectivos sociales, cuyo estandarte es la eliminación de todo obstáculo para lograr dicho plano de paridad. Esta perspectiva de "género" llevada a los medios de control social formales, determina concretas actuaciones político-legislativas, patentizadas en una serie de normativas cuya meta esencial es prevenir y sancionar todas aquellas conductas que signifiquen un atentado a los derechos de las mujeres, o actos de discriminación por parte del hombre. No en vano, años atrás, se promulgaron una serie de leyes en el ámbito conocido como de "violencia familiar" como la Ley N° 26260 y actualmente la Ley Nro. 30364 y su Reglamento, proyectadas hacia la protección de la mujer contra la violencia familiar y a la eliminación de la discriminación sexual. El origen de este tipo de violencia, entre otros factores, se encuentra en la historia y en la cultura. Así, en la historia de la estructura familiar patriarcal basada en la supuesta superioridad del hombre sobre la mujer, problema atávico que responde a una construcción social que ha potenciado un reparto desigual de las actividades productivas, creando roles sociales asignados en función del sexo en el marco de la cultura patriarcal donde se ha desarrollado la violencia masculina. En el marco científico y sociológico la intervención del Derecho Penal debe ser considerando los principios limitadores en especial los de lesividad, igualdad y legalidad. ¿Es que acaso la vida de una mujer "vale más" que la vida de un hombre o la de un niño? ¿Es más repudiable que el esposo mate a su esposa, que la madre mate a sus hijos menores, o que un hijo mate a su ascendiente? En estos hechos luctuosos subyace una reprobación más ética que jurídica (penal), que, sin el instrumento más expeditivo para controlar las relaciones de poder embargo, influye notablemente en la proyección de la política criminal a través de los gestores atípicos de la moralidad. Las normas jurídico-penales no solo se encaminan a desplegar fines preventivos, sino que su sanción y promulgación encubren a veces otras finalidades: "socio pedagógicas", "promocionales "y " ético-sociales", las que en definitiva han marcado la pauta de las últimas reformas legislativas en el ámbito penal, dando lugar a un Derecho Penal "simbólico". La significativa incidencia criminal que azota nuestro país en el marco de los delitos sexuales, lesiones y asesinatos que tiene como sujeto pasivo a la mujer y como agresor al hombre, nos da un indicativo importante que debe tomarse en cuenta para formular una 7 determinada política legislativa. Empero, una cuestión distinta es el hecho de que se pretenda abordar la problemática con más Derecho Penal, es decir, mediando el empleo indiscriminado de la sanción punitiva. Los datos criminológicos constituyen un componente importante para acercar la norma a la sociedad, pero no son sustento suficiente para justificar una respuesta estatal de orden penal. Acaso la legislación penal no cuenta ya con el tipo penal del parricidio, cuya sanción es severa y puede decirse con seriedad que la violencia del hombre sobre la mujer va a ser erradicada o reducida drásticamente con una intervención del Derecho Penal, mediante las normas jurídico-penales que alcanzará la verdadera igualdad (material) entre hombres y mujeres, y se eliminará toda manifestación de discriminación por el género. No lo creemos, por la sencilla razón de que los fines preventivo-generales (negativos) de la pena no reportan el más mínimo rendimiento en los agentes de estos delitos. Una pena severa o una carcelería prolongada no los intimida en nada. Es cierto que el Derecho Penal debe asumir un rol ante estas conductas desvaliosas, pero si en verdad se pretende prevenirlas, deben emplearse otros medios de control social, empezando por informar y concientizar a las mujeres sobre los derechos que la ley y la Constitución les confieren, por ejemplo, que no son un objeto del hombre y que deben denunciar la violencia de la que son víctimas. Sin embargo, el Derecho Penal sigue siendo visto como el mecanismo idóneo para solucionar todos los conflictos sociales, a manera de una huida ciega al Derecho punitivo. Se puede considerar que evidentemente no todos los problemas sociales deben ser criminalizados, esto es, ser tratados por medio del Derecho Penal; pero también es cierto que en la actualidad el Código Penal juega el papel simbólico de señalar cuáles son las conductas más intolerables para la convivencia; precisamente por ello es lógico que la presión de las mujeres redunde en una incorporación de nuevos comportamientos lesivos al Derecho Penal, pues en ello refleja su incorporación al mundo público y su presión para conseguir transformar las definiciones incorporadas al Código Penal En esta clase de comportamientos antijurídicos anidan una serie de factores, que rebasan un plano estrictamente normativo, para penetrar en esferas culturales, ideológicas y morales, algunas de ellas reflejo de vetustos patrones y cánones sociales, cultivados desde hace siglos atrás y que permanecen aún en la mente 8 de algunos ciudadanos. Ello nos da un panorama muy complejo, que debe ser abordado en toda su dimensión, so pena de caer en el facilismo de considerar que con una participación más enérgica del Derecho Penal, o con la sanción de tipos penales específicos que tengan como sujeto activo al hombre y sujeto pasivo a la mujer, se logrará combatir eficazmente esta delincuencia sexista. Además de las interrogantes antes planteadas, en el presente informe de la tesis se pretende responder si la norma jurídico penal debe ser neutra o debe guiarse con base en las posiciones que los géneros ocupan en el sistema social. La respuesta a esta interrogante nos dará un indicativo de si un Derecho Penal de género ayuda a configurar una sociedad de iguales entre las personas de ambos sexos o si, al contrario, es un mecanismo tendiente a consolidar la discriminación ya existente de un sexo sobre el otro. 2.2.3. Clases de feminicidio. Es importante tener en cuenta que no todo homicidio de mujeres es un feminicidio pues las mujeres pueden morir en circunstancias semejantes que los hombres (por ejemplo en el contexto de un asalto). Asimismo, conviene tener presente que no hay una única forma de clasificar el feminicidio5; así tenemos tres tipos de feminicidio: íntimo, no íntimo y por conexión, los que se definen de la siguiente manera: 2.1. El feminicidio íntimo. Se presenta en aquellos casos en los que la víctima tenía (o había tenido) una relación de pareja con el homicida, que no se limita a las relaciones en las que existía un vínculo matrimonial sino que se extiende a los convivientes, novios, enamorados y parejas sentimentales. En el feminicidio íntimo también se incluyen los casos de muerte de mujeres a manos de un miembro de la familia, como el padre, el padrastro, el hermano o el primo. 2.2. El feminicidio no íntimo. Ocurre cuando el homicida no tenía una relación de pareja o familiar con la víctima. En esta categoría se incluye la muerte perpetrada por un cliente (tratándose de las trabajadoras sexuales), por amigos o vecinos, por desconocidos cuando se ataca sexualmente a la víctima antes de matarla así como la muerte de mujeres ocurrida en el contexto de la trata de personas. 2.3. El feminicidio por conexión. Se da en aquellos casos en los que las mujeres fueron muertas en la 5 VILLANUEVA FLORES, Rocío. El Registro de Feminicidio del Ministerio Publico. Observatorio de la Criminalidad del Ministerio Publico. Periodo, Enero-Diciembre 2009. Lima. 2010. Pág. 4. 9 “línea de fuego” de un hombre que pretendía matar o herir a otra mujer. Por lo general, se trata de mujeres parientes (por ejemplo hija, madre o hermana) que intentaron intervenir para evitar el homicidio o la agresión, o que simplemente se encontraban en el lugar de los hechos. 2.2.4. Tipificación del Feminicidio en el Código Penal y promulgación del Decreto Legislativo N° 957. Después de la última modificación de la ley 30068, se promulgó la ley 30819 con fecha 13 de julio de 2018 en la que se prescribe lo siguiente: Artículo 108°-B.- Feminicidio Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos: 1. Violencia familiar; 2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual; 3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; 4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente. La pena privativa de libertad será no menor de treinta años, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes: 1. Si la víctima era menor de edad o adulta mayor; 2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación; 3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente; 4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación; 5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera cualquier tipo de discapacidad; 10 6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas o cualquier tipo de explotación humana. 7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 108. 