1 
 

 

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO 

 

 

 

 

 

 

 

TRABAJO DE SUFICIENCIA PROFESIONAL 

METODO DE CASO JURÍDICO 

 

“PRESUNCIÓN DE ABUSO DE DERECHO Y NULIDAD DE ACTOS DE 

TRANSFERENCIA DEL REPRESENTANTE CONSIGO MISMO. CASACIÓN 

N° 1554-2015-LIMA” 

 

 

 

 

 

PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE:  

ABOGADO 

 

- 

 

 

AUTOR  : CARLOS ENRIQUE RIOS TECCO 

 

ASESOR  : Mgr. ARISTOTELES ALVAREZ LOPEZ 

 

 

 

 

 

San Juan Bautista - Loreto – Maynas – Perú  

2017 

 



2 
 

 

PAGINA DE APROBACIÓN 

 

Trabajo de suficiencia profesional (Método de Caso Jurídico) sustentada en acto 

público el dia: Martes 08 de Agosto del 2017, en la Facultad de Derecho de la 

Universidad Científica del Perú, identificado por el jurado calificador y dictaminado por 

siguiente: 

 

 

  

ii 



3 
 

DEDICATORIA 

 

“El presente trabajo de investigación va 

dedicado a nuestro Dios por iluminar mi 

camino día a día. 

 

A mi querida esposa Lindsay Oliveira por 

motivarme a seguir superándome en este 

largo camino del desarrollo intelectual. 

 

A mi querida hija Carlie Katarina, quien es 

mi fuente de inspiración para el desarrollo 

de mis capacidades;  

 

Y finalmente dedico a mis padres y a todas 

aquellas personas que han contribuido con 

su apoyo moral e intelectual para el 

desarrollo del presente trabajo”. 

 

El Autor. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

iv 



4 
 

 

AGRADECIMIENTO 

 

 

 

“Quiero expresar mi más profundo y sincero agradecimiento a todas 

aquellas personas que con su ayuda han colaborado en la realización 

del presente trabajo, en especial al Dr. ROGER ALBERTO CABRERA 

PAREDES, decano de la facultad de Derecho de nuestra alma mater, 

por la orientación, el seguimiento y la supervisión continúa de la misma, 

pero sobre todo por la motivación y el apoyo recibido a lo largo del 

presente trabajo. Especial reconocimiento merece el interés mostrado 

por mi trabajo y las sugerencias recibidas del Mgr. Aristoteles Alvarez 

Lopez”. 

 

El Autor. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 v 



5 
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ÍNDICE DE CONTENIDO 



6 
 

Pág. 

APROBACIÓN         ii 

ACTA DE SUSTENTACION        iii 

DEDICATORIA         iv 

AGRADECIMIENTO         v 

RESUMEN          viii 

 

CAPÍTULO I 

Introducción          09 

       

CAPÍTULO II 

2.1. Marco Teórico Referencial 

 2.1.1. Definiciones teóricas       11 

2.1.2. Definiciones conceptuales       14 

2.1.3  Marco Normativo       54 

2.2. Objetivos          58 

 2.2.1. Objetivo general        58 

 2.2.2. Objetivos específicos        58 

2.3. Variables          59 

 2.3.1 Identificación de las variables       59  

2.4. Supuestos         59 

 

CAPÍTULO III 

3.1. Metodología         60 

3.2. Muestra          60 

3.3. Técnicas e instrumentos de Recolección de Datos    60 

3.4. Procedimientos de Recolección de Datos     60 

3.5. Validez y Confiabilidad del Estudio      61 

3.6. Plan de Análisis, Rigor y ética       61 

 

CAPÍTULO IV  

Resultados          62 

 

CAPÍTULO V 

Discusión          63 

 

 

vi 



7 
 

CAPÍTULO VI 

Conclusiones          65 

 

CAPÍTULO VII 

Recomendaciones         66 

 

CAPÍTULO VIII 

Bibliográficas          67 

 

CAPÍTULO IX 

Anexos          69 

Anexo N° 01: Matriz de consistencia       70 

Anexo N° 02: Casacion N° 1554-2015-Lima     71 

 

  

vii 



8 
 

RESUMEN 

 

En el presente trabajo de análisis jurídico, se refiere a un importante caso resuelto por 

la Corte Suprema de Justicia, sobre “Presunción de Abuso de Derecho y Nulidad de 

Actos de Transferencia del representante consigo mismo”, recaída en la Casación N° 

1554-2015-Lima. Objetivo: Determinar los parámetros de la ley frente al ejercicio 

abusivo del derecho. Materiales y métodos: se empleó una ficha de análisis de 

documentos, analizando una muestra consistente en la Casación N° 1554-2015-Lima, 

de la Corte Suprema de Justicia, a través del Método Descriptivo Explicativo. El diseño 

fue no experimental ex post facto, dentro del nivel descriptivo de tipo socio-jurídico, 

aplicando la técnica del análisis documental, lográndose obtener información de 

diversas fuentes para el desarrollo del presente trabajo. Resultados. Se declaró 

infundado el recurso de casación interpuesto por la demandada Ana Maria Jayo 

Soyer, en consecuencia No Casaron la sentencia de vista. Conclusión. Existen 

indicios y presunciones judiciales suficientes y coherentes para determinar que la 

demandada abusando del lazo que le une con la demandante, adquirió un poder 

amplio para disponer de los bienes de su progenitora, considerándose esta conducta 

en antisocial y amoral, que debe ser sancionado por el órgano jurisdiccional 

declarando la nulidad de los actos jurídicos. 

 

Palabras Claves:   Abuso de Derecho, Acto Jurídico, Nulidad de Acto jurídico, 

buena fe, buenas costumbres. 

  

viii 



9 
 

 

CAPÍTULO I 

 

INTRODUCCIÓN 

 

En el Perú, la figura de la representación es usado con mucha frecuencia, debido a 

que las personas no pueden realizar ciertos actos jurídicos por cualquier motivo 

personal que tengan, entonces otorgan poder y el apoderado bajo el amparo legal que 

tienen, realizan dichos actos jurídicos. Esta representación cuando excede los límites 

de la buena fe o la finalidad para la cual fue conferido, convirtiéndose su ejercicio en 

un acto antisocial e injusto, atentando a las buenas costumbres y la buena fe; 

entonces nos encontramos ante un ejercicio abusivo del derecho. 

 

La figura del abuso de derecho ha venido desarrollándose desde que se 

institucionalizó y es interpretado a través de la jurisprudencia del Tribunal 

Constitucional, amparados por el artículo 103 de la Constitución Política y el articulo II 

del título preliminar del Código Civil; sin embargo en el presente caso la apoderada 

realizando actos ilícitos y abusando de la confianza de su poderdante, transfirió todos 

los bienes inmuebles  a su favor contratando consigo mismo, contraviniendo se esta 

manera los artículos 168° y 219.4 del código civil. Bajo éste contexto el presente 

trabajo nos conlleva a PLANTEAR EL PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN ¿Cuáles 

son los parámetros de la Ley frente al ejercicio abusivo del derecho? 

 

Dentro de los antecedentes se tiene como referentes a los siguientes trabajos e 

investigaciones realizadas sobre el tema a desarrollar; Tesis: El Abuso de Derecho en 

la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 1935 – 2009.AUTOR: Héctor Elías 

Hernández Velasco. LUGAR Y AÑO: COLOMBIA – 2009.TESIS: El abuso del derecho 

y la responsabilidad extracontractual. AUTOR: Ivonne Andrea Angulo Sifuentes. 

LUGAR Y AÑO: CHILE – 2006.ARTÍCULO: NOMBRE DEL TRABAJO: EL ABUSO 

DEL DERECHO EN EL ÁMBITO DEL PROCESO CIVIL.AUTOR: Jorge W. Peyrano 

(Juez de Cámara de Rosario, argentina) PUBLICACIÓN: Revista Digital Dialnet–El 

abuso del derecho en al ámbito procesal Civil. (9 paginas), LUGAR Y AÑO: Lima 

2015. OBRA: Problemática de la nulidad y la impugnación de los acuerdos de las 

sociedades y asociaciones. AUTOR: Cieza Mora Jairo. LUGAR Y AÑO: LIMA 2005. 

 

La presente investigación es muy importante porque tiene por finalidad dar a conocer 

los parámetros de la ley frente al ejercicio abusivo del derecho. Los resultados de la 



10 
 

investigación permitirán facilitar la labor de interpretación de ambas figuras la 

representación y el abuso del derecho que están institucionalizadas legalmente en 

nuestro ordenamiento jurídico. De igual forma la investigación brindará un aporte al 

campo del derecho civil y procesal civil presentando la clasificación de los supuestos 

de configuración del ejercicio abusivo del derecho. 

 

Por estas razones que motivan el estudio, se deja establecido que el abuso del 

derecho, en tanto principio general, es un instrumento del cual se vale el operador 

jurídico para lograr una correcta y justa administración de justicia. Es aquí donde juega 

un rol decisivo la labor creativa y prudente del juez que, debe estar atento a reconocer 

nuevos intereses existenciales y patrimoniales, enfrentando audazmente modelos 

legislativos que los pretenden inmovilizar. 

 

Por lo que el presente trabajo tiene como objetivo general “Analizar la Casación N° 

1554–2015 – Lima–presunción de abuso de derecho y nulidad de actos de 

transferencia del representante consigo mismo, asimismo de manera específica 

se: Establecerá cuáles son los parámetros de la ley frente al ejercicio abusivo del 

derecho y se determinará cuáles son las características y/o requisitos de 

representación para determinar los tipos de poderes que existen en nuestro 

ordenamiento legal. Es por ello que los operadores de justicia (de manera objetiva los 

jueces) deben motivar sus resoluciones tomando en cuenta nuestro ordenamiento 

jurídico, no deben amparar comportamientos antisociales, amorales y de mala fe, 

como es el caso de la Casación N° 1554-2015-Lima, en donde la Corte Suprema con 

buen criterio sanciono con la nulidad de todos los actos jurídicos que realizo la 

demandante consigo mismo, ya que ésta tuvo la intención de causar daño al 

patrimonio de su progenitora, apropiándose de la mayor cantidad de los derechos y 

acciones que le correspondían a la demandante. 

 

 

 

 

 



11 
 

CAPÍTULO II 

 
2.1. MARCO TEORICO 

2.1.1. Definiciones Teóricas. 

HERNÁNDEZ VELASCO, Héctor Elías, (2009)1, en su investigación “El 

Abuso de Derecho en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de 

Justicia 1935 – 2009-Colombia, llegó a las siguientes conclusiones: 

El abuso del derecho, puede presentarse en cualquier área del derecho, 

tales como:  

- En el abuso en el derecho de litigar. 

- Excesos en los embargos y secuestros. 

- El abuso del derecho de denunciar. 

- Abuso en el poder de negociación. 

- Revocación de mandato. 

- Contratos cláusulas abusivas. 

 
PERTINENCIA CON LA INVESTIGACIÓN: esta investigación coadyuva al 

presente trabajo por cuanto aborda de manera clara el concepto de abuso 

del derecho que es cuando su titular hace de él un uso inapropiado no 

irrazonable a la luz de su contenido esencial y de sus fines 

 
MORALES HERVIAS, Romulo, (2010)2, en su investigación “Las 

Patologías y Remedios del Contrato 2010, llegó a las siguientes 

conclusiones: 

El abuso del derecho está ligado a la identificación en abstracto del 

contenido del derecho en su esquema legal, y las modalidades de ejercicio 

del derecho en las circunstancias del caso concreto. La prohibición del 

abuso del derecho es un límite al derecho subjetivo, un límite no de 

contenido sino, de ejercicio. 

 
Las situaciones Jurídicas subjetivas son las posiciones ideales que ocupan 

los sujetos luego de la ocurrencia del hecho jurídico. La situación jurídica 

subjetiva es el producto de la calificación jurídica de un interés. 

                                                           
1
HERNANDEZ VELASCO, Hector Elias (2009). El Abuso de Derecho en la Jurisprudencia de la Corte 

Suprema de Justicia 1935 – 2009-Colombia (tesis de maestria). Universidad Industrial de Santander, 
Bucaramanga, Colombia. 
2
.MORALES HERVIAS, Romulo (2010). Las Patologías y Remedios del Contrato 2010 (tesis de doctorado). 

