pág. 1 “FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS” PROGRAMA ACADÉMICO DE DERECHO TRABAJO DE SUFICIENCIA PROFESIONAL MÈTODO-CASO JURÍDICO “TRABAJADOR DE CONFIANZA Y DESPIDO ARBITRARIO EN EL SECTOR PRIVADO; CASACIÓN LABORAL Nº13704-2017-LIMA PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO (a) AUTORES: Sebastian Jiménez Ortiz Rosa Milagros Gómez Herrera SAN JUAN-LORETO-MAYNAS-PERÚ 2020 http://www.ucp.edu.pe/ pág. 2 pág. 3 DEDICATORIA El presente trabajo está dedicado a mis señores padres, gracias a ellos por su apoyo incondicional, por enseñarme buenos ejemplos; gracias por su paciencia. Rosa Gómez. Dedicado a mi familia; mi señora madre, mis dos hijos, mi bella esposa, mis hermanos; con amor para ellos. Sebastian Jiménez. A Dios, siempre, por darnos las fortalezas y mantenernos con vida; por su eterna misericordia. Sebastian y Rosa. pág. 4 AGRADECIMIENTO Agradecemos a nuestros maestros de la UCP, que, con el conocimiento brindado y enseñanzas, permitió el desarrollo del presente Trabajo de Investigación. A nuestras familias por el apoyo moral y económico, que, gracias a ellos, hemos podido llevar adelante el presente Trabajo de Investigación. ¡Gracias totales! pág. 5 pág. 6 pág. 7 pág. 8 INDICE Dedicatoria 2 Agradecimiento 3 Resumen 4-5 Introducción 8-9-10 CAPITULO I Marco Teórico Referencia 11 Antecedentes de la Investigación 11 AL 35 Bases Teóricas 36 Despido 36 Principios del Derecho Laboral 37 Contrato de Trabajo 38 Periodo de Prueba en la Legislación Peruana 39 Definición de Términos Básicos 39-40 Referencias Bibliográficas 41 AL 45 CAPITULO II 2.1. Objetivos: 46 2.1.1. Objetivo General 46 2.1.2. Objetivo Específico 46 2.2. Variables 46 2.2.1. Identificación de las Variables 46 2.3. Supuestos 47 CAPITULO III 3.1. Metodología 48 pág. 9 3.2. Método de Investigación 48 3.3. Muestra 48 3.4. Técnica e Instrumento de Recolección de Datos 48 3.5. Procedimiento de Recolección de Datos 48 3.6. Validez y Confiabilidad del Estudio 49 3.7. Plan de Análisis, Rigor y Ética 49 CAPITULO IV 4.1. Resultados 50-51 CAPITULO V 5.1. Discusión 52-53 CAPITULO VI 6.1. Conclusiones 54 CAPITULO VII 7.1. Recomendaciones 55 7.2. Referencias Bibliográficas 56-60 CAPITULO VIII 8.1. Anexos: 61 ANEXO Nº01: Matriz de Consistencia 62-63 ANEXO Nº02: Casación Laboral 13704 64-76 pág. 10 RESUMEN El presente trabajo de investigación desarrolla un análisis doctrinal y jurídico, sobre la segunda sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, en la Casación Laboral Nº13704-Lima, sobre el Trabajador de Confianza y de Dirección. La presente Investigación lleva como título “Trabajador de Confianza y Despido Arbitrario en el sector Privado; casación laboral Nº13704-2017-Lima”. Se trata del Recurso de Casación interpuesto por la parte demandada SHUONGANG HIERRO PERÚ S.A.A. cuya controversia es la infracción normativa por inaplicación del artículo 43ª del texto único ordenado del decreto legislativo Nº728, ley de productividad y competitividad laboral, aprobada mediante decreto supremo Nº003-97-TR. En la presente casación la sala desarrolla aspectos doctrinarios, jurisprudencia vinculante y la naturaleza legal de los trabajadores de confianza y dirección, que como norma legal está descrito en el artículo 43ª del texto único ordenado del decreto legislativo Nº728. Para el análisis y resolución del presente recurso de casación, la sala tomo en cuenta como precedente vinculante el expediente Nº 03501-2006-PA/TC, en ello se menciona aspectos relevantes referidos al trabajador de confianza y dirección. Como aspecto relevante en la presente casación tenemos que el colegiado considera que un trabajador de confianza tiene particularidades que lo diferencia de los trabajadores comunes. Por otro lado, se toma como referencia al VII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y previsional, donde establece lo siguiente “aquellos trabajadores que ingresaron directamente a un cargo de confianza o de dirección, no le corresponde pago por indemnización por despido arbitrario en caso su empleador les retire la confianza, de tal forma que los trabajadores de confianza o dirección de las entidades públicas que están sujeto a lo descrito en el artículo 43º del Texto Único Ordenado del decreto legislativo Nº728, ley de productividad y competitividad laboral, aprobado por decreto supremo Nº003-97-TR, están reguladas por el marco de las políticas públicas