8. Si, en el momento de cometerse el delito, estuviera presente cualquier niña, niño o adolescente. 9. Si el agente actúa en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.25 gramos-litro, o bajo efectos de drogas toxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas. La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes. En todas las circunstancias previstas en el presente articulo, se impondrá la pena de inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del articulo 36 del presente código y los artículos 75 y 77 del código de los niños y adolescentes, según corresponda. Conforme al Decreto Legislativo que modifica los artículos 161 y 471 del Codigo Procesal Penal, tiene por objeto eliminar los efectos de la confesión sincera en los delitos de feminicidio y contra la libertad sexual, asi como los efectos de la terminación anticipada en el delito de feminicidio, para la aplicación de una pena proporcional en relación con la afectación de los bienes jurídicos protegidos por dichos delitos 2.2.5. La Violencia Familiar como supuesto del Delito Feminicidio. Miguel Ángel Ramos Ríos6, anota citando a Luis Rojas Marcos reflexiones sobre el denominado "abuso en la intimidad", que refleja perfectamente la evolución y los cambios drásticos en la concepción de la violencia familiar, del que no es ajena nuestra realidad social, sobre todo porque no solo se establece la 6 RAMOS RIOS, Miguel A. Violencia Familiar, Medidas de Protección para las Víctimas de las Agresiones Intrafamiliares. Biblioteca Nacional del Perú, Marzo 2008. Pág. 49 11 necesidad de un estudio referente a la mujer como destino de la agresión en el medio familiar, sino que amplía este concepto a otros miembros de la familia. Anota que la violencia es una de las tres fuentes principales del poder humano, las otras dos son el conocimiento y el dinero, destaca que estas tres fuentes afectan nuestras vidas desde que nacemos hasta que morimos; luego, aclara que la violencia es la forma más inferior o primitiva de poder, porque solo se puede utilizar para castigar, para destruir, para hacer daño; asimismo señala que la violencia humana no es instintiva, sino que se aprende, dice que las semillas de la violencia se siembran en los primeros años de la vida, se cultivan y desarrollan durante la infancia y comienzan a dar sus frutos malignos en la adolescencia. Estas simientes se nutren y crecen estimuladas por los ingredientes crueles del medio hasta llegar a formar parte inseparable del carácter del adulto. Cuando se refiere a las crueldades de nuestro tiempo afirma que los malos tratos en la intimidad del hogar, la tiranía de los celos, la ruina de la violación sexual, el espanto del crimen violento, el sadismo gratuito, la furia de la venganza, la autodestrucción desesperada y el terrorismo indiscriminado nos azotan con machacona regularidad. Más adelante dice que los seres humanos tenemos una alta probabilidad de ser torturados física y mentalmente en la esfera privada del hogar. Dentro del seno familiar, las mujeres y los niños han sido las víctimas tradicionales de la agresión maligna. Por otra parte, a lo largo de los siglos, muchos principios culturales han impuesto la subyugación casi absoluta de la mujer al hombre y de los pequeños a los mayores; sigue, al referirse a la ruptura de las parejas- quienes se encuentran engañados por el cónyuge no pueden remediar sentirse además estafados por la vida. Conscientes del doloroso y humillante fracaso, muchos son impulsados por un insaciable rencor y buscan el desquite a toda costa. Es realmente sobrecogedor el grado de crueldad y de destrucción que tantas parejas rotas están dispuestas a infringirse mutuamente. El motivo aparente de esta inquina suele ser la revancha, pero generalmente hay algo más profundo: se trata del resentimiento que acompaña la metamorfosis del amor en odio. Sobre el ámbito nacional, resalta que el Movimiento Manuela Ramos y el Centro de la Mujer Peruana Flora Tristán, en marzo del 2005, publicaron un manual 12 sobre violencia familiar y sexual, en donde se afirma que la violencia familiar es una práctica consciente, orientada, elaborada, aprendida y legitimada por quienes se sienten con más poder que otros(as), con más derechos para intimidar y controlar. En suma, es un patrón aprendido de generación en generación7. Al referirse a las causas de la violencia nos dicen que la violencia familiar, como agresión física y psicológica lleva implícita una estructura de poder entre géneros que se refleja en las relaciones interpersonales de sus miembros. En cuanto a las causas de violencia contra la mujer, afirman que esta está directamente ligada a los factores culturales y sociales que crean asimetrías entre hombres y mujeres. Los patrones culturales de relación, socialización familiar, educación formal y los sistemas legales, definen las pautas de conducta aceptable para hombres y mujeres, las que son aprendidas desde la temprana edad y reforzada a través de la presión de los padres, instituciones y medios de comunicación, a lo largo del ciclo vital del ser humano. Ahora bien, la «Familia es aquella comunidad que, iniciada o basada en la asociación permanente de un hombre y una mujer destinada a la realización de los actos humanos propios de la generación, está integrada por personas que conviven bajo la autoridad directiva o las atribuciones de poder concedidas a una o más de ellas, adjuntan sus esfuerzos para lograr el sustento propio y el desarrollo económico del grupo y se hallan unidas por un afecto natural derivado de la relación de pareja o del parentesco de sangre, el que las induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente»8. La agresión física y psicológica lleva implícita una elaboración dentro de una estructura de poder que se refleja en las relaciones interpersonales de los miembros; es una práctica consciente, orientada, elaborada, aprendida y legitimada por quienes se sienten con más poder que otros, con más derechos que otros de intimidar y controlar. En suma es un patrón aprendido de generación en generación. En el mundo tres de cada cuatro mujeres sufren de diversos tipos de agresiones dentro del hogar, principalmente a manos de hombres de la familia, los tipos de violencia muchas veces no se consideran como tal, porque hombres y mujeres ya sea como hijos, esposas, esposos, pareja o padres y madres de familia, creen 7 Movimiento Manuela Ramos y Centro de la Mujer Peruana Flora Tristán, Manual sobre violencia familiar y sexual, Lima, Marzo 2005, p. 14. 8 CORRAL TALCIANI, Hernán, Derecho y derechos de la familia, 1ª edición, Editora jurídica Grijley, Lima, 2005, p. 32 13 que los golpes, los gritos y las amenazas son una forma “natural” de “corregir” o de “educar”9. Sin embargo «la familia moderna es esencialmente compleja porque sufrió transformaciones en las tres dimensiones que conforman sus funciones organizativas clásicas: la convivencia, la sexualidad y la procreación»10. En el Perú, la violencia familiar desde espacios externos se explica desde su herencia colonial e histórica irresuelta, que se viene arrastrando pese a que la sociedad ha cambiado enormemente. Es sobre este piso sobre el cual tenemos que leer la dramaticidad del problema de la violencia, la omnipresencia de la violencia en el Perú. Nuestra sociedad peruana está estructurada sobre violencia que la historia ha registrado constantemente, por ejemplo: La violencia política creada por el Estado (ejército) de una parte y los grupos alzados en armas por otro que dejaron no apenas poblaciones enteras en riesgo de seguridad, agudizando la situación de pobreza, dado que los costos sociales que generaron todavía son, en pleno 2000, difícil de superar. De manera que la violencia familiar desde espacios externos, se vincula de lo micro social (vida cotidiana) con el terreno de lo macro (violencia estructural); cumpliendo la familia un rol protagónico como núcleo productor de la violencia interviniendo en la gestación, reforzamiento y acumulación de formas diversificadas de ésta. No se puede decir sin embargo, que la violencia familiar se origina exclusivamente en la familia o únicamente en la sociedad, sino que es un proceso de mutua generación e interrelación.11 2.2.6. Definición de la sanción penal. En la doctrina nacional como extranjera se encuentran diversos conceptos sobre la pena; pero en esencia confluyen en determinar que la pena es una sanción penal, es una consecuencia jurídica del delito. Para los autores COBO DEL ROSAL M. y VIVES ANTON T. S. la pena es “el castigo consistente en la privación de un bien jurídico por la autoridad legalmente 9 FLORA TRISTRAN. Defensoría de las Mujeres http://www.monografias.com/trabajos59/antecedentes- historicos-violencia familiar/antecedentes-historicos-violencia-familiar2.shtml. 