Pontificia Universidad Catolica del Perú, Lima-Peru. 



12 
 

PERTINENCIA CON LA INVESTIGACIÓN: Este trabajo es de vital 

importancia para el tema desarrollado debido, a que muestra a la facultad 

como uno de los modos a través de los cuales puede ejercitarse el derecho 

subjetivo, es decir, Las facultades son los específicos poderes jurídicamente 

correspondientes al sujeto para ejecutar determinadas actividades de hecho 

o comportamiento. La facultad es un poder obrar para desarrollar el propio 

interés.(Lo subrayado es nuestro). 

 

ANGULO SIFUENTES, Ivonne Andrea(2010)3, en su investigación “El 

abuso del derecho y la responsabilidad extracontractual, llegó a las 

siguientes conclusiones: 

 

El abuso del Derecho surge como una aspiración de orden ético y social. 

Lentamente esta figura se fue abriendo paso a través de la historia. Hoy en 

día es aceptada prácticamente por todas las legislaciones iberoamericanas. 

 
El propósito de la autora es explorar la resolución del problema sobre el 

abuso del derecho frente a la responsabilidad extracontractual dando a 

conocer en su trabajo sobre el tema nociones validas como son: las 

jurisprudenciales sobre el Abuso del Derecho, referencias históricas y 

doctrinarias, que permiten entender de manera clara el tema. 

 
PERTINENCIA CON LA INVESTIGACIÓN: Este trabajo ayuda a nuestra 

investigación debido a que tiene mucha relevancia conceptual sobre el 

ejercicio abusivo del derecho frente a la responsabilidad civil 

extracontractual, teniendo en cuenta que esta situación jurídica está inmersa 

en cualquier rama del derecho. 

 
W. PEYRANO, Jorge (Juez de Cámara de Rosario, Argentina) (1994)4, 

en el artículo “El Abuso del derecho en el ámbito del proceso civil”, 

concluye:  

 
RESUMEN: El Artículo parte por al abuso del derecho y hace mención que 

es una figura ya operativa en el ámbito del proceso civil ello en función, 

entre otros motivos, de constituir un principio de moralidad. 

                                                           
3
ANGULO SIFUENTES, Ivonne Andrea (2010). El abuso del derecho y la responsabilidad extracontractual 

(tesis de pregrado) Universidad Austral de Chile, Valdivia, Chile. 
4
W. PEYRANO, Jorge (1994). “El Abuso del derecho en el ámbito del proceso civil”. Themis Revista de 

Derecho Digital de la PUCP Num 27-28, pag 19-27, en 
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/issue/view/1045. 



13 
 

Seguidamente, explica que en materia procesal civil, rige el denominado 

criterio “funcional” para identificar cuando se está ante una actuación 

procesal abusiva; no siendo menester –como regla– para el 

perfeccionamiento de un “abuso en las vías procesales” la concurrencia de 

factores subjetivos como el dolo y la culpa. 

 

CONCLUSIÓN RELEVANTE: Los pronunciamientos del artículo manifiestan 

que la declaración judicial de que se registre un “abuso procesal” puede 

alternativa o acumulativamente generar las siguientes ulterioridades a) 

declaración de que una facultad o prerrogativa no puede ser ejercida en el 

caso o, a lo menos de modo que lo pretende el postulante; y también acerca 

de que, consiguientemente, la contraria de este no pueda quedar incursa en 

una situación procesal desventajosa como consecuencia del accionar 

abusivo en cuestión; b) reputar nula el acto o actuación procesal 

correspondiente; c) hacer posible al autor del “abuso procesal” 

correspondiente, del pago de la indemnización. 

 

PERTINENCIA CON LA INVESTIGACIÓN: 

Este artículo es de suma importancia porque expresa en ello, otros senderos 

sobre el cual opera el abuso de derecho desde una perspectiva procesalista, 

tema que, a su vez, constituye un eje de nuestra investigación, debido a su 

relación con el proceso frente a su injerencia en la casación que se hace su 

análisis.  

 

CIEZA MORA, Jairo (2005).En su obra: Problemática de la nulidad y la 

impugnación de los acuerdos de las sociedades y asociaciones, nos 

indica: 

 

OBJETIVO: Esta obra tiene el gran mérito de enfrentar el tratamiento de las 

nulidades de una manera funcional. Se advierte con inteligencia que la 

patología de la validez del acto jurídico se extiende a la “provincia” de la 

responsabilidad civil5. 

 

                                                           
5CIEZA MORA, Jairo (2005).” Problemática de la nulidad y la impugnación de los acuerdos de las sociedades y asociaciones.” 

Editorial Gaceta Jurídica. Edición dialogo con la jurisprudencia. Pp.07 



14 
 

CONCLUSIÓN RELEVANTE: Sobre el particular respetada doctrina italiana 

señala que: “En especial, si el falso conocimiento de la realidad altera el 

curso normal sociológico que conduce a la plena determinación del sujeto, 

se dan los presupuestos de un vicio de la voluntad o del consentimiento 

(error-vicio).  

 

PERTINENCIA CON LA INVESTIGACIÓN: En esta obra el autor considera 

que: “Por Ineficacia se entiende aquel supuesto en que el negocio o acto 

jurídico, aun siendo válido, no es de suyo suficiente para dar nacimiento a 

los efectos previstos: el negocio o acto jurídico no se considera idóneo a 

nivel dinámico o funcional para la ejecución plena de la ordenación de 

intereses prevista en la autorregulación. En ella existe una circunstancia, es 

decir, un hecho extraño al negocio o acto, que impide su eficacia o 

determina su ineficacia.es decir cuando la celebración de representación no 

cumple su finalidad y ese accionar es un hecho extraño y que por lo tanto 

los actos jurídicos celebrados debe ser declarados nulos en toda su 

extensión.(Lo subrayado es nuestro) 

 

2.1.2. Definiciones Conceptuales. 

- EL ACTO JURÍDICO. NOCIONES GENERALES.   

“La teoría del acto jurídico”. Génesis y Evolución6 

La Teoría del Acto Jurídico es una elaboración de la doctrina posterior a la 

promulgación del Código Civil francés de 1804. No aparece sino hasta el 

siglo XIX, pues los actos jurídicos bajo una formulación teórica uniforme no 

fueron concebidos en Roma, como lo admiten la generalidad de los 

romanistas. Es más, al decir de los romanistas, los jurisconsultos romanos 

no fueron afectos a la abstracción sino a la consideración de los casos 

concretos para determinar las situaciones que merecían ser protegidas y las 

circunstancias en las que debía reconocerse al sujeto de derecho la facultad 

de entablar sus relaciones jurídicas. 

 

Sin embargo, los precursores y redactores del Código Napoleónico no 

acogieron una formulación teórica para explicar un concepto lo 

suficientemente lato, genérico y uniforme, la amplia gama de relaciones 

                                                           
6 Andrés Cusi Arredondo “Teoría del Acto Jurídico” Trabajo Monográfico presentado en la universidad inca Garcilaso de la vega – 

año 2014. P.p. 4 – 5. 



15 
 

jurídicas que puede generar la voluntad privada, limitándose a la 

convención, de la que hicieron derivar el contrato. 

 

La Teoría del Acto Jurídico promovió la formulación de un concepto lo 

suficientemente amplio y general como para dar compresión a toda la 

categoría jurídica y constituirse en fuente de relaciones jurídicas, dando 

lugar a su regulación, modificación o extinción. 

 

Con las vertientes doctrinales francesa y alemana; se produjo una 

bifurcación desvío, división) de la mayor o inicial teoría y así la 

conceptualización del acto jurídico, aunque no explicada, fue incorporada en 

nuestro Código Civil de 1936 y, de él, trasladada al vigente Código de 1984, 

con el nomen iuris (nombre jurídico) de Acto Jurídico no obstante que la 

doctrina, a partir del Código Civil alemán, ha difundido el concepto de 

negocio jurídico. De ahí que, en nuestro medio, corresponda a referirse al 

Acto Jurídico. 

 

La Teoría del Acto Jurídico pretende explicar el rol de la voluntad 

privada en la generación de relaciones jurídicas y supone desentrañar 

la finalidad misma del acto, pues hace radicar su esencia en la 

manifestación de una voluntad jurídicamente eficiente, establecer los 

requisitos para su validez y, en general, comprende todas aquellas 

materias que se vinculan para constituir al acto jurídico en fuente de 

relaciones jurídicas, de derechos subjetivos y deberes jurídicos.  

 

-ASENTAMIENTO DEL ACTO JURÍDICO EN LA CODIFICACIÓN CIVIL7 

La Teoría del Acto Jurídico es una elaboración de la doctrina posterior a la 

entrada en vigor del Code Napoleón, con el que se inicia, propiamente, la 

era de la codificación y la etapa histórica que se conoce como Derecho 

Moderno. Este mismo Código marca el primer gran hito en la historia 

universal de la codificación civil y al que han seguido los otros grandes hitos, 

como son el Código Civil alemán de 1900 y el Código Civil italiano de 1942. 

 
En torno a los grandes hitos de la codificación civil, se han 

promulgado, bajo su influencia, los Códigos del Perú y de América 

                                                           
7CUSI ARREDONDO, Andrés “Teoría del Acto Jurídico” Trabajo Monográfico presentado en la universidad inca Garcilaso de la vega 

– año 2014. P.p. 29 – 31. 



16 
 

Latina, de los que vamos a ocuparnos sólo de los que han influido en 

nuestra codificación civil en relación a la incorporación de la Teoría del 

Acto Jurídico y su desarrollo legislativo. 

 

Como ya lo hemos advertido, la formulación teórica del Acto Jurídico le fue 

posterior y por ello el concepto del Acto Jurídico no fue plasmado ni 

regulado por el Código Napoleónico, que se limitó a tomar como el concepto 

de mayor latitud a la convención y derivar, de él, una amplia gama de 

relaciones jurídicas, todas ellas sometidas al imperio de la autonomía de la 

voluntad privada en la medida en que no condicionará con el orden público. 

 

-CAUSALES DE NULIDAD DEL ACTO JURÍDICO8 

Se distinguen dos tipos de Invalidez del Negocio Jurídico, la Nulidad y la 

Anulabilidad. Se entiende por negocio jurídico nulo aquel al que le falte un 

elemento, o un presupuesto, o un requisito, o sea contrario a las leyes que 

interesan al orden público o a las buenas costumbres, o cuando infrinja una 

norma imperativa. 

 

Las causales de nulidad del acto jurídico, dentro del Código Civil Peruano, 

están contempladas en su artículo219. Dichas causales son las siguientes: 

 

I. FALTA DE MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD DEL AGENTE.9 

Como es sabido, la doctrina moderna acepta, en forma casi unánime, que 

los elementos del negocio jurídico, entendidos estos como los 

componentes que conforman el supuesto de hecho, son la Declaración 

de Voluntad o conjunto de declaraciones de voluntad y la Causa, 

entendida esta, según un sector cada vez más amplio, como la finalidad o 

función objetiva que justifica el reconocimiento de determinado acto de 

voluntad como negocio jurídico, es decir, como capaz de producir efectos 

jurídicos. 

 

Ahora bien, esta primera causal de nulidad está referida a la 

circunstancia de que en un determinado supuesto no exista realmente 

manifestación de voluntad del declarante. 

                                                           
8
Lizardo Taboada Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la PUCP. Comentarios al código civil.Themis 

Revista de Derecho Digital de la PUCP Num11, págs71. 

9
Op CitPag 71. 



17 
 

En otras palabras, se trata de un verdadero supuesto de nulidad del 

negocio por ausencia de uno de sus elementos, en este caso la 

Declaración de Voluntad. 

 

Aun cuando con diferentes denominaciones, los autores se adhieren al 

sistema del negocio jurídico, concuerdan en que la Declaración de 

Voluntad, que es una sola unidad entre la voluntad y la declaración, 

requiere para su configuración de dos voluntades: la voluntad declarada 

que es lo que aparece expresado en la conducta en que consiste la 

misma declaración, es decir, el contenido del negocio; y la voluntad de 

declarar, que a su vez importa dos tipos de voluntad: la voluntad del acto 

externo, esto es, de la conducta en que consiste la propia declaración, y 

conocimiento del valor declaratorio de dicha conducta. 