establecidas por la ley Nº28175, por lo que el retiro de la confianza o remoción de dicho cargo no genera indemnización alguna para aquellos trabajadores que fueron designados directamente a un cargo de confianza o dirección, por ello el colegiado superior de segunda instancia incurrió en grave infracción al no tener en cuenta la disposición normativa enunciada (artículo 43º del TUO del decreto legislativo Nº728 ley de productividad y competitividad laboral, aprobada por decreto supremo Nº003-97-TR) y la jurisprudencia emitida por la corte suprema de justicia de la república (VII pleno jurisdiccional supremo en materia laboral), por ello la sala suprema declaro fundado el presente recurso de casación pág. 11 interpuesto por la parte demandada SHOUNGANG HIERRO PERU S.A.A., finalmente casaron la sentencia de vista, declararon infundada la sentencia de segunda instancia, y reformándola, revocaron la apelada que declaro fundada la demanda. Palabras claves: Trabajador de confianza, Trabajador de dirección, despido arbitrario, estabilidad laboral, beneficio convencional, resolución de contrato. pág. 12 INTRODUCCIÓN Título: “CARGO DE CONFIANZA Y DESPIDO ARBITRARIO EN EL SECTOR PRIVADO; CASACIÓN LABORAL N°13704-2017/LIMA” Debemos señalar que el presente trabajo está orientado a analizar la adecuada protección frente al despido arbitrario de los trabajadores de confianza en el sector privado, en este contexto existe una postura doctrinaria y jurisprudencial uniforme a aplicarse cuando a un trabajador que ostenta el cargo de confianza, se le retira la misma. Sin embargo, la (Segunda sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria Corte Suprema de Justicia de la República, 2017), casación laboral N°13704-2017-Lima, sobre el trabajador de confianza y de dirección establece que, los trabajadores que ingresan directamente al empleo con el cargo de confianza, no les corresponde el pago de una indemnización por despido arbitrario, lo que constituye un cambio radical con respecto a su continúo pronunciamiento a favor del pago de la indemnización por despido arbitrario de los trabajadores de confianza. Ante este panorama, se analizará los fundamentos que sustentan esta nueva postura, adoptada por la (Segunda sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria Corte Suprema de Justicia de la República, 2017), casación laboral N°13704-2017-Lima sobre el trabajador de confianza y de dirección. Confrontando con los argumentos que defendían la postura de otorgar la indemnización por despido arbitrario, cuando se le retira la confianza a un trabajador que ingresa directamente al trabajo para ostentar dicho cargo. Luego de analizar el escenario sobre la adecuada protección frente al despido arbitrario de los trabajadores de confianza, se analiza la naturaleza legal del trabajador de confianza en el régimen privado, o si existen aspectos particulares que hagan posible una aplicación diferente a la del sector público. Es importante resaltar que, este análisis se hará bajo la óptica de las doctrinas jurisdiccionales, así como de las normas constitucionales y legales, para poder dar una mayor resolución a la presente controversia. En el planteamiento del problema se describe la controversia relacionado con la infracción normativa por inaplicación del artículo 43° del texto único ordenado del decreto legislativo N°728, ley de productividad y competitividad laboral aprobada por el (Ministerio del Trabajo y Promoción Social, 2010) mediante decreto supremo N°003-97-TR, por ello surgen las siguientes interrogantes: ¿le corresponde a un trabajador de confianza o dirección indemnización por despido arbitrario? ¿Qué relación existe entre el trabajador de confianza y pág. 13 de dirección? ¿Es aplicable el artículo 43° del TUO de la ley 728 para determinar la naturaleza legal de un trabajador de confianza y dirección? Es así que la (Segunda sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria Corte Suprema de Justicia de la República, 2017), mediante la casación laboral N°13704-2017-lima sobre trabajador de confianza y de dirección desarrolla un análisis doctrinario, jurisprudencial y jurídico que tiene como fundamentos teóricos al expediente n°03501-2006-PA/TC, el VII pleno jurisdiccional supremo en materia laboral y el artículo 43° del TUO ley 728 que nos permite analizar la norma jurídica y doctrinal respecto al presente caso Las observaciones fijadas