10 DUTTO, Ricardo J., Daños ocasionados en las relaciones de familia. Editorial Ara. 2009. p. 28 11 FLORA TRISTAN, Defensoría de las Mujeres http://www.ubiobio.cl/cps/ponencia/doc/p14.4.htm http://www.monografias.com/trabajos59/antecedentes-historicos-violencia http://www.monografias.com/trabajos59/antecedentes-historicos-violencia 14 determinada a quien, tras el debido proceso, aparece como responsable de una infracción del derecho, y a causa de dicha infracción”12 Para HEINRICH JESCHEK Hans, la: “Pena es la compensación de una infracción jurídica mediante la imposición de un mal que, adecuado a la gravedad del injusto y de la culpabilidad, expresa una reprobación pública del hecho y obtiene así la salvaguardia del Derecho. La pena ha de tener, además, para el autor un efecto positivo en el sentido de fomentar su resocialización o, al menos no impedirla” 13 LUZON PEÑA Diego-Manuel, señala que: “La pena es la consecuencia jurídica, la sanción tradicional del Delito, y hoy sigue siendo la principal forma de reacción jurídica frente al mismo. Consiste en una privación o restricción de derechos, de bienes jurídicos, aplicada obligatoriamente y, si es preciso, coercitivamente al delincuente, es decir un mal que se le impone, dejando ahora al margen cuál sea el sentido, el por qué o el para qué de ese mal, cuestión que corresponde a la función, y, por tanto al concepto material de pena” 14 CARRARA afirma que: “La pena en un sentido especialísimo, es el mal que la autoridad civil inflige a un culpable por causa de su Delito”. 15 AMUCHATEGUI REQUENA Irma Griselda sostiene que la: “Pena es el castigo que el Estado impone, con fundamento en la ley, al sujeto responsable de un delito” 16 2.2.7. La sanción penal por el delito de feminicidio. El Código Penal, en su numeral 1 del artículo 108–B17 en lo referente al delito de Feminicidio por Violencia familiar, es incompatible con el numeral 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú18, ya que este tipo penal hace una marcada vulneración el principio de igualdad, pues significa que hay un mayor valor a la 12 COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON. “Derecho Penal - Parte General”. 5ta. Edición. Editorial Tiran lo Blanch. Valencia. 1999. pág. 797. 13 HEINRICH JESCHECK, Hans. “Tratado de Derecho Penal - Parte General”. 1ra. Edición. Editorial Comares. Granada. 1993. pág. 10. 14 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel. “Curso de Derecho Penal - Parte General”. Tomo I. 1ra. Edición. Editorial Universitas S.A. Madrid l996. pág. 54. 15 CARRARA citado por Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XXI, Ob. Cit. pág. 968. 16 AMUCHATEGUI REQUENA, Irma Griselda. “Derecho Penal - Cursos Primero y Segundo”. 1ra. Edición. Editorial Harla S. A. México. 1993. pág. 108. 17 Código Penal, Jurista Editores, Edición enero 2015. Pág. 122 18 GACETA JURIDICA. La Constitución Comentada. Tomo 1, edición 2006. Pág. 80. 15 vida de las mujeres sobre la de los hombres y de otros colectivos, al excluirse al hombre de la tutela reforzada y castigársele más severamente cuando da muerte a una mujer; Pues si el varón mata a una mujer en el supuesto contenido en el numeral 1 del artículo 108-B del Código Penal tendrá una pena no menor de 15 años y; si se encuentra dentro de los presupuestos (agravantes) de los numerales 1 al 7 del segundo párrafo del mismo tipo penal tendrá una pena no menor de 25 años y; si concurren dos o más agravantes la pena será de cadena perpétua, contrario sensu que sucedería si la víctima en este caso resulta siendo el varón en el contexto del numeral 1 del artículo 108-B del mismo cuerpo legal, pues la homicida dependiendo de la forma como se suscitó la muerte podría ser condenada por el delito contenido en el tipo penal del artículo 106 Homicidio Simple19, cuya pena privativa es no menor de 06 años ni mayor de 20 años o podría ser condenado por el delito contenido en el tipo penal del artículo 108 Homicidio calificado20 - asesinato cuya pena es no menor de 15 años o Parricidio contenido en el artículo 107 del mismo cuerpo legal, pudiendo apreciarse una marcada diferencia 2.2.8. El Principio de Igualdad Constitucional y su Repercusión en el Derecho Penal. Toda sociedad democrática de Derecho se asienta sobre dos pilares fundamentales: el principio de igualdad y el principio de tolerancia. Son estos iconos los que inspiran las ideas libertarias y democráticas de nuestra nación, cuando en el numeral 2 del artículo 2 de la Ley Fundamental se señala: Toda persona tiene derecho: (...) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole". Cabe distinguir la declaración formal del derecho de recibir un trato igual de la ley, y el derecho a su concreto ejercicio en las relaciones sociales. En palabras de Carmona Cuenca: Tradicionalmente se viene distinguiendo entre un principio de igualdad "formal" o igualdad ante la ley, y un principio de igualdad "material" o real. El primero de ellos constituye un postulado fundamental del Estado liberal de Derecho y fue enunciado por Leibholz como el reconocimiento de la identidad del 19 Código Penal, ibid. Pág. 120 20 Código Penal ibid. Pág. 121. 16 estatuto jurídico de todos los ciudadanos, lo que implica la garantía es el trato en la legislación y en la aplicación del Derecho. A su vez, el principio de igualdad material viene entendido como una reinterpretación de la igualdad formal en el Estado Social de Derecho que, teniendo en cuenta la posición social real en que se encuentran los ciudadanos, tiende a una equiparación real y efectiva de ellos. Entiéndase que una cosa es el reconocimiento que la normativa declara sobre la igualdad de todos los ciudadanos frente a la ley, y otra los mecanismos e instrumentos que se deben poner en marcha para la efectiva concreción de dicho derecho. De nada sirve que la Constitución declare la equiparidad de los sexos si, por ejemplo, ciertas instituciones realizan actos típicos de discriminación; de ahí que la verdadera materialidad de la denominada igualdad constitucional requiera eliminar todos aquellos obstáculos y/o impedimentos que dificulten su real concreción, lo cual no solo supone proyectar una normativa en tal sentido, sino de inculcar los valores de igualdad en los miembros de la población. Muchas veces son los estigmas y patrones sociales, acuñados desde antaño, los que entorpecen una convivencia social en un régimen de igualdad. Sin embargo, un régimen democrático de derecho implica tratar a los iguales conforme a sus desigualdades, lo que determina la validez de legislaciones que promueven un trato particular y diferenciado en cuanto a los discapacitados, ancianos, mujeres en estado de gestación, enfermos mentales, etc. Partiendo de la aceptación del principio de que las normas no han de tratar a todos por igual, sino que deben tomar en cuenta las diferencias para llevar a cabo paralelas distinciones en las consecuencias normativas, el principio de igualdad trata de determinar cuándo está justificado establecer estas diferentes consecuencias normativas. De este modo, dicho principio se expresa en la dimensión genérica de "no discriminación", que consiste en la cancelación de ciertas diferencias humanas como razones relevantes para la distinción normativa. El respeto por las desigualdades individuales, como medio de garantizar el derecho a la autodeterminación mediante el desarrollo y perfeccionamiento de las capacidades y diferencias personales, representa la forma más auténtica que tiene el Estado para afianzar el paradigma de la igualdad entre los seres humanos, sean sujetos públicos o privados, pues únicamente así, conociendo y respetando las desigualdades individuales, puede hacer un efectivo uso del derecho al trato igualitario (por ejemplo, respetando en el área del Derecho laboral o administrativo 17 las diferencias que se dan entre los hombres y las mujeres. De la formulación de dicha discriminación positiva se deriva que un tratamiento desigualitario pierde su razón de ser cuanto en vez de producir igualdad práctica, genera mayor desigualdad, produciendo un efecto inverso a aquel al que se pretende aspirar. El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 01711-2004-AA 21(fundamento jurídico 3) señaló lo siguiente: "La igualdad como derecho fundamental está consagrada por el artículo 2, inciso 2, de la Constitución. Tal como lo ha señalado este Colegiado, en la sentencia recaída en el Expediente N° 048-2004-AI/ TC22, el derecho a la igualdad presenta dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable. Sin embargo, la igualdad, además de ser un derecho fundamental, también es un principio constitucional de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable". Así también, de forma más específica en la STC Exp. N° 05652-2007-PA/TC,23 abordó el tema de la discriminación sobre la mujer, señalando: "La igualdad de derechos de hombres y mujeres es un principio de las Naciones Unidas. Así, en el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas se establece, entre los objetivos básicos, el de reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres'. Además, en el Art. 1 de la Carta se proclama que uno de los propósitos 21 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, (2004) EXP. N.