 

Siendo esto así, resulta simple de entender, que faltará la manifestación 

de voluntad del Agente, en cualquier supuesto en que falte tanto la 

voluntad declarada como la voluntad de declarar. Los supuestos que 

encajan dentro de esta primera causal de nulidad son los siguientes: 

 

 INCAPACIDAD NATURAL: son todos aquellos supuestos en que 

por una causa pasajera el sujeto se encuentra privado de 

discernimiento, de forma tal que la declaración de voluntad que 

haya podido emitir, aun cuando tenga un contenido declaratorio, no 

será una verdadera declaración de voluntad por no existir la 

voluntad de declarar. Todos estos supuestos en que falte la 

voluntad de declarar, por estar ausente la voluntad del acto externo, 

son denominados en la Doctrina como casos de Incapacidad 

Natural. 

 

 ERROR EN LA DECLARACIÓN: el Error en la Declaración llamado 

también Error Obstativo, es aquel que consiste en un lapsus 

linguae, esto es, una discrepancia inconsciente entre la voluntad 

declarada y la voluntad interna del sujeto. 

 

En este supuesto, como es obvio, aun cuando hay voluntad de 

declarar, falta una verdadera voluntad declarada, por cuanto el 

sujeto por un error ha declarado en forma inconsciente una voluntad 



18 
 

distinta a la verdadera, imponiéndose, en puridad de términos, como 

sanción la nulidad del negocio jurídico. 

 

Sin embargo, en vista que nuestro Código Civil ha asimilado el Error 

en la Declaración al Error Dirimente o Error Vicio, estableciendo 

como sanción la anulabilidad, no podemos incluir dentro de esta 

primera causal de nulidad al error en la declaración, aun cuando es 

la sanción que le correspondería en sentido estricto. 

 

 VIOLENCIA: en los casos de negocio jurídico celebrado con 

Violencia, falta también una verdadera declaración de voluntad, por 

cuanto no concurre la voluntad de declarar, al estar ausente 

igualmente la voluntad del acto externo. Sin embargo, nuestro 

Código, siguiendo el criterio imperante en la Doctrina asimila la 

Violencia o la Violencia Física a la Intimidación o Violencia Moral, 

estableciendo como sanción la anulabilidad, aun cuando en sentido 

estricto la violencia debería estar considerada dentro de este primer 

supuesto de nulidad. 

 

II. INCAPACIDAD ABSOLUTA10 

La segunda causal de nulidad está referida al supuesto de que el sujeto 

sea incapaz absoluto. Tratándose obviamente de la Incapacidad de 

Ejercicio. 

 

Este segundo supuesto de nulidad, dado su simplicidad, no requiere de 

mayor comentario ni siquiera en lo relacionado con la excepción 

contemplada en el artículo 1358 del Código Civil. 

 

No obstante lo cual debemos incidir, y esto sí es muy importante, en 

que se trata de un supuesto de nulidad por ausencia de un Requisito y 

no de un Elemento del negocio, cual es la capacidad de ejercicio, que 

aun cuando no constituye un elemento, debe concurrir con los 

elementos para que el negocio jurídico sea válido, ya que la capacidad 

de ejercicio es un requisito que debe reunir el sujeto, entendido como 

presupuesto o antecedente del negocio jurídico. 

                                                           
10

Op CitPag 72. 



19 
 

 

 

III. OBJETO FÍSICA O JURÍDICAMENTE IMPOSIBLE O 

INDETERMINABLE.11 

La tercera causal de nulidad contemplada en el artículo219 está referida 

directamente al Objeto del Negocio Jurídico, en forma tal que para 

poder entenderá cabalidad este tercer supuesto de nulidad, deberemos 

determinar en primer lugar el concepto de Objeto del Negocio Jurídico. 

 

¿Qué es el Objeto dentro de la Teoría General del Negocio Jurídico? 

 

Según una primera corriente doctrinaria, elaborada por los primeros 

Comentaristas del Código Civil Francés, por objeto del contrato debía 

entenderse la cosa sobre la cual recae la relación jurídica nacida del 

propio contrato. 

 

A esta primera teoría se le ha objetado desde mucho tiempo atrás, el 

hecho de que si calificamos la cosa de objeto, no podría darse nunca 

ningún supuesto de Ilicitud en el objeto, por cuanto una cosa en sí 

misma considerada jamás podrá ser ilícita. 

 

Por esta razón, y en la medida en que todos los Códigos elaborados 

siguiendo el ejemplo del Código Civil Francés, han sancionado con 

nulidad la ilicitud en el objeto, al igual que lo hiciera nuestro Código Civil 

de 1936, la Doctrina buscó un nuevo significado al objeto del contrato, 

entendiéndose según una segunda corriente doctrinaria, ya no como la 

cosa, sino como la prestación a que vienen obligadas las partes por el 

contrato. 

 

La prestación, según es sabido, puede consistir, bien sea en la 

transferencia de un derecho real al acreedor, en cuyo caso consiste en 

un dar, o en la ejecución de un hecho personal del deudor, en cuyo 

caso consiste en un hacer o en un no hacer. 

                                                           
11

Op CitPag 72. 
 



20 
 

No obstante lo cual, según algunos autores, al considerarse la 

prestación como el objeto del contrato, se estaría confundiendo el objeto 

del acto jurídico con el objeto de la obligación. 

 

Estos autores, en su afán de distinguir el objeto de la obligación del 

objeto del contrato, pues se trata de autores franceses que utilizan el 

Contrato como paradigma lógico y no así el negocio jurídico, llegan a la 

conclusión de que mientras el objeto de la obligación es la prestación 

debida, el objeto del Contrato es la creación, modificación, regulación, o 

extinción de obligaciones confundiendo, sin darse cuenta, el objeto del 

contrato con su Causa o finalidad objetiva. 

 

“En la medida en que la prestación consiste en una conducta que una 

de las partes se compromete a realizar frente a la otra, no hay ningún 

obstáculo de orden conceptual para establecer que el objeto del 

contrato o del negocio jurídico es la prestación debida, pues entendida 

esta como un comportamiento, deberá concurrir para la validez del 

supuesto de hecho, el mismo que una vez debidamente formado con la 

concurrencia de todos sus elementos, dará lugar al nacimiento de 

determinadas obligaciones, cuyo objeto serán también las conductas a 

que quedan obligadas las partes, esto es, el cumplimiento de las 

prestaciones debidas.”12 

 

Sin embargo, aun cuando consideramos que el objeto del negocio 

jurídico debe entenderse como la prestación debida, somos de la 

opinión que el mismo no constituye un elemento o componente del 

negocio jurídico, sino únicamente un presupuesto, antecedente o 

término de referencia, que sin embargo debe concurrir con el resto de 

elementos y requisitos para que el negocio jurídico sea plenamente 

válido y eficaz. 

 

Estando claramente establecido, que según nuestro punto de vista, el 

Objeto del negocio jurídico consiste en la prestación, debemos 

determinar a ciencia cierta cuál es el significado de Objeto dentro de 

nuestro Código Civil. 

                                                           
12

Op CitPag 72. 



21 
 

En primer lugar, llama la atención que el nuevo Código Civil en su 

artículo 140º exija para la validez del acto jurídico que el objeto sea 

física y jurídicamente posible, a diferencia del artículo 1075º del Código 

derogado que exigía para la validez del acto jurídico la existencia de un 

objeto lícito.  

 

“Como es sabido, este requisito de la licitud del objeto en el Código 

de1936, fue cuestionada por los comentaristas de dicho Código, en el 

sentido de que siendo el objeto la cosa, el objeto nunca podría ser 

ilícito, pues lo que es susceptible de ser ilícito es la finalidad de las 

partes contratantes y no la cosa en sí misma considerada”13. 

 

Envista de estos antecedentes y teniendo en cuenta que el Código 

actual no exige la licitud del objeto para la validez del acto jurídico, pues 

sólo exige la licitud en el fin, podría pensarse que el nuevo Código ha 

incorporado la noción de objeto entendido como cosa 

 

En otros términos, si el Código exigiera la licitud como requisito del 

objeto, podría pensarse que se habría optado por la noción de objeto 

entendido como prestación y no como cosa. 

 

Sin embargo y aun cuando el Código no establécela licitud como 

requisito del objeto, no podemos deducir de modo alguno que se haya 

incorporado la noción de objeto como cosa, ya que al establecerse en 

forma categórica que el objeto deberá ser física y jurídicamente posible, 

se está aludiendo en forma directa una de las características del objeto 

entendido como la prestación, cuando ella consiste en un hecho 

personal del deudor. 

 

La explicación de este punto de vista, es la siguiente14: 

 

a. Como hemos afirmado anteriormente, la prestación puede consistir 

en un dar, en un hacer o en un no hacer, es decir, en la transmisión 

de un Derecho Real, o en un hecho personal del deudor. 

 

                                                           
13

Op CitPag 73. 
14

Op CitPag 73. 



22 
 

b. Cuando la prestación consiste en la transmisión de un Derecho 

Real, se entiende que se trata, obviamente, de la transmisión de un 

derecho al acreedor, sin embargo, por comodidad de expresión, en 

el lenguaje común se dice que la prestación es una cosa. Esta 

expresión abreviada es incorrecta, pues lo que se transfiere es un 

derecho real que recae sobre una cosa, y no es la cosa la que va a 

ser transferida mediante el Contrato o el Negocio Jurídico. 

 

Siendo esto así, cuando la prestación consiste en la transmisión de 

un Derecho Real, la cosa sóbrela cual recae el derecho que va a ser 

transferido al acreedor, debe reunir los siguientes requisitos: la cosa 

debe existir, debe estar en el comercio de los hombres, ya que no 

son transmisibles los bienes de dominio público y debe estar 

determinada o ser determinable en cuanto a su especie y cantidad. 

 

c. Asimismo, cuando la prestación consiste en un hecho personal del 

deudor, sea positivo o negativo, este hecho debe a su vez reunir los 

cuatro requisitos siguientes: debe ser un hecho física 

y/jurídicamente posible; el hecho prometido debe ser lícito, pues no 

debe tratarse de un hecho inmoral ilícito en el sentido estricto; debe 

ser personal del deudor por regla general, y por último, el hecho 

prometido debe representar un interés para el acreedor, patrimonial 

o moral. 

 

d. Como se podrá observar fácilmente, mientras el artículo 140 del 

Código Civil señala que el objeto deberá ser física y jurídicamente 

posible, el inciso 3º del artículo 219 dispone que el acto jurídico es 

nulo cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando 

sea indeterminable. 

 

En otros términos, el Código exige que el objeto de lacto jurídico 

deba ser física y/o jurídicamente posible determinable. Y estas dos 

condiciones o requisitos de la posibilidad y de la determinabilidad, 

como ya lo hemos visto anteriormente, no son sino condiciones que 

deben reunir las prestaciones, bien sea que consistan en la 

transmisión de un derecho real o en la ejecución de un hecho 

personal del deudor. Siendo esto así, la conclusión lógica es que el 



23 
 

nuevo Código Civil ha incorporado la noción de objeto del Negocio 

Jurídico entendido como la prestación prometida, esto es, como el 

comportamiento que deberá realizar una de las partes frente a la 

otra. De no ser así, el Código no hubiera exigido para la validez del 

acto jurídico, que el objeto cumpliera con los requisitos de la 

posibilidad y determinabilidad, que son requisitos que según la 

Doctrina se aplican a las prestaciones debidas. 

 

“En consecuencia, el inciso 3º contiene una causal de nulidad por 

ausencia de ciertos requisitos que son de aplicación al objeto del 

acto jurídico, lo cual es correcto conceptualmente hablando, pues el 

objeto entendido como prestación debe reunir determinados 

requisitos para que el acto jurídico sea válido. No se trata, pues, de 

una causal de nulidad basada en la ausencia de un presupuesto del 

negocio jurídico, como lo sería la ausencia de objeto, sino se trata 

de una causal fundamentada en la ausencia de determinados 

requisitos de aplicación al objeto del negocio jurídico, al igual que la 

causal basada en la ausencia del requisito de la capacidad de 

ejercicio aplicable al sujeto, en tendido igualmente como un 

presupuesto del negocio jurídico”15. 

 

IV. FIN ILÍCITO.16 

Según el inciso 4º del artículo en estudio, el acto jurídico será nulo 

cuando su fin sea ilícito. Esta disposición guarda armonía con el inciso 

3º del artículo140 que señala que para la validez del acto jurídico se 

requiere un fin lícito. 