en la presente Casación son importantes porque permitirán el análisis de un precedente vinculante del expediente N°03501-2006-PA/TC, que consiste en cumplir con todas las condiciones del trabajador de confianza o de dirección, siendo fundamental para este objetivo. Por estas razones, que motivan el estudio, se deja establecida como doctrina jurisprudencial vinculante los criterios a tomar en cuenta según la naturaleza jurídica del trabajador de confianza y dirección. El tipo de investigación es descriptivo correlacional, porque nos permitió describir las características, su naturaleza jurídica y se midió el grado de relación entre las variables. En cuanto a las técnicas de recolección de datos, se utilizará sentencias, plenos casatorios y normas laborales para obtener información relevante en el análisis del presente trabajo de investigación casación laboral N°13704-2017-Lima, El objetivo general es realizar un análisis de la Sentencia la segunda sala de derecho constitucional y social transitoria del corte suprema de justicia de la república, casación laboral N°13704-2017-Lima sobre trabajador de confianza y de dirección; mientras que, el objetivo específico es determinar si son suficientes los criterios establecidos por la segunda sala en materia laboral y previsional de la corte suprema de justicia de la República, para su adecuada interpretación al caso concreto. pág. 14 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO 1.1 Antecedentes del estudio Resulta relevante, definir el alcance de protección constitucional del trabajo de confianza frente al despido arbitrario en el sector privado, como antecedentes del presente trabajo de investigación hemos desarrollado diversos análisis Jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, Tribunal Constitucional en Materia Laboral, Tesis de diversos autores y Doctrinas que versan sobre la naturaleza jurídica del trabajador de confianza y su ruptura de la relación laboral en el sector privado sin respetar la experiencia y capacidad depositada en la confianza del trabajador. También se abordarán las características y particularidades del trabajador de confianza, que a continuación se detallan: En primer lugar, analizaremos la Sentencia del (Tribunal Constitucional, 2018) en el Exp. N° 05214-2016-pa/TC Lima, que establece criterio para diferenciar un trabajador de confianza de uno ordinario. En esta sentencia se desarrolla los conceptos de trabajo haciendo mención que el artículo 22 de la Constitución establece lo siguiente: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de la persona”; Mientras su artículo 27 señala: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Por otro lado, El artículo 58 del Decreto Supremo 003-97-TR del (Ministerio del Trabajo y promoción social, 2010) establece expresamente: El contrato temporal por necesidad del mercado es aquel que se celebra entre un empleador y un trabajador con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Este puede ser renovado sucesivamente hasta el término máximo establecido en el artículo 74 de la presente ley. pág. 15 En referencia a lo antes expuesto, se puede decir que, el criterio que señala Sentencia del Tribunal Constitucional es correcto, ya que, explica la importancia del trabajo como deber y derecho fundamental, el cual debe ser protegido por la máxima autoridad que en materia laboral es el tribunal constitucional, así como la organización internacional del trabajo (OIT) que vela por el bienestar y una adecuada protección contra el despido arbitrario, cautelando en todo momento los intereses y derechos irrenunciables del trabajador en el sector privado. En el caso en concreto se tiene que, el demandante alega la vulneración de su derecho al trabajo, pues, pese a la relación laboral a plazo indeterminado que tuvo con su empleador y debido a la desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad, se dispuso su cese alegando que era un trabajador de confianza, sin embargo, es necesario señalar que los cargos de confianza no están determinados por el arbitrio del empleador, sino que, por contrario, responden a las actividades que el trabajador de confianza (entiéndase confianza propiamente dicha o dirección) realice como prestación de sus servicios. En los contratos temporales por necesidades del mercado, deberá constar la causa objetiva que, justifique la contratación temporal. Dicha causa objetiva