° 1711-2004-AA/TC- CALLAO- Sergio Antonio - Sotomayor Roggero 22 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, 2005. Exp. Nro. 048-2004-AI/TC.Lobaton Donayre Luis Alejandro. 23 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, (2004) EXP. N.° 05652-2007-PA/TC-LIMA- Rosa Bethzabe Gambini Vidal 18 de las Naciones Unidas es realizar la cooperación internacional en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todas las personas sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión. Sobre la base de la igualdad de derechos de todo ser humano y del principio de dignidad. La Declaración Universal de Derechos Humanos24, en su Art. 2, proclama que toda persona podrá gozar de los derechos humanos y las libertades fundamentales sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición De manera similar, el Art. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), el Art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), el Art. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Art. 3 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establecen que los derechos enunciados en ellos son aplicables a todas las personas sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. De este modo, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos existe una cláusula general de igualdad de derechos de hombres y mujeres, y una cláusula que contiene la prohibición de una serie de motivos concretos de discriminación lo que constituye una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado a grupos de la población en posiciones, no solo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona humana. Si bien se advierten diferencias biológicas, orgánicas y anatómicas entre ambos sexos, ello en principio no significa reconocer la supremacía del varón sobre la mujer. Faraldo Cabana25 anota lo siguiente: "Me niego a considerar el tan manido argumento de la inferioridad física de la mujer frente al hombre. No es un problema de fuerza física, sino de actitud: la mujer está condicionada socialmente a aceptar 24 WWW.un.org./es/documents/udrh/. 25 FARALDO CABANA, Patricia. El Comportamiento Postdelictivo Posivito y su Influencia en la Responsabilidad Penal. España 1998. Pág. 34 19 que el varón utilice la violencia contra ella, y no responde violentamente aunque tenga medios para ello o la oportunidad de hacerlo. El hombre está condicionado socialmente a aceptar el uso de la violencia como medio adecuado para conseguir la obediencia de la mujer, esposa, compañera, novia e hija. La desigualdad no tiene que ver tanto con descripciones etiológicas (biológicas) como con las propias posturas y jerarquías sociales, donde impera el machismo, que implica una supuesta relación de superioridad del hombre sobre la mujer y la sumisión de esta respecto a aquel, lo que precisamente es empleado por los gestores atípicos de la moralidad para justificar penalizaciones absurdas como la del "feminicidio", descripción normativa que lo único que hace es degradar la condición de mujer. Polaino Navarrete26, escribe que si de entrada se reconoce en cualquier relación de pareja la existencia de una situación de dominio y poder del hombre sobre la mujer, si se reconoce que en toda relación de pareja la mujer se encuentra en una situación de discriminación y sumisión, se está sancionando legalmente una condición de desigualdad intolerable, en la que, también, la propia mujer resulta perjudicada por cuanto que, después de años de lucha por esa igualdad, reformando una regulación legal que por ministerio de la ley sancionaba esa desigualdad, resulta que se culmina con una declaración de inferioridad En doctrina, el problema de la violencia sobre la mujer requiere una comprensión distinta de la cuestión que rebase el estricto ámbito de la reforma de leyes penales y reconozca, como ya se había realizado incluso en textos internacionales, que estos comportamientos no constituyen sino una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre; en definitiva, se trata de reconocer la necesidad de adoptar en esta materia una perspectiva del género, lo que claramente condiciona el tipo de respuesta que debe ofrecerse frente al problema por ejemplo, la necesidad de tutelar los derechos laborales de la mujer, declarando nulo su despido por su condición de embarazada, es un reforzamiento de la protección laboral comprensible, pero no 26 POLAINO NAVARRETE, Miguel. Lecciones de Derecho Penal Parte General Tomo I. Tecknos 2013. Pág. 87. 20 en el Derecho Penal, donde la base de la punición es el bien jurídico vida humana y esta es de igual valor, sea su titular un hombre o una mujer. El Tribunal Constitucional del Perú ha señalado al respecto lo siguiente: "La discriminación contra la mujer es un fenómeno social que aún pervive en las sociedades, la cual genera una vulneración al derecho a la igualdad sin sufrir discriminación por ninguna razón, motivo o circunstancia. En lo que al caso incumbe cabe enfatizar que la discriminación basada en el sexo constituye una forma de violencia contra la mujer que vulnera el derecho a la integridad; y que, sin duda, la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer es un asunto de trascendencia social así como una obligación internacional del Estado. Sin duda, nuestra sociedad aún mantiene dosis de discriminación contra la mujer; se sigue cultivando una cultura sexista, es más, suelen ser mayoritariamente los hombres los que diseñan las leyes que regulan las conductas de la mujer. Esta postura social parte de esquemas y estructuras muy rígidas que se transmiten de generación en generación, obstaculizando la vigencia material del principio de igualdad. Como expone Morillas Cueva27, hablar sobre violencia de género supone situamos ante un problema de una extraordinaria magnitud que abarca múltiples perspectivas y en consecuencia requiere de respuestas también pluridisciplinarias. Su incidencia social es evidente y el esfuerzo solidario para combatirla es cada vez más intenso y participativo, aunque todavía insuficiente. Podría parecer, precisamente por su frecuente presencia en los más variados foros de debate y mediáticos, que se trata de un fenómeno relativamente nuevo. No es así, solo que se presenta con connotaciones distintas. Durante siglos, esta clase de violencia parecía enraizada en las más profundas tradiciones del dominio masculino, sintiéndose incluso como algo asumido dentro del entorno familiar o, al menos, como de solución interna en el ámbito doméstico, generalmente con el silencio de la mujer. 27 MORILLAS CUEVA, Lorenzo, El Derecho Penal y la Violencia de Género Declara. 2000. Edersa, Madrid, – pág. 12 21 La pregunta es si dichas relaciones es poder o de sumisión y deben ser afrontadas por entero por el Derecho Penal y si el principio de igualdad constitucional puede constituir la base material de legitimación, en cuanto a la construcción de un bien jurídico merecedor y necesitado de tutela penal, al margen de los bienes jurídicos personalísimos, como la vida, el cuerpo y la salud. Por consiguiente, hemos de formular nuestros reparos a que dichas supuestas condiciones de inferioridad de la mujer con relación al hombre puedan ser consideradas un elemento que fundamente un mayor desvalor del injusto típico , si es que se presentan situaciones de indefensión de la víctima, que son aprovechadas por el autor para la perpetración del hecho punible, se configurará un asesinato alevoso; si el móvil es deleznable podrá constituir un asesinato por ferocidad o placer; y si se ocasionan dolores innecesarios a la víctima antes de su eliminación, se configurará la agravante de gran crueldad. La vida vale igual sea la de una mujer, de un niño, de un anciano, de un hombre etc. La discriminación que sufre actualmente las mujeres a mano de los hombres no puede combatirse con el derecho penal sino con otro medios de control social si el derecho punitivo tuviera que encargarse de eliminar todo vicio de discriminación, entonces, bajo esa misma lógica tendríamos que avalar la penalización del delito de "gayicidio", pues los homosexuales son objeto también de permanente discriminación. Por lo que lejos de crear nomas que hacen desigualdad por razón de generó se debe enfocar más bien el políticas de estado que tiendan a erradicar este mal, empezando por dejar el machismo el cual muchas personas lo imitan desde el hogar. El Derecho Penal debe guiarse por criterios de estricta igualdad: todas las conductas estructural y objetivamente idénticas han de ser sancionadas de la misma manera. Un homicidio es un homicidio siempre, lo cometa quien lo cometa sea hombre o mujer y debe empezarse por reconstruir el rol de la mujer en la sociedad, no es suficiente con la dación del valor de igualdad, en las escuelas y sobre todo en la familia, pues la cultura del machismo se aprende en casa, cuando los propios padres promueven en sus hijas un papel de sumisión o subordinación frente al hombre. Sin embargo, dichas carencias, exclusiones o discriminaciones no pueden ser compensadas con mayores cuotas de intervención del Derecho Penal. 