 

Pues bien, en este caso, y al igual que con la causal anteriormente 

estudiada, para poder determinar el alcance de esta nueva causal de 

nulidad, deberemos conocerá ciencia cierta cuál es el concepto de "fin" 

incorporado en el nuevo Código Civil. 

 

Como el Código Civil no contiene una definición de fin, que tampoco 

hubiera podido estar presente, tenemos que recurrir a la doctrina para 

conocer el significado de dicha expresión, y observaremos que la 

                                                           
15

Op CitPag 73. 
16

Op CitPag 74. 



24 
 

palabra fin en Derecho Civil, específicamente en materia de negocios 

jurídicos y de contratos, está vinculada necesariamente al concepto de 

causa. 

 

¿Qué cosa señala la Doctrina de la Causa respecto a la naturaleza de 

este Elemento del Negocio Jurídico? La Doctrina Causalista no da una 

respuesta uniforme para determinar el significado de la causa como 

elemento del Negocio Jurídico, pues existen una serie de teorías que 

pretenden explicar la naturaleza jurídica de dicho elemento, según la 

diversidad de sistemas causalistas existentes. Siendo esto así, 

tendremos que analizar brevemente cada una de las diferentes teorías 

sobre la Causa que se han elaborado en los distintos sistemas 

causalistas. Estas teorías pueden ser agrupadas en cuatro grandes 

rubros. 

 

Dentro del primero que podríamos calificar de Teorías Subjetivas, 

encontrarnos, en primer lugar, la Teoría Clásica de la Causa, todavía 

vigente en la actualidad en Francia, y que fuera elaborada por los 

primeros comentaristas del Código Civil Francés. Sin embargo, 

totalmente dejada de lado en la actualidad en el resto de los países con 

Sistemas Jurídicos Causalistas. 

 

Según esta Teoría Clásica la causa es el fin inmediato y directo por el 

cual el deudor asume su obligación, tratándose siempre del mismo fin, 

según se esté frente a un Contrato Sinalagmático, a un Contrato Real 

y/o a un Contrato a Título Gratuito. En otras palabras, según esta 

primera teoría sobre la causa, aun cuando ella es un móvil o motivo, se 

trata de un móvil abstracto, que es siempre idéntico en todos los 

contratos de una misma naturaleza, a diferencia del motivo en sentido 

estricto, que es distinto en cada tipo de contrato, según sean distintas 

las partes contratantes. 

 

La segunda Teoría Subjetiva elaborada por Josserand, en base a los 

repertorios de la Jurisprudencia Francesa de su época y denominada 

"Teoría Neocausalista",es aquélla que señala que la causa ya no es un 

móvil abstracto, sino el móvil impulsivo y determinante por el cual el 



25 
 

deudor asume su obligación, distinto en cada tipo de contrato, según las 

partes que hayan intervenido. 

En buena cuenta, esta segunda teoría subjetiva sobre la causa viene a 

identificar el concepto de causa con el de motivo o móvil concreto que 

impulsa las partes a contraer sus obligaciones al celebrar un 

determinado contrato. La razón de ser de esta teoría subjetiva, radicó 

principalmente en el hecho de que con la formulación sobre la causa 

elaborada por la teoría clásica era imposible, salvo en el caso de los 

contratos sinalagmáticos, encontrar un supuesto de causa ilícita, lo cual 

era perfectamente posible si se entendía que la causa ya n-o era un 

móvil abstracto, sino un móvil concreto. 

 

Sin embargo, esta tesis subjetiva no logra explicar el concepto de 

ausencia de causa incorporado en el Código Civil Francés y en los 

códigos que lo han seguido, ya que hasta un loco actúa siempre 

determinado por un móvil o motivo. En la actualidad esta teoría no 

cuenta con casi ningún seguidor, además de su creador y algunos otros 

como Julien Bonnecase. 

 

A nuestro entender, esta teoría no puede aceptarse, no sólo porque no 

explica el concepto de ausencia de causa, sino principalmente porque 

identifica en forma inapropiada la causa con el motivo determinante de 

la celebración de un contrato. 

 

En segundo lugar, tenemos las teorías objetivas, producto de la 

Doctrina Italiana, que identifican el concepto de causa con la finalidad 

objetiva del negocio jurídico que justifica su reconocimiento como tal. 

 

Según estas teorías, la causa consiste en la finalidad típica del negocio 

jurídico, o en su función económica social, o en su función jurídica, o en 

la razón económica y jurídica del mismo, etc. Sin embargo, para todas 

ellas, con independencia de sus distintos matices, la causa consiste 

siempre en un elemento netamente objetivo, que debe ser examinado 

desde el punto de vista del ordenamiento positivo y perfectamente 

distinguible de los motivos de las partes. Todas estas teorías objetivas, 

y principalmente la que ve en la causa la función económica y social del 



26 
 

negocio jurídico que justifica su reconocimiento como tal, son las 

predominantes en la actualidad. 

 

Sin embargo, así como las teorías subjetivas, principalmente la 

neocausalista no llega a explicar satisfactoriamente el concepto de 

ausencia de causa, las teorías objetivas por su parte se ven 

imposibilitadas de justificar el concepto de causa ilícita, dada la perfecta 

distinción entre la causa y los motivos, de forma tal que se ha llegado a 

pensar que en algunos supuestos, es necesario tener en consideración 

los motivos de las partes, cuando ellos son ilícitos, a fin de poder dar un 

contenido al concepto de causa ilícita. 

 

Por ello, determinados autores causalistas han optado por una visión 

dual de la causa del negocio jurídico, entendiendo que la causa es 

objetiva cuando se trata de determinar el valor de determinado acto de 

voluntad como negocio jurídico, y que la causa es subjetiva cuando se 

trata de conocer el concepto de causa ilícita, de forma tal que para este 

tercer grupo de autores habrían dos conceptos de causa, uno objetivo 

netamente separado de los motivos, y otro subjetivo que identifica el 

concepto de causa y el motivo. 

 

Sin embargo, y en vista que todas las teorías anteriormente expuestas 

sobre la causa, no han resultado satisfactorias para explicar el concepto 

de causa incorporado en los Códigos Civiles, que sancionan con nulidad 

los contratos que no tengan causa, o en los que la causa exista, pero 

sea ilícita, un buen número de civilistas modernos han establecido que 

la causa es un elemento que conlleva un doble aspecto: un aspecto 

objetivo que es idéntico al que le dan a la causa las teorías objetiva 

italianas, y un aspecto netamente subjetivo que permite incorporar los 

motivos ilícitos a la causa, de tal manera que se pueda establecer que 

un contrato con causa objetiva, pueda ser nulo por tener una causa 

ilícita. 

 

A nuestro entender, esta cuarta posición teórica es la más adecuada 

para comprender a cabalidad el rol dela causa como Elemento de los 

Negocios Jurídicos. 

 



27 
 

Ahora bien, ¿A qué teoría sobre la causa se ha adherido nuestro Código 

Civil? En nuestra opinión, los redactores del Código Civil han creído 

incorporarla teoría subjetiva de la causa, tal como la entiende 

Josserand.  

 

La razón de esta opinión es la siguiente: Si bien es cierto que el Código 

Civil en su artículo140 dispone en forma expresa que para la validez del 

acto jurídico se requiere un fin lícito, lo que nos podría llevar a pensar 

que el Código habría optado por un sistema unitario de la causa, en el 

sentido que el acto jurídico no sólo requiere de un fin objetivo, sino 

además de ello de un fin objetivo que no deberá estar viciado por 

ningún motivo ilícito; en el inciso 4º del artículo 219 sanciona con 

nulidad únicamente el acto jurídico cuyo fin sea ilícito; de forma tal que 

al Código sólo le interesaría el aspecto subjetivo de la causa, pues si se 

hubiera tomado en cuenta su aspecto objetivo, se habría establecido 

como una causal adicional de nulidad la del acto jurídico que no tuviera 

fin. 

 

Sin embargo, en nuestra opinión, el Código puede ser correctamente 

interpretado, en forma doctrinaria, en el sentido de que para la validez 

del acto jurídico no solo se requiere de un fin, que además deba ser 

lícito, sino que la causal de nulidad por Ausencia de Fin podría 

deducirse perfectamente como un caso más de nulidad virtual, por 

contraposición al inciso 3) del artículo 140º, pues si para la validez del 

acto juicio se requiere de un fin lícito, será nulo el acto jurídico que no 

tenga un fin lícito. 

 

En otras palabras, sólo por nulidad virtual o tácita podremos llegar a la 

conclusión de que es nulo el acto jurídico que no tenga un fin o causa. 

En nuestro concepto, sin embargo, hubiera sido preferible que el Código 

Civil utilizara el término "Causa" y no el de "Fin Lícito". 

 

En conclusión, la causal de nulidad por fin ilícito, contemplada en el 

artículo 219º, deberá entenderse como de aquel negocio juicio cuya 

causa, en su aspecto subjetivo sea ilícita, por contravenir las normas 

que interesan al orden público o a las buenas costumbres. 

 



28 
 

Se trata, pues, de una causal de nulidad por ausencia del Requisito de 

la Licitud, aplicable al Fin, que constituye uno de los elementos del acto 

jurídico, según nuestro Código Civil. 

 

V. SIMULACIÓN ABSOLUTA17 

Según el inciso 5º del artículo 219º el acto jurídico será nulo cuando 

adolezca de Simulación Absoluta. 

 

Como es sabido, para la casi totalidad de los civilistas la Simulación no 

consiste sino en un caso de Discrepancia entre la Voluntad Declarada y 

la Voluntad Interna, realizada de común acuerdo entre las partes 

contratantes, a través del acuerdo simulatorio, con el fin de engañar a 

los terceros. 

 

En forma unánime la Doctrina distingue dos clases de simulación: La 

Simulación Absoluta en que existe un solo negocio jurídico denominado 

"Simulado", y la Simulación Relativa en que detrás del negocio simulado 

permanece oculto un verdadero negocio jurídico que se denomina 

"Disimulado". 

 

Tanto en el supuesto de la Simulación Absoluta como en el de la 

relativa el Negocio Jurídico Simulado es siempre nulo por cuanto no 

contiene la verdadera voluntad de las partes contratantes, mientras que 

en la simulación relativa el negocio Disimulado, en la medida en que 

contenga todos sus requisitos desustancia y forma será siempre válido 

por ser un negocio jurídico verdadero y real que contiene la auténtica 

voluntad de las partes contratantes. 

 

Siendo esto así, resulta incongruente que el inciso 5º del artículo 219º, 

sancione con nulidad únicamente al acto jurídico simulado en la 

simulación absoluta, por cuanto como ya lo hemos expresado el acto 

jurídico Simulado es nulo tanto en la Simulación Absoluta como en la 

Relativa. El Código Civil ha debido señalar únicamente que el acto juicio 

será nulo cuando sea simulado, pues de esta forma hubiera quedado 

                                                           
17

Op CitPag 75. 



29 
 

perfectamente establecida la nulidad del acto simulado o aparente en 

cualquier supuesto de simulación. 

 

VI. AUSENCIA DE FORMALIDAD PRESCRITA BAJO SANCIÓN DE 

NULIDAD18 

La causal de nulidad contemplada en el inciso 6º del artículo 219º está 

referida al supuesto de que en un Negocio Jurídico Solemne o con 

Formalidad Ad Solemnitatem, no concurra la forma dispuesta por la Ley 

bajo sanción de nulidad, en cuyo caso el negocio jurídico será nulo por 

ausencia de uno de sus elementos o componentes. 

 

Como lo hemos afirmado anteriormente, los dos únicos elementos 

comunes a todo negocio jurídico son la Declaración de Voluntad y la 

Causa. Sin embargo, existen determinados negocios jurídicos que 

además de dichos elementos, requieren para su formación del 

cumplimiento de una determinada formalidad, que la ley impone bajo 

sanción de nulidad, de tal manera que en ausencia de dicha formalidad 

el negocio jurídico será nulo y no producirá ningún efecto jurídico de los 

que en abstracto debía producir.  

 

Estos negocios jurídicos formales, denominados también solemnes o 

con formalidad Ad Solemnitatem, generalmente son negocios jurídicos 

de Derecho Familiar o Negocios Jurídicos Patrimoniales a título gratuito. 