deberá sustentarse en un incremento temporal imprevisibles del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en lagunas actividades productivas de carácter estacional, de otra forma se menciona que el inciso “d” del artículo 77 del Decreto Supremo 003-97-TR del (Ministerio de Trabajo y Promoción Social, 2010) prescribe que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se desnaturalizan cuando, entre otros supuestos, el trabajador demuestra la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en ese cuerpo legal. Por otro lado, se tiene la sentencia del (Tribunal Constitucional, 2018) recaído en el Exp. N° 02296-2015-pa/TC Cusco, en el cual se analiza la relación del trabajo de confianza y el derecho a la libertad sindical: Al respecto, este Tribunal debe precisar que, si bien la emplazada aduce que el actor era un trabajador de confianza, en la sentencia emitida en el Expediente 0575-2011- PA/TC, se ha establecido lo siguiente: “(…) la realidad de los hechos y la naturaleza de las labores son la que determinan si un cargo es, o no, de confianza o de dirección (…)”. Por tanto, a fin de determinar si un trabajador es de confianza, se deberá analizar el presente caso en función a lo dispuesto en la sentencia emitida en los expedientes 03501-2006-PA/TC y 0575-2011- PA/TC. Siendo así, tenemos que conforme a las funciones que debía realizar el actor en el cargo de catalogador según el documento denominado “descripción del puesto”, presentado por la emplazada (folios 256 a 259), no se trataba de un trabajador de confianza, por lo que pág. 16 no correspondía ser cesado invocándose el retiro de la confianza depositada en un trabajador, sino por una causa justa de despido prevista en la ley. En atención a lo antes expuesto, se puede inferir que, similar es la noción del empleado de confianza asumida por Celso Mendo Rubio, para quien dicho concepto; está referido necesariamente a un campo más escrito que la genérica confianza que debe tener todo empleador frente a sus trabajadores (característico de todo vínculo laboral, pues de lo contrario no se contrataría), ya que, este empleado alcanza una mayor y más directa vinculación con el empleador, goza de su máxima confianza y apenas está sujeto a una limitadísima subordinación […], tiene la representación del empleador, actúa en su nombre haciendo sus veces, tiene poder de dirección y responde por cada uno de dichos actos […] (STC Exp. N° 3501-2006-PA/TC, 15 de marzo del 2017. Asimismo, en la sentencia del (Tribunal Constitucional, 2018) se aprecia que, el actor, no era un trabajador de confianza y se procedió a observar si se vulneró el derecho a la libertad sindical y si el demandante fue víctima de un despido nulo. En tal sentido se puede concluir que, en la sentencia antes expuesta se da a conocer la naturaleza y características propias del trabajo de confianza en el ámbito laboral privado, su protección frente al despido arbitrario y su libertad sindical ante la normativa de la OIT, y demás normas laborales internacionales. También se menciona uno de los principios fundamentales de la libertad sindical, el mismo consiste en que los trabajadores gocen de protección adecuada contra los actos de discriminación antisindical en relación con su empleo, corno despido, descenso de grado, traslado y otras medidas perjudiciales. Así mismo, en la sentencia del (Tribunal Constitucional, 2018) sobre el expediente N° 02296- 2015-PA/TC Cusco, se menciona al artículo 1 del Convenio 98 de la OIT, sobre el derecho de sindicación y negociación colectiva, en la que se dispone lo siguiente: 1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la l ibertad sindical en relación con su empleo. 2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto: a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato, b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las pág. 17 horas de trabajo. Es preciso señalar que, el (Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, 2003) a través del Decreto Supremo 010-2003-TR en su artículo 31 establece que: Están amparados por el fuero sindical: a) Los miembros de los s ind ica tos en formac ión, desde la presentación de la sol ic itud de registro y hasta tres (3) meses después. b) Los miembros de la junta directiva de los sindicatos, federaciones y confederac iones, as í como los de legados de las secciones sindicales. Es as í que la l iber tad s ind