22 Además, el principio de intervención mínima al que se ve, en todo los casos, subordinado implica una cautelosa utilización del derecho más represivo. La erradicación de la violencia sobre la mujer exige la adopción decidida de medidas educativas, que fomenten la igualdad de sexos y que eliminen los roles sociales discriminatorio, La sensibilización social y el reconocimiento de la importancia del papel de la mujer en la vida diaria es fundamental para contribuir a cambiar la imagen generalmente aceptada de la mujer como subordinada al varón para construir lo que corresponde como ser humano. Hace más falta y mejor información a la víctima para que sepa a tiempo que debe hacer y a dónde acudir si es objeto de malos tratos mejorar los servicios de asistencia a la víctima de estos delitos; profesionalizar a los operadores sociales y jurídicos, procurando que su intervención se oriente a la solución de los problemas de quien padece los malos tratos, incrementar la efectividad del sistema legal, coordinando la eventual actuación de sus diversas jurisdicciones e instancias. Los medios de comunicación ejercen un papel fundamental en dicho propósito, pues no en pocas ocasiones difunden mensajes que estigmatizan abiertamente a la mujer, son empleadas como objetos que motivan a los hombres a la compra de tabaco, cigarrillos, cerveza, ropa, etc.; o donde se representa a la mujer con utensilios de limpieza y realizando el quehacer doméstico (marketing sexista). Se ha relegado a la mujer al ejercicio de determinados roles sociales (esposa, madre) y a la realización de tareas secundarias y, sobre todo, se le ha pretendido educar en el sometimiento a un poder, el del padre, el del marido, en definitiva, el del hombre, al que además ha de reconocer como superior. Convenimos, por lo tanto, que construir figuras delictivas basadas en una supuesta relación de superioridad del hombre frente a la mujer, justificadas en razones de reivindicación social, con arreglo al principio de igualdad, hace de la ley penal un mecanismo que pretende resolver la discriminación sexual, aún vigente en la sociedad, lo que es incompatible con la materialidad del injusto de carácter penal y con la categoría del bien jurídico protegido. 23 2.2.9. Principio de la Supremacía Constitucional. El principio de la supremacía constitucional significa que el orden jurídico y político del Estado, está estructurado sobre la base del imperio de la Constitución que obliga por igual a todos, gobernantes y gobernados. Dentro del orden jurídico la Constitución ocupa el primer lugar, constituyéndose en la fuente y fundamento de toda otra norma jurídica, por lo que toda ley, decreto o resolución debe subordinarse a ella y no puede contrariarla. En el orden político se constituye en la fuente de legitimación del poder político. En el orden político se constituye en la fuente de legitimación del poder político, pues lleva implícita toda una filosofía que sirve de orientación no sólo a los gobernantes sino también a los gobernados.28 La Constitución, al determinar el modo y forma en que debe ser organizado el Estado y ejercido el poder político, se constituye en la Ley Fundamental del ordenamiento jurídico. Como ha definido el Tribunal Constitucional de España en su Sentencia Nro. STC-9/198129, “la Constitución es una norma; pero una norma cualitativamente distinta de las demás, por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que ha de construir el orden de convivencia política y de informar todo el ordenamiento jurídico”. En ese sentido la Constitución es la norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurídico, por lo que las disposiciones legales ordinarias, al derivarse de ella, no pueden contradecirla ni desconocer los valores, principios, derechos y garantías que ella consagra. De manera que, cualquier norma de menor jerarquía que sea contraria a la Constitución es nula y debe ser retirada del ordenamiento jurídico. 2.2.10. El Control Difuso de la Constitución: El control difuso de la constitucionalidad de los actos de los órganos de autoridad es el más antiguo medio de control y, de manera notable, su utilización se halla ligado al criterio establecido en la sentencia dictada en Marbury, vs. Madison. “Se trata de un tipo de control que permite a cualquier juez, sin importar su fuero, defender la regularidad constitucional de la leyes. En otras palabras, todo juez debe, ante un caso concreto, inaplicar una ley inconstitucional y fallar mediante 28 ABAD YUPANQUI, Samuel, Derecho Procesal Constitucional. Jurista Editores, marzo 2003. Pág. 13 29 Sentencia del Tribunal Constitucional Español, 9/1981. 5 de enero del año 1981 24 una sentencia con efectos relativos, es decir, vinculantes sólo para las pates en conflicto”.30 Los “doctrinarios prácticos” de constitucionalismo norteamericano pusieron los cimientos de este control difuso años antes de 1803 en que se pronunció la sentencia de Marbury vs. Madison. Así por ejemplo Alexander HAMILTON, publicaba en 1788 lo siguiente: “…los tribunales han sido concebidos como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura con la finalidad, entre otras varias, de mantener esta última dentro de los límites asignados a su autoridad. La interpretación de las leyes es propia peculiarmente de la incumbencia de los tribunales…”31 En otras de sus publicaciones este clásico del ensayo político, al reflexionar sobre la competencia de la judicatura federal, destaca como primer punto los casos que surjan con motivo de las leyes; hace notar, en vía de ejemplo, que la Constitución establece una serie de restricciones a las legislaturas locales, pero que observa que: “Ningún hombre de sentido común será capaz de creer que tales prohibiciones se respetarían escrupulosamente si el gobierno carece de poderes efectivos para impedir y sancionar infracciones que se cometan. Estos poderes deben consistir en un veto directo sobre las leyes de los Estados o en la potestad conferida a los tribunales federales de hacer a un lado aquellas que contravengan de modo manifiesto los artículos de la Unión”.32 Como se ve, cuando en 1803 se resolvió el asunto Marbury, ya flotaba en el ambiente teórico la idea de que el control de la constitucionalidad de los actos legislativos correspondía a los jueces, pero no cabe duda de que la sentencia de la Suprema Corte de Justicia a que venimos aludiendo, sentando sus reales en el derecho positivo, sirvió de disparador al control difuso de la constitucionalidad que desde entonces se volvió pan cotidiano en el ámbito jurídico de los Estados Unidos de Norteamérica, de donde ha sido exportado a muchos países, principalmente a los de Latinoamérica. 30 Los tribunales constitucionales y la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2da edición. Mexíco, Suprema Corte de Justicia de la Nación 2006. Pág. 44. 31 Los tribunales constitucionales y la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2da edición. Mexíco, Suprema Corte de Justicia de la Nación 2006. Pág. 44. 32 HAMINTON, Alexander, el federalista, 2da edición. México, Fondo de Cultura Económica. 1957. Pág. 338. 25 2.2.11. El Control Concentrado. El control difuso o americano funcionó prácticamente como único durante todo el siglo XIX y principios del siglo XX, pero después de la Primera Guerra Mundial la Europa destrozada buscó con ahínco un nuevo sistema de control constitucional, más adecuado a la idiosincrácia de sus sociedades; el sector mayoritario de la doctrina reconoce como este nuevo sistema, que implicó la creación de un Tribunal Constitucional, dio inicio en la Constitución austriaca de 1920, que fue proyectada por el insigne jurista Hans KELSEN, pues aunque de hecho existen otros precedentes.33 El Tribunal Constitucional austriaco reúne, de manera ordenada y lógica, los principios y reglas que conforman la estructura, organización y funcionamiento que ha servido de prototipo inspirador a los que con posterioridad se han instituido, aunque cada uno con características propias que conservando en común lo esencial, que es la competencia, difieren del original en menor o mayor grado sobre aspectos secundarios. La opinión generalmente aceptada.34 Considera que las características de este control constitucional concentrado, del que se viene hablando, son las siguientes: Es un sistema concentrado, porque sólo un órgano, el Tribunal Constitucional, es el competente para dirimir controversias constitucionales, diferenciándose del difuso, donde pueden actuar todos los jueces. Cabe agregar aquí, que dicho Tribunal Constitucional está protegido por un estatuto también constitucional, que difiere del que protege al juez o tribunal ordinario, diferencia que se justifica por la mayor salvaguarda que aquél requiere respeto de los poderes públicos que controla; además, el Tribunal Constitucional austriaco de 1920 no formaba parte del Poder Judicial ni de los otros dos poderes, de esta última característica no participan varios tribunales constitucionales en la actualidad; También se acepta, dentro de este sistema, que el tribunal dirime la materia constitucional de manera principal y directa, a diferencia del control difuso donde la constitucionalidad se resuelve con motivo de otra controversia ordinaria, esto es, de manera adyacente. 