 

Así, por ejemplo, en nuestro Código Civil son negocios formales el 

Matrimonio, la Adopción, el Reconocimiento de los Hijos 

Extramatrimoniales, el Testamento, la Donación de Bienes Muebles en 

algunos casos, la Donación de Bienes Inmuebles, el Mutuo entre 

Cónyuges, el Suministro a Título Gratuito, el Secuestro, la Fianza, el 

Compromiso Arbitral, la Renta Vitalicia, entre otros. 

 

Esta causal de nulidad está bien concebida, pues se trata de un típico 

caso de nulidad por ausencia de un elemento, en este caso la forma 

impuesta por la ley bajo sanción de nulidad. 

 

                                                           
18

Op CitPag 75. 



30 
 

VII. NULIDAD EXPRESA19 

Según el inciso 7º del artículo 219 el acto jurídico será nulo cuando la 

Ley lo declare nulo. Este inciso hace referencia a los supuestos de 

Nulidades Textuales o expresas. 

 

La Doctrina, según es conocido, distingue dos tipos de nulidad: 

nulidades expresas y nulidad es tácitas o virtuales. Las Expresas son 

aquellas que vienen dispuestas manifiestamente por un texto legal, 

mientras que las nulidades Virtuales son aquellas que se producen 

cuando un determinado negocio jurídico contraviene una norma 

imperativa, así por ejemplo el Matrimonio entre dos personas del mismo 

sexo es nulo tácitamente por contravenir lo dispuesto en el artículo 234 

del Código Civil. Casos de nulidades expresasen nuestro Código Civil 

son, por ejemplo, el artículo 274 para el Matrimonio, el artículo 865 para 

la partición hecha con preterición de algún heredero, el artículo 1543 

que dispone que la compra-venta sea nula cuando la determinación del 

precio se deja al arbitrio de una de las partes, el artículo 1927 que 

establece que es nula la renta vitalicia cuya duración se fijó en cabeza 

de una persona que hubiera muerto a la fecha dela escritura pública, el 

artículo 1932 que señala la nulidad del pacto que prohíbe la cesión de la 

renta constituida a título oneroso entre otros. 

 

VIII. NULIDAD VIRTUAL20 

A diferencia de la Causal de Nulidad contemplada en el inciso anterior, 

la dispuesta en el último inciso del artículo 219 hace referencia directa a 

los supuestos de las nulidades tácitas o virtuales, explicadas 

anteriormente, por cuanto se dispone que sea nulo el acto jurídico en el 

caso del artículo V del Título Preliminar, esto es el acto jurídico contrario 

a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. 

 

En estos casos, la nulidad viene impuesta no expresamente por la 

norma legal, sino por el hecho de que el negocio jurídico contraviene 

una norma inspirada en el orden público o las buenas costumbres. 

 

 

                                                           
19

Op CitPag 76. 
20

Op CitPag 76. 



31 
 

-LA TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO 

I. CONCEPTUALIZACIÓN. 

Cuando una persona con dolo o negligencia, perjudica a otra, haciendo lo 

que la ley le prohíbe, u omitiendo realizar lo que algún precepto legal le 

ordena, comete un acto ilícito, comprometiendo, en consecuencia, su 

responsabilidad. Esta era la doctrina consagrada por los artículos 1382 y 

1383 del Código Napoleón, según las enseñanzas de sus grandes 

intérpretes, y seguida por las legislaciones que se inspiraron en dicho 

Código. 

 

Pero se ha planteado otra hipótesis: Que un individuo ejercite una 

prerrogativa que la ley le acuerda, es decir que haga uso de su derecho 

dentro de los límites y condiciones del mismo y que de ese acto surja un 

daño para un tercero; ¿obligará en la misma forma su responsabilidad? Sí 

dicen hoy casi todos los autores, siempre que haya “abusado de su 

derecho”. Sin embargo esos mismos autores van a discrepar luego acerca 

del criterio que debe servir de base para determinar en cada caso si ha 

habido “abuso del derecho”21. 

 

La teoría del “abuso del derecho” surge como una sentida aspiración de 

orden ético y social. Con ella se intenta insertar el ejercicio del derecho 

subjetivo en un marco en el que coexistan múltiples sujetos y en que 

domina una concepción moral bien definida22. 

 

Aparece, por otra parte, como una reacción al rigor del derecho asimilado a 

la literalidad de la norma y no más allá de ella, colocando al juez como un 

miserable aplicador aritmético de la ley, única forma de lograrse la 

seguridad jurídica según esa concepción23. 

 

En relación a la expresión “abuso del derecho”, ésta ha sido largamente 

criticada, algunos señalan que la terminología es equivocada e inductiva a 

error. Afirmar que puede “abusarse” de un derecho encierra una 

contradicción grave, ya que el abuso, como se propone, sólo puede 

                                                           
21FLEITAS, Abel M: El abuso del derecho en la reforma del código civil argentino, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 

Universidad de Buenos Aires, 1944, p. 5. 

22RODRÍGUEZ GREZ, Pablo: El Abuso del Derecho y El Abuso Circunstancial, Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1999, p. 134 

23FUEYO LANERI, Fernando: Instituciones de Derecho Civil Moderno, Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1990, p 270.  



32 
 

proyectarse en una zona en la cual el derecho no existe. No hay ni puede 

haber abuso alguno si el interés que se procura alcanzar y se realiza está 

dentro de los límites delineados por la norma. Más allá, simplemente, no 

estamos en el marco de lo jurídico. 

 

Otros señalan que no se trataría, real y efectivamente del abuso de un 

derecho subjetivo en sí mismo, sino en lo que se refiere a su actuación, a 

su ejercicio. De ahí que resultaría más preciso describir tal fenómeno, 

dentro de la óptica tradicional como “ejercicio abusivo de un derecho 

subjetivo”24. 

 

II. BREVE REFERENCIA HISTÓRICA.25 

La noción de “abuso de derecho” tiene discutibles antecedentes históricos 

en el derecho romano. Algunos autores afirman que la noción aparece en 

varias instituciones, por ejemplo en lo relativo a la protección de los 

esclavos frente a la conducta del amo, del hijo en relación a los padres, del 

pródigo, en la represión del fraude y en la introducción de la acción 

pauliana.26 

 

Para otros esto no fue así, en este sentido Martín Bernal a partir de un 

trabajo de Rotondi acerca del tema, afirma que puede considerarse 

definitivamente demostrado que Roma no conoció una verdadera doctrina 

del abuso del derecho27. 

 

La Edad Media ofrece nuevos antecedentes. La moral cristiana imprime en 

la vida comunitaria una concepción mucho más solidaria, surgiendo la 

llamada doctrina de los “actos de emulación”, sin duda, vinculada al “abuso 

del derecho”. La emulación proviene de la expresión latina “aemulatio” y 

consiste en el ejercicio de un derecho subjetivo con el propósito de causar 

daño a otra persona o un bien ajeno. Lo preponderante en este caso, es la 

intención de perjudicar (animus nocendi). Su alcance es eminentemente 

subjetivo, ya que supone la intención manifiesta y oculta de provocar 

perjuicio al ejercerse el derecho. 

 

                                                           
24FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos: Abuso del derecho, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 87 
25Para antecedentes históricos más extensos, Fernández Sessarego, Abuso del derecho, pp. 92-112 
26CFR. RODRÍGUEZ GREZ: El Abuso del Derecho y El Abuso Circunstancial, p. 121. 
27MARTÍN BERNAL, José Manuel: El Abuso del Derecho, Editorial Montecorvo S. A., Madrid, 1982, p. 25 



33 
 

Cabe aún, en la Edad Media, citar otros dos antecedentes importantes. Por 

un lado, las Partidas de Alfonso Décimo el Sabio restringen el ejercicio del 

derecho de propiedad (Ley XIX del Título XXXII de la Partida III). En ellas 

se prohíbe cavar un pozo o una fuente si no resultare necesario y sólo se 

ejecutara esta obra con el fin de dañar al propietario de la heredad vecina. 

Por otro lado surge la teoría de las “inmisiones”. Según ella, y en oposición 

a la teoría de los actos de emulación de carácter eminentemente subjetivo, 

no interesa la intención de quien ejerce el derecho, sino un resultado 

puramente objetivo. 

 

El acto de inmisión deriva del ejercicio de la propiedad causando perjuicio 

al vecino. El primer ordenamiento jurídico que sentó expresamente el 

principio del abuso del derecho fue el Landrecht de Prusia de 1794, que en 

su artículo 34-39 señalaba: “no se debe indemnizar por un daño causado 

en el ejercicio de un derecho, a menos que entre las varias maneras 

posibles de ejercerlo se haya elegido aquella más dañosa a otro con el fin 

de ocasionarle un perjuicio”.  

 

El artículo 26-28 establecía: “nadie puede abusar de su propiedad para 

lesionar a otro, con el fin de ocasionarle un perjuicio”, entendiéndose como 

abuso “todo uso de la propiedad que por su naturaleza no puede tener otro 

fin que perjudicar a terceros28”. 

 

La jurisprudencia francesa contribuye como antecedente a la figura del 

abuso del derecho. Se citan a este respecto dos sentencias pronunciadas 

por los tribunales franceses, bajo la vigencia del Código Civil de 1804, que 

no trata la materia.  

 

La primera de ellas fue emitida por el tribunal de Colmar con fecha 2 de 

mayo de 1855.  

 

Esta sentencia estableció el germen delo que sería la figura del abuso del 

derecho al limitar el derecho de propiedad, eje sobre el cual giraba 

fundamentalmente la codificación del siglo XIX.  

 

                                                           
28

TAVOLARI GOYCOLEA, Pía: El Abuso en el Proceso, Editorial Jurídica Congreso Ltda., Santiago, 2004, p. 30. 



34 
 

En dicha decisión se declara que “si es cierto que el derecho de propiedad 

es un derecho en algún modo absoluto, autorizando al propietario al uso y 

al abuso de la cosa, sin embargo, el ejercicio de ese derecho, como el de 

cualquier otro, debe tener como límite la satisfacción de un interés serio y 

legítimo”.  

 

La mencionada sentencia se refería al caso de un propietario que edificó 

sobre su casa una falsa, voluminosa e inútil chimenea, delante de la 

ventana de un vecino, con la intención de causarle un perjuicio quitándole 

luz. Esta acción, si bien sustentada en un reconocido derecho subjetivo, 

carecía en su actuación de un interés serio y legítimo y, al mismo tiempo, 

no producía ningún beneficio al titular del derecho. 

 

El tribunal ordenó la demolición de lo construido y, al mismo tiempo, dejó a 

salvo el derecho del vecino al resarcimiento. La segunda sentencia, 

pronunciada por el tribunal de Lyon el año 1856, significa también un 

importante punto de partida para el desarrollo de una controvertida pero 

rica doctrina sobre el abuso del derecho.  

 

Con esta decisión se sancionó a un propietario que instaló una bomba en el 

subsuelo de su heredad para succionar el agua proveniente de una fuente, 

con el único propósito de perjudicar al vecino impidiéndole el acceso a la 

misma. 

 

El agua no era utilizada por dicho propietario sino que, más bien, se la 

dejaba perder en un río. La Corte de Lyon resolvió condenar al propietario 

en mención en tanto se había servido del “poder de abusar de sucosa, 

inspirado exclusivamente por el ánimo de dañar”. 

 

La Corte sostuvo el principio de que el derecho de propiedad encuentra un 

límite en la obligación de permitir al vecino disfrutar de su propiedad. Se 

sancionaba, en consecuencia, la conducta del propietario enderezada a 

causar daño sin obtener beneficio alguno29.  

 

                                                           
29

FERNÁNDEZ SESSAREGO: Abuso del derecho, pp. 109-111. 



35 
 

Como hemos podido ver a través del examen sucinto de los diversos 

antecedentes históricos, se ha ido lentamente abriendo paso a la figura del 

abuso del derecho. Sin embargo, aún existe discrepancia en lo relativo al 

concepto de abuso del derecho, los criterios para su determinación y la 

forma en que los distintos ordenamientos ha acogido la figura en sus 

respectivas legislaciones. 