ica l se e jerce ba jo la tu te la de las normas internacionales (OIT), concadenados a las distintas leyes y normas laborales en el País. Respecto a la Sentencia del (Tribunal Constitucional, 2007), sobre el expediente N° 03501-2006-PNT, Lima, Ricardo David Chávez Caballero, en que el tribunal desarrolla una serie de definiciones en base a diferentes autores a nivel doctrinal dentro dela relación laboral privada, se tiene que: El autor (Del Buen, 2001), considera que “el trabajo de confianza no es un trabajo especial sino una relación entre el patrón y el trabajador, en razón de las funciones que éste desempeña” (p.14). En rigor, los trabajadores de confianza son trabajadores con un mayor grado de responsabilidad en atención a la tarea que desempeñan y de alguna manera hacen presente el interés del patrón. Similar es la noción de empleado de confianza asumida por Celso Mendo Rubio, c i tado por (Br iones, 2006) , para quien d icho concepto: Está refer ido esencialmente a un campo más estricto, que la genérica confianza que debe tener todo empleador frente a sus trabajadores, ya que, este empleado alcanza una mayor y más directa vinculación con el empleador, goza de su máxima confianza y apenas está sujeto a una limitadísima subordinación, t iene la representación del empleador, actúa en su nombre haciendo sus veces, tiene poder de dirección y responde por cada uno de dichos actos. A su vez, Santiago Barajas Montes de Oca citado por (Alvarado, 2918) define al trabajador de confianza como: La persona que por razón de jerarquía, vinculación, lealtad y naturaleza de la actividad que desarrolla al servicio de una empresa o patrono, adquiere representat ividad y responsabil idad en el desempeño de sus funciones, las mismas que lo ligan de manera íntima al destino de esa empresa o a los intereses particulares de quien lo contrata, en forma tal que sus actos merezcan pág. 18 plena garantía y seguridad, y tenga su comportamiento laboral plena aceptación. Por su parte Mario de la Cueva citado por (Berríos, 2019), considera que, debe hablarse de empleados de confianza cuando está en juego la experiencia de la empresa (...). No es la persona la que determina que una función es de confianza sino la naturaleza misma de la función lo que produce la condición del trabajador. De igual forma francisco de Ferrari citado por (Godenzi, 2019), considera a los trabajadores de confianza: Como aquellos trabajadores que asociados al poder de dirección patronal, se encuentran en capacidad de ejercer las potestades d isc ip l inar ias de las que es t i tu lar e l empleador y t ratan en representación de él con los terceros, de modo tal que los empleados comunes o subal ternos, en e l orden socia l y profes ional , no consideran a las personas que ejercen funciones tan elevadas como formando parte de la clase asalariada, e inclusive piensan que existe entre el empleador y los altos empleados una comunidad de intereses, de tendencia y cultura que los presenta como elementos extraños a la clase trabajadora. Por su parte Montoya Melgar citado por (Godenzi 2019), define a los "altos cargos" como aquellos de "rectoría superior", que consiste en el desempeño de los poderes propios del empleador (no necesariamente de todos) y que versen sobre los objetivos generales de la empresa. En concordancia con Montoya sobre los altos cargos, se puede decir que, estos son direccionados en base a la confianza del trabajador quien lleva consigo el alto compromiso con los objetivos de la empresa, la confianza depositada en él, le otorga un poder aplicable en ciertas áreas o en todas las confidencialidades de la empresa. De otro lado, Santiago Barajas Montes de Oca citado por (Godenzi, 2019) considera que, "el trabajador de confianza se incorpora a la planta de empleados administrativos y se le asignan determinadas funciones, se prescinde de sus servicios cuando estos no son altamente redituables y se les liquida sin ninguna razón o explicación de las causas de tal adopción patronal". El (Tribunal Constitucional, 2007) en el expediente. N°03501-2006-PNIC, estima que un trabajador de confianza tiene características que lo diferencian de los trabajadores "comunes", tales como: a) La conf ianza depositada en él, por parte del empleador; la relación laboral pág. 19 especial del personal de alta dirección se basa en la recíproca confianza de las partes, las cuales acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como fundamento de esta relación laboral especial. b ) R e p r e s e n t a t i v i d a d y r e s p o n s a b i l i d a d e n e l d e s u s funciones; las mismas que lo ligan con el destino de la institución pública, de la empresa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garantía y seguridad. c) Dirección y dependencia; es decir que puede ejercer funciones direct ivas o administrat ivas en nombre del empleador, hacerla partícipe de sus secretos o dejarla En atención a los conceptos doctrinarios y aportes de los distintos autores de la presente sentencia del Tribunal Constitucional, se puede aportar lo siguiente: todo trabajador de confianza es la persona indicada de llevar el cargo de confianza de la empresa, y cuidar los bienes de la empresa como si fueran de su propiedad. Para diferenciar a un trabajador de confianza del sector privado y público se debe señalar el artículo 40° de la Constitución, en la que alude a los trabajadores de confianza del sector público mas no a los trabajadores de confianza del sector privado, puesto que para ser servidor público se ingresa por concurso público, mientras que, para acceder a un cargo de confianza basta que sea designado por el jefe del área, y que se requiera una persona de "confianza" en una institución; el cargo de confianza debe estar previsto en el cuadro de a s i g n a c i ó n d e p e r s o n a l ( C A P ) . A d e m á s , e l a r t í c u l o 4 2 ° d e l a Cons t i t u c i ón es tab lec e q ue l os t r aba j ador es de c on f i anza pueden sindicalizarse, pues estos ostentan una estatua especial dentro de La institución pública, lo cual los obliga a tener un compromiso mayor que los trabajadores ordinarios. Por otro lado, tenemos sentencia del (Tribunal Constitucional. 2019) sobre el expediente N° 00209-2015-PA/TC cusca, sobre un Recurso de agr avio constitucional interpuesto por don Walter Gusmaldo Chirinos Herrera contra la resolución de fecha 24 de noviembre de 2014, en donde el tribunal hace referencia al artículo 1 del convenio 98 de la OIT, sobre el derecho de sindicación y negociación colectiva dispone que: 1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de pág. 20 discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su en 2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto: a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato, b) Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. Sobre la sentencia del precedente, también está referido a la sentencia emitida en el Expediente 04468-2008-ANTC, el (Tribunal Constitucional, 2010) le que, según lo señalado por el Comité de Libertad Sindical de la OIT con relación a la libertad sindical: Uno de los principies fundamentales de la libertad sindical es que los trabajadores gocen de protección adecuada contra los actos de discriminación antisindical en relación con su empleo (..). El Comité ha estimado que tal garantía, en el caso de dirigentes sindicales, es también necesaria para dar cumplimiento al principio fundamental de que las organizaciones de trabajadores han de contar con el derecho de escoger a sus representantes con plena libertad. Dentro del marco de lo antes expuesto, un tema diferente son los criterios adoptados en la presente sentencia en la que debemos resaltar la labor del trabajador de confianza frente a su participación sindical, para ello es necesario mencionar que el artículo 30 del Decreto Supremo 010=2003-TR dispone "El fuero sindical garantiza a determinados trabajadores no ser despedidos ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa, sin justa causa debidamente demostrada o sin su aceptación". Y su artículo 31 del mismo cuerpo legal establece que: "Están amparados por el fuero sindical: a) Los miembros de los sindicatos en formación, desde la presentación de la solicitud de registro y hasta tres (3) meses después. b) Los miembros de la junta directiva de los sindicatos, federaciones y confederaciones, así como los delegados de las secciones sindicales. Por ello uno de los principios fundamentales de la libertad sindical es que los trabajadores gocen de protección adecuada contra los actos de discriminación antisindical en relación con su empleo ya sea en el sector público o privado. En ese mismo sentido, el inciso a) del artículo 29 del Decreto Supremo 003-97- TR prescribe que se considera nulo el despido que tenga por motivo la afiliación