33 COVIAN ANDRADE, Miguel. El control de la constitucionalidad en el derecho comparado, México, Centro de Estudios de Ingeniería Política y Constitucional 2001. Pág. 59. 34 Los tribunales constitucionales y la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2da edición. México, Suprema Corte de Justicia de la Nación 2006. Pág. 46. 26 2.2.12. Artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. El artículo en comento prescribe que: “Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución. Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular. Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional” Ahora bien, el primer párrafo de este artículo no es sino producto de un principio ya expresado por el Código Procesal Constitucional en el artículo II de su Título Preliminar. Se trata del principio de supremacía de la Constitución sobre las demás normas del ordenamiento jurídico, lo cual es posible debido a que la Constitución es norma jurídica fundamental que se ha formulado según un principio de rigidez constitucional.35 Y no viene a ser más que la manifestación del llamado control difuso de la constitucionalidad de las leyes que, para el caso peruano, viene recogido en el texto constitucional: “en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera”. (Artículo 138 de la Constitución Política del Perú). Repárese en el hecho de que acertadamente el artículo bajo comentario lleva hasta sus últimas consecuencias el principio de suprema de la Constitución, al disponer no sólo que la Constitución está por encima de la Ley como lo hace el texto constitucional, sino al disponer en buena cuenta que la Constitución está por encima de todas las demás normas del ordenamiento jurídico ( y otra de inferior jerarquía, como dice el texto legal) y, precisamente por esto, frente a una incompatibilidad sustancial o formal de alguna de estas normas con la 35 BRYCE, James. Sobre el Principió de rigidez en las Constituciones. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1988 Pág. 26. 27 Constitución, el juez deberá preferir ésta. Se trata, como bien ha apuntado el Tribunal Constitucional, de un mecanismo para preservar el principio de supremacía constitucional y, en general, el principio de jerarquía de las normas.36 Preferir la Constitución frente a una norma que la vulnera significa resolver el caso que tiene a cargo el juez inaplicando la norma inconstitucional. Esta significación no viene a ser más que una de las características que definen el llamado control difuso o judicial review. Las otras características, como se sabe, de este sistema de control son el ser incidental, es decir, requerir que exista un litigio concreto que esté siendo conocido por el juez; el ser difuso y esta atribuido, por tanto a todos los jueces del órgano judicial, por contraposición al control concentrado atribuido exclusivamente al Tribunal Constitucional; y el que la declaración de inconstitucionalidad de la norma tenga efectos sólo para las partes intervinientes en el caso que resuelve el juez. El tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de manifestarse acerca de este tipo de control de la constitucionalidad, y ha dicho que, el control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder del juez que el artículo 138 de la Constitución habilita en cuanto mecanismo para preservar el principio de supremacía constitucional y, en general, el principio de jerarquía de las normas enunciado en el artículo 51 de nuestra norma fundamental. El control difuso es un acto complejo en la medida en que significa preterir la aplicación de una norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la presunción de la legitimidad de las normas del Estado.37 2.2.13.Análisis al Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116 2.2.13.1. Alcances Normativos El 17 de octubre de 2017, se publicó el Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116 (en adelante el Acuerdo Plenario), cuyo asunto versa sobre los alcances típicos del delito de feminicidio 36 EXP. Nro. 2502-2005-PHC/TC, de fecha mayo del año 2005. f. j. 14 37 EXP. Nro. 1383-2001-AA/TC, de fecha 15 de agosto del 2002. F.j. 16. 28 En mérito a ello, en el presente capítulo esbozaremos algunos apuntes críticos respecto de los criterios determinados por la Corte Suprema. En este sentido, es necesario destacar la decisión de la Corte Suprema de emitir un Acuerdo Plenario sobre este tema; el cual resulta importante y necesario en un país como el nuestro, en el que la violencia de género contra las mujeres es una realidad imperante. En esta línea, el Acuerdo Plenario permite concordar y definir criterios jurisprudenciales; de tal manera que se puedan prevenir argumentaciones jurídicas que no respeten los derechos humanos, que contengan estereotipos de género y/o que realicen interpretaciones antojadizas de los elementos del tipo penal de feminicidio; argumentaciones que, lamentablemente, hemos visto con cierta cotidianidad en los últimos años. Asimismo, resaltamos que el Acuerdo Plenario reconozca a la violencia de género como un fenómeno estructural vinculado a la aun persistente discriminación de las mujeres en nuestra sociedad: “(…) una estructura social caracterizada por la discriminación, desigualdad y relaciones de poder entre el hombre y la mujer”. Ello en tanto el Acuerdo Plenario reconoce que la violencia de género contra las mujeres y la ocurrencia de feminicidios no son sucesos individuales o aislados, sino que responden a una lógica social que todavía define las identidades y relaciones entre hombres y mujeres de manera desigual, y mediante estereotipos y roles de género estructurales de subordinación. También nos parece positivo que el Acuerdo Plenario se sustente en tratados internacionales de derechos humanos; tales como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Ello en tanto el Acuerdo Plenario reconoce a la violencia de género contra las mujeres -y al feminicidio como su forma más extrema- como vulneraciones a los derechos humanos de las mismas. En ese sentido, también plantea a la tipificación penal del feminicidio como una política criminal legítima, en tanto responde al deber de prevención de violaciones de derechos humanos que poseen los Estados desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 29 Sin perjuicio de lo antes indicado, consideramos que la postura de la Corte Suprema expresada en el Acuerdo Plenario presenta algunos puntos criticables desde el enfoque de género y que, por lo tanto, son sujetos de reinterpretación. De este modo, la estructura por la cual se hará el análisis del acuerdo plenario en mención, será el siguiente: i) El bien jurídico; ii) La supuesta calidad de delito especial del feminicidio iii) La referencia “al móvil feminicida” iv) El intento de exclusión de las mujeres trans de la consideración como sujetos pasivos del feminicidio; y v) La no referencia a las trabajadoras sexuales como persona en especial situación de riesgo frente a este delito. i. Sobre el bien jurídico protegido Sobre el bien jurídico, el Acuerdo Plenario señala lo siguiente: “37. (…) La doctrina es conteste en afirmar que el bien jurídico protegido en el homicidio, en cualquiera de sus formas, es la vida humana. El feminicidio no puede ser la excepción38 (…) (la negrita y cursiva es nuestra). 38. La vida humana se protege por igual en el sistema penal. No existen razones esenciales o sustentadas en la naturaleza de las cosas para que se entienda que la vida del hombre o de la mujer deba tener mayor valor y, por ende, ser más protegidas. (…) Por tanto, agregar otro interés jurídico de protección al que sustenta el feminicidio simple, como la dignidad de la mujer, o la estabilidad de la población femenina, no aporta mayores luces al esclarecimiento de lo que se quiere proteger (…)”. 