 

III. CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DEL ABUSO DEL DERECHO. 

Son diversos los criterios que ha esgrimido la doctrina para calificar un acto 

como abusivo, revisaremos en este apartado los principales. 

 
a) Criterio subjetivo: El abuso del derecho, según esta posición, resulta ser 

el ejercicio de un derecho subjetivo con la intención de perjudicar a otro 

sujeto o, en cualquier caso sin que su actuación origine un beneficio propio.  

 

De ello se desprende que el surgimiento del abuso del derecho puede 

juzgarse a través de alguno o algunos de estos criterios:  

 

a) La intención de causar perjuicio (animus nocendi); b) acción culposa o 

negligente y, c) no existencia de un interés serio y legítimo para el agente. 

 

Esta posición, a pesar de que inicialmente tuvo un cierto auge, fue motivo 

de críticas, aquellas se basan principalmente en la dificultad de probanza 

que conlleva.  

 

No es nada fácil determinar la real existencia de una intención, en la 

medida que ella radica en el mundo interior de una persona30. 

 

Borda señala, en relación al criterio de falta de interés serio y legítimo, que 

es insuficiente. Esto porque los actos realizados sin interés alguno son muy 

excepcionales; aún en los más repudiables hay generalmente un interés 

que está impulsando al autor, pero no por ello el acto es más lícito. 

La insuficiencia de este criterio quedó demostrada en un caso resuelto por 

la Cámara de los Lores inglesa en 1895. Un vecino, por cuyo fundo 

atravesaba una corriente de agua que abastecía a la localidad de Bradford, 

desvió sus aguas para obligar a la municipalidad a que lo adquiriera a buen 

                                                           
30

FERNÁNDEZ SESSAREGO: Abuso del derecho, p. 125. 



36 
 

precio. Planteada la cuestión ante el aludido tribunal, este resolvió que 

puesto que el corte de corriente no había sido hecho sin interés alguno, 

sino con el de especular con la venta de su propiedad, no había abuso. 

 

La solución dada a este caso resulta repugnante al sentimiento jurídico 

moderno31. 

 

b) Criterio objetivo: En una posición opuesta a la anterior se encuentran 

quienes postulan el criterio objetivo para tipificar el acto abusivo, acudiendo 

a una posición que se dice finalista o funcional.  

 

Lo que determinaría el abuso, para quienes sostienen esta postura, no es 

la intención del titular que pone en movimiento el derecho, sino el 

apartamiento de la finalidad social y económica que corresponde a cada 

uno de ellos. 

 

En otras palabras, se afirma que se abusa del derecho cuando éste se 

ejerce contra la función social y económica que es inherente a él. 

 

Los autores no ponen acento en el interés privado tutelado en la norma, 

sino en la finalidad con que cada derecho ha sido instituido al surgir a la 

vida jurídica32. 

 

Para Borda este criterio es más comprensivo y de técnica jurídica más 

depurada, ya que habría abuso del derecho, cuando se lo ha ejercido en 

contra de los fines económicos y sociales que inspiraron la ley en la cual se 

los otorgó. 

 
Dos corrientes se advierten en esta tesis. Por una parte se desvía la 

función o finalidad del derecho hacia los principios generales (la buena fe, 

las buenas costumbres, la moral). Por la otra, se desconoce que el interés 

tutelado por la norma es el medio de que dispone el derecho para promover 

ciertas conductas, las cuales incentivan ofreciendo, por así decirlo, el poder 

del estado para obtener la satisfacción de dicho interés. De esta manera se 

                                                           
31

BORDA, Guillermo: El abuso del derecho, en revista Ius et praxis, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas 

Universidad de Lima, Lima, Nº 15. junio 1990, p. 15 

32
RODRÍGUEZ,Grez: El abuso del derecho y el abuso circunstancial, pp, 170-171. 



37 
 

promueve una conducta que encierra la realización de un valor o 

preferencia reconocido por el legislador. 

 

Borda apunta, en relación a la existencia de abuso cuando se ha ejercido el 

derecho en contra de la moral y la buena fe, que el punto de vista moral es 

el más decisivo y fecundo en la dilucidación de esta cuestión. Todos los 

argumentos de prestigiosos maestros del derecho se han estrellado con 

ese sentimiento de lo justo que anida en el corazón humano, que no podía 

admitir la justificación de lo arbitrario, inmoral, dañino, a nombre del 

derecho. 

 

c) Criterio mixto o ecléctico: De acuerdo a esta concepción, ambos criterios, 

el subjetivo y el objetivo, no se contraponen, sino más bien se 

complementan o combinan y la preponderante gravitación depende del 

punto de vista que se adopte en cada caso. 

 

Uno de los representantes de esta postura es Josserand. Para él todo se 

reduce a discernir de una parte el espíritu o función del derecho 

controvertido y, de la otra, el móvil a que el titular ha obedecido en el caso 

concreto. Es así que combina, aunque en diferentes dosis, los elementos 

que, de modo reductivo, propugnaban los seguidores del criterio subjetivo 

como aquellos de la tesis objetiva del abuso del derecho33. 

 

Jorge Americano quien refiriéndose a este criterio sostiene que, recogiendo 

lo que hay de verdad en las teorías subjetivas y objetivas que tratan de 

fundamentar el abuso del derecho, es preferible adoptar un criterio mixto 

que analice, por así decir, objetivamente la intención; o en otros términos, 

que con los elementos que da el estudio del proceder normal de los 

hombres, concluya por la anormalidad del acto realizado por el agente, 

cuando no se conforme con ese término medio, imponiéndole la obligación 

de resarcir el daño causado. 

 

 

 

 

                                                           
33JOSSERAND, citado por Fernández Sessarego en: Abuso del derecho, pp. 133-134 



38 
 

- ABUSO DEL DERECHO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA.  

Nuestro Código Civil peruano consagra el abuso del derecho en el artículo II 

del Título Preliminar. Dicho artículo ha sido objeto de sucesivas reformas. 

Apunta Fernández Sessarego en relación al Código Civil peruano de 1936, 

cuyas fuentes inmediatas fueron los códigos civiles alemán de 1900, suizo de 

1907 y brasileño de 1916, que tuvo el acierto de acoger en el artículo II de su 

título preliminar que precede a los diversos libros del código, el principio del 

abuso del derecho. Éste código tiene el mérito indiscutible de constituirse en el 

primer cuerpo legal latinoamericano que condenó directamente el abuso del 

derecho. Dicho artículo, actualmente derogado, establecía: “La ley no ampara 

el abuso del derecho”.34 

 

Agrega que el Código Civil peruano de 1984, mantuvo en cuanto al abuso del 

derecho, el mismo conciso enunciado del artículo II del código de 1936 “la ley 

no ampara el abuso del derecho”. Añade a esta categórica afirmación, sin 

embargo, lo que constituye una importante novedad, la misma que concuerda 

con la nueva concepción sobre la tutela de derechos. En este sentido, el 

numeral en cuestión permite adoptar las medidas que fueren necesarias para 

evitar o suprimir el abuso y obviamente reparar el daño que se ocasione. La 

importancia de la novedad introducida en este artículo reside en que el 

intérprete encuentra en la propia norma, debidamente enunciadas, las 

consecuencias derivadas del abuso del derecho. Ello hace innecesario acudir a 

las reglas de la responsabilidad civil para determinar los efectos derivados del 

acto abusivo35. 

 

A partir de una ley del 4 de marzo de 1992, que establecía reformas al Código 

Procesal Civil, y que entró en vigencia el 1º de enero de 1993 se ha efectuado 

un ligero retoque al mencionado artículo II. El texto actualmente vigente 

dispone: “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al 

demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las 

medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el 

abuso”.36 

 

                                                           
34

Fernández Sessarego: Abuso del derecho, pp. 289-300 
35

Moisset de Espanés, Luis: El abuso del derecho, p.10, www.acader.unc.edu.ar/artabusodelderecho.pdf 
36

OpCitpag 8 



39 
 

El Código Civil peruano es el primero que establece de modo directo la 

concreta posibilidad de que el juez adopte las necesarias medidas cautelares 

para anticiparse a la consumación de un acto abusivo. El artículo 7 párrafo 2º, 

del Título Preliminar del Código Civil español, consigna una fórmula genérica 

en tanto se autoriza al jueza dictar “las medidas judiciales o administrativas que 

impidan la persistencia del abuso”. 

 

Como fácilmente se puede apreciar, el artículo antes referido, sólo menciona la 

posibilidad de suprimir la “persistencia” del acto abusivo, sin aludir 

expresamente a la prevención del abuso como lo hace el codificador peruano. 

En el Código Civil de 1984, tal como se ha mencionado, se dispone que el juez 

dicte las medidas necesarias tendientes a “evitar” el abuso que no se ha 

concretado en daño alguno37. 

 

- ABUSO DEL DERECHO. UNA APROXIMACIÓN AL DERECHO 

COMPARADO. 

 
1) Alemania. 

El Código Civil alemán de 1900 incorpora en su texto, hasta dos parágrafos 

referidos a la condena, si bien limitada, del abuso del derecho. Éste código 

introduce el supuesto de abuso del derecho en su artículo 226. En este 

numeral se prescribe: “No se permitirá ejercitar un derecho cuando su ejercicio 

sólo pueda causar perjuicio a otro”. La disposición es, como se aprecia 

sumamente restrictiva, ya que exige que tenga como única y exclusiva finalidad 

el causar un perjuicio a otro. Es decir que el acto abusivo no puede tener, 

simultáneamente, otro u otros propósitos. El requisito contenido en el texto del 

artículo 226 hace muy difícil cumplir, en la práctica, con el supuesto de la ley, 

ya que en la mayoría de los casos es muy probable que pueda demostrarse 

que, al lado del propósito de perjudicar a otro, se presentan otras finalidades 

diversas pretendidas también por el agente de manera conjunta38. 

 

Martin Bernal señala que el parágrafo 226, no recoge ni acepta en realidad un 

criterio amplio de la teoría del abuso del derecho, y lo que hace es prohibir el 

acto emulativo aunque con un alcance menor que en la doctrina medieval ya 

                                                           
37

Fernández Sessarego: Abuso del derecho, pp. 303. 
38

Fernández Sessarego: Abuso del derecho, pp. 210- 211. 



40 
 

que no es suficiente que exista la intención de dañar, sino que exige que la 

intención dolosa sea la única motivación del acto.39 

 

Fernández replica en relación al comentario realizado por Martin Bernal que 

pone en duda que este dispositivo constituya un verdadero y propio acto 

emulativo, en la medida que el supuesto de la ley no se limita, ni principal ni 

fundamentalmente, a un problema vinculado con el derecho de propiedad 

surgido entre vecinos40. 

 

El artículo 826 del Código Civil alemán en concordancia con el artículo 226, 

prescribe: “El que de un modo contrario a las buenas costumbres causa 

intencionalmente perjuicio a otra persona, estará obligado a su reparación”. El 

fundamento, en este caso, consiste en un atentado intencional pero a la vez, 

contrario a la moral, que es que es la interpretación más frecuente delo que se 

pretende significar con la expresión buenas costumbres.41 

 

Para Martin Bernal, el artículo antes referido, proporciona mucho mayor juego, 

por cuanto obliga a la reparación, al que ejerciendo un derecho subjetivo o una 

simple facultad legal, causa un daño a otro de manera que supone atentado a 

las buenas costumbres, no representando el ejercicio del derecho un acto ilícito 

en sí mismo.42 

 
 
2) Suiza. 

El Código Suizo al cual Fueyo califica de magnífico, en el título preliminar, 

artículo 2ofrece una breve, profunda y temprana consagración del principio del 

abuso del derecho que, al propio tiempo lo presenta como una prolongación 

indebida del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de las obligaciones 

en cuanto contravienen a la buena fe. El artículo 2 dispone que: “Cada uno 

debe ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones según las reglas de la 

buena fe”. Añade que “El abuso manifiesto de un derecho no está protegido por 

la ley”43. 

 

                                                           
39

Martín Bernal: El abuso del derecho, p. 84. 
40

Fernández Sessarego: Abuso del derecho, p. 212 
41

Fernández: Op. cit., pp. 212-213 
42

Martín Bernal: El abuso del derecho, p. 84 
43

FueyoLaneri, Fernando: Instituciones de Derecho Civil Moderno, Editorial Jurídica de Chile. Santiago,1990, p 270 



41 
 

Fernández Sessarego señala que en el Código Civil suizo de 1907 abre una 

nueva etapa en lo que a la normatividad del abuso del derecho se refiere al 

incluir en el artículo recién transcrito una fórmula muy general que ha sido 

recogida, de alguna manera, por muchos códigos civiles posteriores. 

Continúa señalando que la prohibición del abuso en el referido código asume la 

forma de una cláusula general, cuya amplia redacción permite al juez apreciar 

en cada caso y cada circunstancia a fin de que con la ayuda de la doctrina, de 

los antecedentes jurisprudenciales y de su sensibilidad valorativa, determine si 

se encuentra o no frente a un evento que pueda considerarse, según el texto 

de la ley, como abuso manifiesto de un derecho. 

 

Hace referencia además al artículo 1 del Código Civil suizo, esto porque el 

referido artículo concede al juez amplias facultades para integrar lagunas de la 

ley, cuando le otorga la facultad de actuar, en esta hipótesis, como si fuera 

legislador. Esta confianza depositada en el juez suizo permite que su código, 

en contraste con otros, adopte una fórmula flexible en lo que atañe al abuso del 

derecho. Corresponderá al juez, por ello, precisar frente a cada caso, donde 

empieza el abuso de dicho derecho, es decir, la ilicitud que lo caracteriza. Esta 

apreciación judicial se sustenta, en gran medida, en el sentimiento de justicia 

propio de quien cumple la muy noble tarea de resolver conflictos de 

convivencia44. 

 

3) España. 

En el Código Civil español original de 1889 no existía una norma 

genérica de condena al abuso del derecho. Con anterioridad sólo 

existían algunas aisladas disposiciones referidas a materias muy 

concretas, como es el caso del arrendamiento.45 

 

Martín Bernal, en relación a la jurisprudencia española, apunta que ésta podría 

encuadrarse en una evolución que comprende las siguientes fases: La primera 

fase está caracterizada por la inadmisibilidad de la teoría del abuso del derecho 

aplicando estrictamente el principio romano “de quien ejercita un derecho no 

daña a nadie”. En una segunda fase, se produce la admisibilidad indirecta del 

abuso del derecho, a base de relativizar y reducir a sus justos límites la 

                                                           
44

Op Cit.FERNÁNDEZ SESSAREGO: Abuso del derecho, pp. 214-215 
45

Op Cit. FERNÁNDEZ SESSAREGO: Abuso del derecho, pp. 214-215 



42 
 

aplicación que venía haciéndose de la máxima romana antes indicada. En una 

tercera fase se plasma el reconocimiento y admisibilidad directa de los 

fundamentos y sistemática general del abuso del derecho. En la cuarta fase, se 

reiteran, complementan y actualizan los principios básicos del abuso del 

derecho.46Finalmente la quinta fase, comprende todas las sentencias 

inmediatamente anteriores a la promulgación del nuevo texto articulado del 

Título preliminar y que Tomás Ogayar en su discurso de ingreso a la Real 

Academia de Jurisprudencia y Legislación sintetiza en los siguientes términos: 

“1º. El abuso del Derecho es una institución de equidad para la salvaguardia de 

intereses que todavía no alcanzan la protección jurisprudencial (sent. 1 de 

febrero de 1972), 2º. La finalidad de la doctrina del abuso del Derecho es la de 

impedir que el texto literal de la ley pueda ser eficazmente utilizado para 

amparar actos contrarios a la realización de la justicia, o, lo que es igual, que 

frente al contenido ético y al espíritu objetivo de la norma legal no prevalezcan 

las maniobras tendentes a lograr un resultado opuesto al perseguido por ella 

(sent. 12 de mayo de 1972). 3º.El abuso del derecho requiere para su viabilidad 

que la ejecución del derecho entrañe causar un daño, ejercicio abusivo del 

mismo, pero no cuando hay una colisión entre los derechos del dueño y los del 

arrendatario, en cuyo caso la propiedad, al usar de su derecho, no abusa del 

mismo (sent. 16 de febrero de 1974); 4º. Es reiteradísima la doctrina 

jurisprudencial que enseña que el ejercicio de una acción con base de un 

precepto legal a través del procedimiento señalado por la Ley para la 

efectividad de un derecho, cuando media un interés perfectamente lícito y se 

encamina al logro de una pretensión verdaderamente normal, dentro del orden 

jurídico-social establecido, no implica ni puede entenderse como abuso del 

Derecho (sent. de 23 de enero de 1971). 

 

4) Portugal. 
 
Dentro de las disposiciones generales del subtítulo denominado “Del ejercicio y 

tutela delos derechos”, todo comprendido en el Libro Primero del Código de 

Portugal de 1967, “Parte General”, se encuentra el artículo 334. Tiene por 

rótulo: “Abuso del derecho” y dispone: “Es ilegítimo el ejercicio de un derecho 

cuando el titular exceda manifiestamente los límites impuestos por la buena fe, 

por las buenas costumbres o por el fin social y económico de ese derecho.47” 

                                                           
46

Op. CitMartín Bernal, El abuso del derecho, pp. 100-107 
47

OpCitFueyoLaneri. Instituciones de derecho civil moderno. p. 278 



43 
 

 

Fernández Sessarego señala que el texto resuelve la cuestión relativa a la 

naturaleza del abuso del derecho al calificarlo, sin titubeos como un acto ilícito. 

De este modo, a nivel legislativo, se zanja definitivamente toda duda que 

pudiere aún persistir al respecto. El Código Civil de Portugal es así el primer 

código que, de conformidad con un importante sector de la doctrina, establece 

explícitamente la ilegitimidad de un acto abusivo. 

 

Agrega que el código portugués, consagra el criterio objetivo para la 

caracterización del abuso del derecho, al hacer referencia a la finalidad social o 

económica del derecho. Además apunta que a ese planteamiento adosa otro, 

de profunda raíz moral, como es el de la determinación de la buena fe y de las 

buenas costumbres como principios claves para la comprensión del abuso del 

derecho48. 

 

- LA REPRESENTACIÓN. 

La naturaleza o significado jurídico de la representación consiste en que el 

representante celebra en lugar del representado un negocio jurídico para 

éste, el cual es considerado respecto a sus efectos jurídicos, como un 

negocio propio del representado. La celebración de un negocio jurídico para 

otro, con el efecto de que este último, y no el propio agente, llega a ser parte 

en el negocio, constituye el concepto de la representación49. 

 

La representación es definida por Roca Sastre y Puig Brutau como aquella 

institución en cuya virtud una persona, debidamente autorizada o investida de 

poder, otorga un acto jurídico en nombre y por cuenta de otra, recayendo 

sobre esta última los efectos normales consiguientes.50 

 

La representación, en sentido amplio es un hecho jurídico por el cual un 

sujeto realiza un negocio jurídico en lugar de otra persona. En este sentido se 

encuentran dos formas de representación: La directa y la indirecta. En sentido 

restringido, la representación es una forma de sustitución en la actividad 

jurídica por la que una persona ocupa el lugar de otra para realizar un negocio 

                                                           
48

OpCitFernández Sessarego, Abuso del derecho, p.244 
49

LARENZ, Karl. Tratado de Derecho Civil Alemán. Tercera edición. Munich. Edersa, 1974. P. 756  
50ROCA SASTRE, Ramón y PUIG BRUTAU, José. Estudios de Derecho Privado. Revista de Derecho Privado. Madrid. 1948. P. 38  



44 
 

en nombre y por cuenta de ella. Esta definición corresponde sólo a la 

representación directa. 

 

En la representación directa o perfecta el representante declara que obra a 

nombre ajeno, pudiéndose dar dos figuras: Aquella en la que el representante 

declara el nombre de la persona por la cual actúa o que el tercero ya lo sepa. 

Aquí al representante se le denomina representante directo o inmediato. 

 

Hay representación indirecta u oculta, cuando el representante tiene la 

intención de celebrar el negocio en nombre de otro, pero actúa de modo que 

esa voluntad de obrar en nombre de otro no se manifiesta, no coinciden su 

declaración y su voluntad, ya que emite una declaración en el sentido de 

concertar un negocio en nombre propio, cuando en realidad quiere actuar en 

nombre del representado. En este supuesto al representante se le denomina 

representante indirecto o mediato. (O también intermediario, substituto). El 

negocio vale como negocio del representante, no se toma aquí en cuenta la 

ausencia de voluntad de obrar en nombre propio. 

 

Hinostrosa, sintetiza el concepto de representación indirecta señalando que 

por ésta se entiende el obrar por otro pero no se declara el nombre de éste y 

el tercero lo ignora51. 

 

En doctrina encontramos también que la representación puede ser activa y 

pasiva. La activa, se da cuando el representante es quien emite y dirige la 

manifestación de voluntad hacia otro sujeto, quien actúa ostensiblemente en 

nombre del representado haciéndolo saber al tercero. La pasiva, cuando el 

representante recibe una declaración para otro, pues los efectos de ese acto 

voluntario afecta a la esfera jurídica del representado. 

 

Enneccerus Ludwig, expresa al respecto que en la representación se llama 

representante al que emite o recibe por otro (el representado) una declaración 

de voluntad cuyo efecto inmediato debe afectar al representado. Según esto 

se puede distinguir la representación en la emisión (Representación Activa) y 

                                                           
51

HINOSTROSA, Fernando. La Representación. 1era. Edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá – 2008  



45 
 

en la recepción (Representación Pasiva) de las declaraciones de la 

voluntad52. 

 

En la representación activa y pasiva, señala el autor citado, se requieren los 

siguientes requisitos:  

 
En la representación activa: 

a) El representante tiene que realizar el negocio por su propia voluntad, esta 

nota es lo que lo diferencia del nuncio que emite la declaración en concepto 

de ajena, a título de propia del que lo envía (El nuncio dice: X me ordena 

decirle a usted que compra el caballo, mientras que el representante dice: Le 

compro a usted el caballo en nombre de X). Es evidente que el carácter de 

nuncio o de representante no deriva del texto literal de la declaración sino del 

sentido de ésta.  

b) Sólo es representante el que ejecuta el negocio en nombre de otro (aunque 

no es necesario que sea también en su interés), o sea el que declara que el 

negocio debe valer a título de negocio de otro y con ello que el efecto del 

mismo debe afectar inmediatamente al representado. Es indiferente que esta 

libertad de actuar en concepto de representante se declare expresamente o 

resulte de las circunstancias. No es necesario que se indique el nombre del 

representado.  

 

En la representación pasiva:  

a) En la representación pasiva, es representante pasivo aquél a quien se 

emite una declaración para otro, cuyo efecto debe afectar a éste. En este 

caso lo decisivo es la voluntad del declarante, que está dirigida a que la 

declaración se considere emitida al receptor como representante de la otra 

parte. Por el contrario no es importante la voluntad del que la recibe ya que la 

declaración puede llegarle aún sin su voluntad.  

 

La representación por ley, puede presentarse con o sin poder de 

representación; sin embargo en ambos casos los efectos se producen a favor 

y en contra de los representados. A esto debe agregarse que por ley y las 

normas sobre representación del Código Civil ésta institución sólo valen para 

                                                           
52

ENNECCERUS, Ludwig. Derecho Civil. Parte General. Traducción de PÉREZ GONZÁLEZ, Blas y ALGUER, José. Tomo II. Bosh. 

Barcelona. 1950. P. 240 



46 
 

los negocios jurídicos, no para delitos. De los actos ilícitos del representante 

no responde el representado.  

 
La representación crea negocios jurídicos donde existe una distinción entre el 

sujeto que hace la declaración de voluntad y aquel sobre quien recaen los 

efectos de la declaración. La representación se caracteriza por la actuación 

alieno nomine, es decir por cuenta ajena. Representar implica sustituir, para 

realizar determinados negocios jurídicos, sustitución de personas que como 

indica Betti encuentra sus propios límites en la noción de autonomía privada, 

pues la tutela del negocio reconoce justificación en la idea de que cada 

persona es dueña de regir sus asuntos propios asuntos como mejor lo 

considere53.Sostiene el maestro italiano que si se acepta que cualquiera 

pueda influir en los asuntos de otro, la sanción del negocio erraría su 

finalidad, dejaría de ser tutela de la actividad privada. 

 

- EL INTERÉS EN LA REPRESENTACIÓN. 