38 Plataforma Virtual Legis. “Alcances típicos del delito de feminicidio [Acuerdo Plenario 1-2016/CJ-116]”, recuperado de: https://legis.pe/acuerdo-plenario-n-001-2016cj-116-alcances-tipicos-del-delito-feminicidio/ 30 Ante la postura de la Corte Suprema, conviene preguntarnos ¿qué diferencia a un feminicidio de un homicidio? Los factores que hacen diferente al feminicidio de otro tipo de homicidios es que, a través de la muerte de una mujer en determinadas situaciones, se trasmite un mensaje que refunda y perpetúa patrones que subordinan a las mujeres en la sociedad. En esta medida, la persistencia de la violencia y los feminicidios hacia las mujeres ha sido explicada por el arraigo de los roles y estereotipos de género que aún se mantienen en las sociedades y en los imaginarios de las personas, de manera tanto evidente como sutil. Se ha examinado, por ejemplo, como los feminicidios íntimos cometidos por las parejas de las víctimas muchas veces ocurren como forma última de control sobre el cuerpo y la sexualidad femenina, como una manera letal y aun persistente de consideración por parte del hombre de que posee el cuerpo de la mujer. Asimismo, se ha analizado cómo aún existen situaciones sociales a las que se ven expuestas las mujeres en las que, en base a la persistencia de estereotipos de género, lamentablemente muchas veces terminan siendo víctimas de un feminicidio. Algunas de estas situaciones pueden ser la muerte de mujeres que ejercen ocupaciones estigmatizadas por estereotipos de género (trabajadoras sexuales, strippers, entre otras), en el curso de una práctica de mutilación genital, por su condición de lesbiana o trans, entre otras; muertes que muchas veces son “justificadas” en base a ideas como ‘se lo merecía’, ‘era una mala mujer’, ‘ella se lo buscó por lo que hacía’. Ahora bien, la determinación del bien jurídico responde a la pregunta de ¿qué interés se quiere proteger con este tipo penal? A diferencia de lo mencionado por la Corte Suprema, consideramos que, en base a lo antes indicado, el feminicidio no solo ataca la vida individual de una mujer; sino que va más allá del caso individual. El feminicidio envía un mensaje a todas las mujeres, indicándoles que, si no actúan conforme a determinados roles de género, serán víctimas de violencia. En tal sentido, este crimen retroalimenta un conjunto de roles de género que subordinan a las mujeres y que, por lo tanto, afianzan y mantienen vigente una estructura discriminatoria de la sociedad. Roles como los mandatos de género que reposan sobre las mujeres de estar al servicio personal y sexual de sus parejas, vincular su sexualidad siempre con afectividad o maternidad, 31 cumplir con las labores de asistencia y cuidado de la familia, ser objetos de deseo y placer sexual de los hombres, entre otros. Estos roles de género perpetuados por el feminicidio limitan, de manera diferenciada y discriminatoria, la posibilidad de que las mujeres decidan autónomamente sobre sus vidas. De este modo, el feminicidio, como tipo penal, busca prohibir conductas que, además de poner en peligro la vida de una persona en un caso concreto, perpetúan la situación de subordinación de las mujeres en la sociedad. Es decir, permiten el mantenimiento de una situación de discriminación estructural. Por estos motivos, el otro bien jurídico protegido en el feminicidio es la igualdad material de las mujeres. Consideramos que hubiera sido importante que el Acuerdo Plenario se pronunciara sobre la protección de este bien jurídico, en tanto es en base a la misma que, desde nuestra perspectiva, logra comprenderse la necesaria intervención del derecho penal frente a los feminicidios. ii. La supuesta calidad de delito especial del feminicidio Sobre la calidad de delito especial del feminicidio, el Acuerdo Plenario señala lo siguiente: “33. (…) Pero la estructura misma del tipo, conduce a una lectura restringida. Solo puede ser sujeto activo de este delito un hombre, en sentido biológico, pues la muerte causada a la mujer es por su condición de tal. Quien mata lo hace, en el contexto de lo que es la llamada violencia de género; esto es, mediante cualquier acción contra la mujer, basada en su género, que cause la muerte. Así las cosas, solo un hombre podría actuar contra la mujer, produciéndole la muerte, por su género o su condición de tal. Esta motivación excluye entonces que una mujer sea sujeto activo”. “34. (…) Solo los hombres pueden cometer este delito, entendiendo por hombre o varón a la persona adulta de sexo masculino. Se trata de un elemento descriptivo que debe ser interpretado, por tanto, en su sentido natural. No es un elemento 32 de carácter normativo que autorice a los jueces a asimilar dicho término al de identidad sexual. Tal interpretación sería contraria al principio de legalidad”39. El Acuerdo Plenario parece poseer una buena intención al reconocer la estructura de discriminación y violencia estructural hacia las mujeres existente en la sociedad. Sin embargo, desde nuestra perspectiva, el delito de feminicidio no se constituye como un delito especial que delimita el círculo de autores a los hombres. Como ha indicado la Defensoría del Pueblo, una interpretación como esta supondría la vulneración evidente del principio de culpabilidad y de la garantía de prohibición del derecho penal de autor. Sostenemos que, para configurar la conducta típica del feminicidio, sería suficiente con que el ataque esté dirigido contra una mujer y con que se produzca en uno de los contextos que perpetúan la subordinación de las mujeres en nuestra sociedad, generando una afectación a los bienes jurídicos de la vida y la igualdad material. Por tanto, no es relevante el sexo o la identidad de género del autor(negrita es nuestra). Es cierto que la mayoría de los feminicidios que son investigados por el Ministerio Público en nuestro país son los cometidos por varones frente a sus parejas mujeres (feminicidios íntimos); sin embargo, como hemos examinado anteriormente, no es solo el ámbito doméstico el que se constituye como escenario de la violencia de género o la comisión de feminicidios, pues la subordinación de las mujeres se presenta de manera transversal en nuestra sociedad. En ese sentido, como bien indica la Defensoría del Pueblo40 citando a Patsilí Toledo, existen casos como los de la mutilación genital de mujeres en África que son usualmente cometidos por otras mujeres y que, sin embargo, pueden calzar perfectamente dentro del delito de feminicidio cuando producen la muerte de estas mujeres. A ellos podríamos añadir casos de madres que matan a sus hijas mujeres por ser lesbianas, determinadas muertes de mujeres en contextos de trata o proxenetismo que puedan ser ocasionadas por mujeres, entre otros que también 39 Plataforma Virtual Legis. “Alcances típicos del delito de feminicidio [Acuerdo Plenario 1-2016/CJ-116]”, recuperado de: https://legis.pe/acuerdo-plenario-n-001-2016cj-116-alcances-tipicos-del-delito-feminicidio/ 40Defensoría del Pueblo. (2015) Feminicidio íntimo en el Perú: Análisis de expedientes judiciales (2012-2015). Lima: Defensoría del Pueblo. Pág. 15. 33 han sido reconocidos por ONU Mujeres y que quedarían lamentablemente excluidos en base a los criterios fijados por el Acuerdo Plenario. Adicionalmente a lo expuesto, resulta criticable que el Acuerdo Plenario señale que la categoría “hombre”, a la que hace mención como sujeto activo del delito de feminicidio, se refiere a un elemento descriptivo que deber ser interpretado en su “sentido natural”, estableciendo que sería contraria al principio de legalidad una interpretación que asimilara el término “hombre” al de la identidad sexual. Sobre este punto, pareciera que lo que está estipulando el Acuerdo Plenario es que solo las personas que nacieron con genitales masculinos podrían ser consideradas como hombres y, por ende, como sujetos activos del delito de feminicidio. Ello pese a que el Pleno Jurisdiccional parece haber confundido la categoría de identidad sexual con la de identidad de género. Al respecto, si bien ya se criticó la limitación de la consideración de sujetos activos a los hombres, resulta cuestionable también que el Acuerdo Plenario establezca que el término “hombre” debería ser interpretado únicamente en función de la genitalidad de las personas. Como ha reconocido el Tribunal Constitucional, siguiendo la línea de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y otros órganos internacionales, la identidad de género de las personas también debe ser un elemento de importancia para valorar el sexo de las mismas, en tanto el determinismo biológico falla en comprender a las personas como seres que no son solo físicos, sino que también son psíquicos y sociales. En ese sentido, si un hombre transgénero o transexual cometiera un feminicidio contra una mujer, un juez podría considerarlo como un hombre que es sujeto activo del delito. Ello no implicaría una vulneración al principio de legalidad, puesto que se constituiría como una forma de dotar de contenido al concepto normativo de “hombre” en base a la hermenéutica, tomando en consideración los criterios desarrollados por nuestro Tribunal Constitucional y otros órganos internacionales. iii. La innecesaria consideración de un móvil adicional en la acción de matar Sobre el móvil “feminicida”, el Acuerdo Plenario señala lo siguiente: 34 “48. (…) Para que la conducta del hombre sea feminicidio no basta con que haya conocido los elementos del tipo objetivo (condición de mujer, idoneidad lesiva de la conducta, probabilidad de la muerte de la mujer, creación directa de un riesgo al bien jurídico), sino que además haya dado muerte a la mujer “por su condición de tal”. Para la configuración del tipo penal al conocimiento de los elementos del tipo objetivo, se le agrega un móvil: el agente la mata motivado por el hecho de ser mujer. El