La representación, incluyendo la legal, es concebida en interés del 

representado. En la representación voluntaria, la exigencia de obrar en interés 

del dominus, que muchos consideran el rasgo distintivo de la figura es 

resaltada en mayor relieve en las definiciones de mandato, que señalan que 

el apoderado asume el deber de obrar por cuenta de aquél, con lo que se 

entiende que el apoderamiento es para obrar para él.  

 

Actualmente se reconoce que la representación, que necesariamente ha de 

atender el interés del dominus, puede darse también en interés del propio 

representante, pero sin prescindir de la presencia y el predominio del interés 

del dominus, o sólo de uno o varios terceros, que se resuelve en la figura de 

contrato a favor de terceros. 

 

El representante está al servicio del interesado, obra para él, su función es la 

de atender, más propiamente, cuidar de sus intereses, y la principal referencia 

para juzgar su desempeño es la de su seguimiento de tal dictado de 

conducta, cuyo desarrollo y concreción hace parte del contenido del negocio 

de gestión54.No es común pensar en una representación en el solo interés del 

representado o incluso de solo un tercero. 

                                                           
53

BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico. Segunda edición. Granada: Comares, 2001, p. 419 
54

ALBADALEJO, Manuel. Derecho Civil. Introducción y Parte General. Tomo I. Segunda edición. Barcelona: Bosch, 1993, p. 381   



47 
 

Respecto a este tema se ha planteado la pregunta que si en el caso de que la 

representación vaya revestida en contrato con arreglo al cual los servicios del 

representante serán remunerados, este sólo interés suyo convierte la figura 

de apoderamiento en interés también de él. Es mayoritaria la respuesta 

negativa, que señala que son los intereses ajenos los que debe defender ante 

todo y no su propio interés en percibir los honorarios. De todos modos ha de 

hacerse hincapié en que la representación obedece al concepto de atención 

de intereses, ante todo del representado, pero eventualmente también de 

terceros o del propio representante, lo que le impone a éste una definición y 

un deslinde de intereses. 

 

- EL PODER 

Para actuar en nombre ajeno y obtener que los efectos del negocio celebrado 

recaigan en la persona por quien se obra, es indispensable contar con un 

poder. Este poder surge en un acto previo denominado apoderamiento. 

El poder de representación puede basarse en una regla de derecho o en una 

ordenación pública, en la constitución de una persona jurídica o en un 

negocio jurídico, esto es, un poder55. El negocio jurídico por el cual se 

confiere un poder de representación se denomina también en la práctica 

española “poder”. 

 

El poder de representación es el fundamento de la eficacia del negocio 

representativo: Constituye un requisito legal de la eficacia de este. Dicho 

poder como se ha señalado puede derivar de la ley, o de esta y su 

puntualización en un acto judicial o administrativo o, en fin de un acto del 

interesado. 

 

El representante, cuyo poder de representación descansa inmediatamente en 

una disposición legal, puede ser calificado de representante legal. 

 

El efecto inmediato de la declaración de voluntad emitida o recibida, en pro y 

en contra del representado, depende de que el representante tuviera poder de 

representación y de que la declaración fuese emitida por él o a él dentro de 

los límites de ese poder de representación. Sin embargo la falta de poder de 

representación puede subsanarse en algunos casos mediante la ratificación. 

                                                           
55

ENNECCERUS, Ludwig. Derecho Civil. Parte General. Traducción de PÉREZ GONZÁLEZ, Blas y ALGUER, José. Tomo II. Bosh. 

Barcelona. 1950. P. 252   



48 
 

En cambio no se protege, en principio, la creencia de la buena fe en el poder 

de representación.56 

 

En síntesis el poder es la facultad de representación otorgada por negocio 

jurídico, que da al apoderado la potestad de producir efectos jurídicos a favor 

a favor y en contra del poderdante, mediante los negocios concluidos a su 

nombre, y por esto cae en este aspecto bajo el concepto de los derechos de 

modificación. Este carácter de potestad resalta con máxima claridad en el 

poder irrevocable, pero se da también en el revocable en tanto no haya sido 

revocado. 

 
El otorgamiento de poder (apoderamiento) tiene íntimo parentesco con el 

consentimiento, y se hace como éste, mediante declaración unilateral 

recepticia. Es la declaración de que los negocios a realizar en nuestro nombre 

por el apoderado o las declaraciones de voluntad que ha de recibir el mismo 

en nuestro nombre, deban surtir efecto inmediato a favor y en contra de 

nosotros, mientras que el consentimiento se refiere a negocios a celebrar en 

nombre propio. 

 

El poder se otorga o bien frente al apoderado (poder interno) o bien frente al 

tercero con relación al cual ha de tener lugar la representación (poder 

externo). 

 

Es la facultad de representación o de celebración negocios jurídicos para otro, 

concedida por voluntad del interesado. Se utiliza en sentido estricto el término 

poder cuando se habla exclusivamente de la facultad de representación 

concedida por voluntad del interesado, mediante negocio jurídico. También se 

utiliza el término para designar el negocio jurídico –apoderamiento- por el que 

el poder se concede y el documento en el que aquél se otorgó. El negocio 

jurídico de concesión u otorgamiento de poder se llama apoderamiento.  

 

La declaración de voluntad del poderdante es una declaración recepticia, sin 

embargo la doctrina no es unánime al señalar en quién es su destinatario: si 

el representante, el tercero para celebrar el negocio con el cual se otorga el 

poder o cualquiera de ellos indistintamente, siendo la posición mayoritaria la 

                                                           
56

OB CIT PAG 244 



49 
 

última tesis. Se denomina apoderamiento interno al conferido frente al 

representante y externo al declarado al tercero.  

 

La doctrina nacional define al poder como un negocio unilateral por medio del 

cual se confiere facultades para actuar en nombre ajeno, y su incidencia se 

realiza, precisamente, en el ámbito externo, en cuanto el apoderado tiene la 

facultad de actuar en sustitución, y como si fuese, el poderdante o el titular de 

los derechos objeto de disposición.  

 

Esta definición se refiere, más que al hecho de que el representante actúe 

directamente para el representado, a que lo hace «en nombre» de éste. Con 

ello se quiere subrayar del poder su aspecto externo y su función informativa 

para que los terceros sepan que contratan con el poderdante. 

 

- EXTENSIÓN Y LÍMITES. 

En cuanto al tiempo, cabe sujetarlos a condición suspensiva, señalando plazo 

desde el cual hayan de surtir sus efectos. Los actos realizados por el 

representante con anterioridad no obligan al representando, ni aun después 

de cumplirse la condición o vencer el plazo, pues el poder no tiene eficacia 

retroactiva, pero pueden ser objeto de ratificación. 

 

En cuanto a los elementos personales, según que el representante venga 

autorizado para contratar con cualquier tercero, o sólo con una persona 

concreta y determinada. La limitación a persona concreta y determinada 

puede desprenderse del contenido del poder o de la forma de su 

otorgamiento. 

 

En cuanto al objeto. Hay dos clases de poderes: Especiales, que se refieren a 

un negocio concreto. Y los Generales, se refieren a cuestiones generales, no 

específicas. 

 

- PODER GENERAL. 

El Código Civil, consagra en el 1er párrafo del Artículo 155º.- "El poder 

general sólo comprende los actos de administración". Del texto del art. 155 se 

deduce que la clasificación del poder en general y especial es en base tanto a 

la extensión de los actos que comprende como a las facultades que se 



50 
 

confieren al representante. Esta clasificación sirve para determinar qué actos 

puede realizar válidamente el representante. 

 
Por las facultades conferidas: El poder general solamente comprende los 

actos de administración ordinaria, o sea los que miran a la conservación o 

incremento del patrimonio del administrado; son actos de "administración 

ordinaria" tanto los de mera custodia y conservación de los bienes como los 

de la gestión de un establecimiento industrial o comercial en la que es 

necesario realizar actos de disposición que tienen por objeto la 

administración. 

El maestro sanmarquino Aníbal Torres Vásquez, señala dos perspectivas del 

poder General, la Primera que: 

“Por su extensión: (…) Poder general es el otorgado para realizar todos los 

actos del representado (todos ellos o con algunas excepciones), salvo 

aquellos para los que la le y exige poder especial.57” 

 

Asimismo, la segunda perspectiva, es: 

Por las facultades conferidas: El poder general solamente comprende los 

actos de administración ordinaria, o sea los que miran a la conservación o 

incremento del patrimonio del administrado; el apoderado general «puede 

ejecutar todos los actos aun de disposición, que tienen por objeto la 

administración» (Baudry Lacantinerie); son actos de administración ordinaria 

tanto los de mera custodia y conservación de los bienes como los de la 

gestión de un establecimiento industrial o comercial en la que es necesario 

realizar actos de disposición que tienen por objeto la administración58. 

 

Estimamos que la idea del maestro sanmarquino citado, es que quien tiene 

poder general está revestido de mayor poder (frente al quien tiene poder 

especial), por así decir, para realizar actos de trascendencia jurídica, y que 

son los más valiosos económicamente y frecuentes en la práctica, como 

disponer bienes inmuebles prediales. Opinión que no compartimos, más allá 

que el propio Aníbal Torres, refiera líneas más arriba de la parte del texto 

citado, que “El poder no es de una determinada clase por el nombre que le 

pongan las partes, sino lo que de su contenido y circunstancias se deriva; por 

                                                           
57

TORRES VASQUEZ, Aníbal. Acto Jurídico. Lima 2001. Editorial Moreno S.A. IDEMSA. p. 363 
58

TORRES VASQUEZ, Aníbal. Ob. Cit. p. 363 



51 
 

cuanto en la práctica, específicamente del área Registral y Notarial, es 

generalizada y está consolidado la idea que el poder para disponer es el 

poder especial, revestido en orden a lo estipulado en el artículo 156°del 

Código civil, y del cual existe abundante jurisprudencia registral. 

 

- PODER ESPECIAL. 

El Código Civil, consagra en el 2º párrafo del Artículo 155º.- "El poder 

especial comprende los actos para los cuales ha sido conferido". Del texto del 

art. 155 se deduce que por su extensión: poder especial es el conferido para 

la realización de uno o más actos especialmente determinados, es decir, el 

poder contiene la designación de los actos que debe realizar el representante. 

 

Poder especial es el otorgado para realizar actos de disposición o gravamen 

del patrimonio del representado, denominados también actos de 

"administración extraordinaria" por los cuales se disminuye o sustituye el 

patrimonio del representado (vender, comprar, dar en pago, permutar, 

suministrar en propiedad, hipotecar, prendar). 

 

El poder no es de una determinada clase por el nombre que le pongan las 

partes, sino lo que de su contenido y circunstancias se deriva. Sucede con 

frecuencia en la práctica que a un poder en el cual el poderdante designa una 

serie de actos que debe realizar su apoderado, se le denomina "poder 

general", cuando en realidad es "especial". Por ejemplo, es especial, aun 

cuando las partes lo denominen general o como se dice "poder amplio y 

general", el poder otorgado para vender o comprar bienes muebles e 

inmuebles, arrendarlos, hipotecarlos, celebrar contratos de cuenta corriente, 

de préstamo. El poder especial se rige por el principio de la literalidad, esto 

es, debe ser otorgado por escrito. Con respecto a la representación judicial, el 

Código Procesal Civil, prescribe: 

"Art. 75º.- Se requiere el otorgamiento de facultades especiales para realizar 

todos los actos de disposición de derechos sustantivos y para demandar, 

reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del proceso y de 

la pretensión, allanarse a la pretensión, conciliar, transigir, someter a arbitraje 

las pretensiones controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la 

representación procesal y para los demás actos que exprese la ley. El 

otorgamiento de facultades especiales se rige por el principio de la literalidad. 



52 
 

No se presume la existencia de facultades especiales no conferidas 

explícitamente". 

 

El Código Civil, establece poder para actos de disposición: "Artículo 156.- 

Para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se 

requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura 

Pública, bajo sanción de nulidad". 
 
Por regla general, el apoderamiento no está sometido a forma ad 

solemnitatem. El apoderamiento puede darse por una declaración expresa o 

tácita. Esto es conforme con el principio de libertad de formas que consagra el 

Código. La forma probatoria y la solemne constituyen la excepción. 

 

En la doctrina nacional, el maestro sanmarquino Aníbal Torres Vásquez, a su 

vez respecto del poder especial señala dos perspectivas, la Primera que: 

 

“P