feminicidio deviene así en un delito de tendencia interna trascendente” (énfasis es nuestro). “49. Se advierte que, con el propósito de darle especificidad al feminicidio, de poner en relieve esa actitud de minusvaloración, desprecio, discriminación por parte del hombre hacia la mujer, se ha creado este tipo penal (…) 50. Ahora bien, el agente no mata a la mujer sabiendo no solo que es mujer, sino precisamente por serlo. Esta doble exigencia -conocimiento y móvil- complica más la actividad probatoria que bastante tiene ya con la probanza del dolo de matar (…) 51. El móvil solo puede deducirse de otros criterios objetivos que precedieron o acompañaron el acto feminicida. En este sentido, el contexto situacional en el que se produce el delito es el que puede dar luces de las relaciones de poder, jerarquía, subordinación o de la actitud sub estimatoria del hombre hacia la mujer. Podría considerarse como indicios contingentes y precedentes del hecho indicado: la muerte de la mujer por su condición de tal”41 (énfasis de los autores). En el análisis del tipo subjetivo, el Acuerdo Plenario establece que el dolo del feminicidio consiste en el conocimiento de que la conducta desplegada por el sujeto activo resulta idónea para producir la muerte de la mujer42. Posteriormente añade que el tipo penal habría agregado un elemento subjetivo distinto al dolo, entendiendo la frase “dar muerte a una mujer por su condición de tal” como la exigencia de un “móvil” adicional en la acción de matar. En ese sentido, discrepamos con el análisis realizado en torno al tipo subjetivo, pues consideramos que, cuando el tipo penal establece la conducta de “el que mata a 41 Plataforma Virtual Legis. “Alcances típicos del delito de feminicidio [Acuerdo Plenario 1-2016/CJ-116]”, recuperado de: https://legis.pe/acuerdo-plenario-n-001-2016cj-116-alcances-tipicos-del-delito-feminicidio/ 42 Cfr. Párr. 46 del Acuerdo Plenario. 35 una mujer por su condición de tal”, está haciendo referencia únicamente al dolo del feminicidio. Este, entendido en su sentido normativo, supone que el sujeto activo tenga conocimiento que está matando a una mujer por un factor que objetivamente está asociado a su género y que, a pesar de ello, decida desplegar el ataque contra la vida. Dicho de otro modo, el dolo supone la decisión y conocimiento que se está matando a una mujer porque ejerce su sexualidad de manera “incorrecta”, porque no se comporta como una “buena novia” que complace sexualmente a su pareja, porque no obedece o se subordina, o por otras de las situaciones que están plasmadas en las cláusulas contenidas en el tipo penal. Y es que el riesgo contra la igualdad material de las mujeres está incorporado en el tipo objetivo, por lo que no hay necesidad ni justificación jurídica en extenderlo al tipo subjetivo a través de la exigencia de la “actitud de minusvaloración, desprecio o discriminación”. En este sentido, es necesario aclarar que el dolo en el feminicidio no debe, y no puede, ser entendido como “intención de eliminar a las mujeres” o como “odio o menosprecio a las mujeres”; elementos que no se deprenden del tipo penal. Es decir, el feminicidio no es sinónimo de homicidios misóginos, los que solo formarán una parte pequeña del universo compuesto por este delito. Pese a lo expuesto, resulta positivo que en el Acuerdo Plenario se haya establecido que es el contexto situacional en el que se produzca el delito el que debe servir como indicio para valorar si la muerte de una mujer se dio por su condición de tal; así como estipula a las relaciones de poder, a las jerarquías y a la subordinación de un hombre hacia una mujer como ejemplos de ese contexto. Ello permitiría realizar el análisis anteriormente mencionado en torno al dolo del feminicidio, en lugar de atender a probar una actitud de minusvaloración o desprecio hacia la mujer víctima del delito. iv. Exclusión de las mujeres trans como víctimas del delito de feminicidio Sobre el sujeto pasivo del delito, el Acuerdo Plenario señala lo siguiente: 36 “35. (…) La conducta homicida del varón recae sobre una mujer. Ella es igualmente la titular del bien jurídico tutelado (…) Tampoco es posible, por exigencia del principio de legalidad, que se la identifique con la identidad sexual43”. Sobre este punto, si bien estamos de acuerdo en que las víctimas de los feminicidios son las mujeres, pareciera que la Corte Suprema estuviera tratando de delimitar la posibilidad de ser sujetos pasivos a las mujeres cisgénero. Más aún, pareciera que la Corte Suprema realiza esta argumentación confundiendo el término de identidad sexual con el de identidad de género. Al respecto, consideramos que es incorrecto sostener que una mujer trans no podría ser víctima de un feminicidio. Ello en tanto, como se ha examinado anteriormente, los feminicidios no son cometidos fundamentándose en una razón biológica o por la genitalidad de las mujeres, sino en base a estereotipos y roles de género que continúan subordinando socialmente lo que se entiende por femenino. En esa línea, si alguien mata a una mujer, trans o cisgénero, en una situación o contexto en el que se perpetúa la subordinación de lo femenino, estaría perpetuando los estereotipos de género que afianzan la lógica de discriminación estructural contra las mujeres en nuestra sociedad y, por tanto, estaría vulnerando los bienes jurídicos de la vida y la igualdad material por razones de género. Por ello, estimamos que sí podría considerarse a las mujeres trans como víctimas del delito de feminicidio, empleando la hermenéutica para dotar de contenido al término “mujer” establecido en el tipo penal, y consideramos que la Corte Suprema se equivoca en tratar de excluirlas de la posibilidad de ser sujetos pasivos del delito en cuestión. Sin perjuicio de esto, es imprescindible que el análisis detallado de esta problemática amerite un artículo que excede a los límites del presente documento. v. La omisión a los feminicidios contra trabajadoras sexuales Asimismo, consideramos que hubiera sido oportuno que el Acuerdo Plenario visibilizara una de las formas de feminicidios más recurrentes a nivel mundial. Esta es, el feminicidio contra las trabajadoras sexuales. En este sentido, diversas investigaciones en el mundo muestran que la violencia física, sexual, económica y 43 Cfr. Párr. 35 del Acuerdo Plenario. 37 psicológica es una constante que afecta a las mujeres que se dedican a la prostitución alrededor del mundo. Inclusive, algunos trabajos indican que estas mujeres son de 15 a 20 veces más propensas a ser victimizadas que el resto de mujeres44. A pesar de esta realidad descrita por la literatura internacional, la violencia ejercida en contra de las mujeres que ejercen la prostitución ha sido un tema escasamente investigado en el Perú y de práctica invisibilidad en el ordenamiento jurídico. Los motivos de esta invisibilidad están posiblemente asociados al estigma social que rodea a las mujeres que ejercen esta actividad y que este colectivo no calza dentro del estereotipo de víctima que se encuentra en el imaginario de los funcionarios públicos y de la comunidad. Así, el estigma que recae sobre las mujeres que ejercen la prostitución las ubica fuera de lo que la sociedad relacionada con la “víctima ideal”. vi. Algunos puntos adicionales Consideramos importante destacar la argumentación realizada por la Corte Suprema en torno a que la prueba del dolo en el feminicidio -para distinguirlo de las lesiones, las vías de hecho o las lesiones con subsecuente muerte- debe recaer en criterios como la intensidad del ataque, el medio empleado, la vulnerabilidad de la víctima, el lugar en donde se produjeron las lesiones, indicios de móvil o el tiempo que medió entre el ataque a la mujer y su muerte, entre otros45. Ello resulta importante porque rechaza explícitamente la necesidad de la consideración de la intencionalidad del autor, comprendiendo al dolo como el conocimiento de la idoneidad de la conducta desplegada para causar la muerte de la mujer. Finalmente, resulta cuestionable que, al analizar el tipo agravado del feminicidio por abuso de la discapacidad, la Corte Suprema emplee una norma derogada (Ley N° 27050), en lugar de la norma vigente, la Ley General de la Persona con Discapacidad (Ley N° 29973), para definir lo que se entiende por persona con discapacidad y realizar su análisis. Ello en tanto la Corte Suprema ha recogido en 44 MINISTERIO DE LA MUJER Y POBLACIONES VULNERABLES. Resumen Estadístico Personas Afectadas por Violencia Familiar y Sexual atendidas CEM 2016. Lima: MIMP, 2016. 45 Cfr.: Párrs. 46 y 47 del Acuerdo Plenario. http://www.mimp.gob.pe/portalmimp2014/files/programas_nacionales/pncvfs/estadistica/ResEstad_PersonasAfectadas_VFS_atendidas_CEM2016_6.xls http://www.mimp.gob.pe/portalmimp2014/files/programas_nacionales/pncvfs/estadistica/ResEstad_PersonasAfectadas_VFS_atendidas_CEM2016_6.xls 38 el Acuerdo Plenario una definición de la discapacidad que ha sido rechazada y cuestionada por la norma vigente y por e