a un día la participación en actividades sindicales. Por su parte, el Decreto 10- 2003-IR del (Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, 2003), en su artículo 4, establece que: El Estado, los empleadores y los representantes de uno y otros deberán pág. 21 abstenerse de toda clase de actos que tiendan a coartar, rest r ing ir o menoscabar , en cua lqu ier forma, e l derecho de sindicalización de los trabajadores, y de intervenir en modo alguno en la creación, administración o sostenimiento de las organizaciones sindicales que éstos constituyen. En la Sentencia del (Tribunal Constitucional, 2016) sobre el expediente No 03469-2013- PNTC, Lima, en esta sentencia se presenta recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Ana Elsa Arenas Abad contra la sentencia de fojas 184, de fecha 24 de abril de 2013, expedida por la tercera sala civil de la corte superior de justicia de Lima, que declaró infundada la demanda de amparo de autos. En esta sentencia el (Tribunal Constitucional, 2016) desarrolla conceptos normativos del trabajo y el trabajador de confianza, precisando lo siguiente: El artículo 22 de la Constitución Polít ica del Perú establece lo siguiente: "El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de una persona"; mientras que el artículo 27 de nuestra Carta Magna señala: "La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario". De acuerdo con lo previsto en el artículo 43 del Decreto Supremo 003- 97-TR, TUO del Decreto Legislat ivo 728, son t rabajadores de confianza aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. As imismo, aque l las cuyas op in iones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contr ibuyendo a la formación de las decisiones em presariales. Este Tribunal, en la Sentencia 03501-2006-PA/TC, ha considerado que los trabajadores que asumen un cargo de dirección o de confianza están supeditados a la confiabilidad del empleador en sus funciones. En ese caso, e l re t i ro de la misma puede ser invocado por e l empleador y const i tuye una s i tuac ión espec ia l que ext ingue e l contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los desp idos po r caus a g rave , que s on ob je t i vos . As im ism o, ha establecido que si un trabajador, desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de personal de confianza o dirección, o realiza labores que impl iquen ta l ca l i f icac ión, estará sujeto a la conf ianza del empleador para su estabilidad en el empleo. También es pertinente resaltar que en la Sentencia 00575-2011-PAÍTC se reiteró que un pág. 22 c a r g o d e b e s e r c a l i f i c a d o c o m o d e c o n f i a n z a p o r l a s responsabilidades, obligaciones y relación que mantiene e l trabajador con su empleador; y que, en la realidad de los hechos y la naturaleza de las labores determinan o no de confianza o de dirección. Por tanto, a fin de determinar si la recurrente era una trabajadora de conf ianza, se deberá anal izar el presente caso en función de lo d ispuesto en las Sentencias 03501 -2006-PAJTC y 00575-2011- PNTC, y determinar cuál era la naturaleza del cargo desempeñado, pues a partir de ello se podrá llegar a la conclusión de la existencia o no de un despido arbitrario. En atención a lo antes expuesto, tanto el personal de confianza corno el de dirección están supeditados a la confiabilidad del empleador en sus funciones. En ese caso, el ret iro de la misma puede ser invocado por el empleador y constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjet iva, a diferencia de los despidos por causa grave, que son objet ivos, lo que se evalúa es la conf iabi l idad regido bajo el principio de confianza, el trabajador de confianza es el ente que lleva /a responsabilidad patr imonial de la empresa, le conf idencial idad administrat iva y funcional depos i tados en la conf ianza por e l empleador y en e l caso concre to de es ta resolución se tiene que el cargo de estructural de jefe de división tiene corno función principal: "Apoyar en la implementación y seguimiento de las intervenciones relacionadas a la gestión de Promoción de la Salud que se desarrollan en las redes asistenciales", y como funciones específicas: Participar en la elaboración de documentos técnicos para la Sub-Gerencia de Promoción de la Salud, colaborar con el monitoreo de la implementación de los l ineamientos de objet ivos estratégicos, planes, programas y proyectos de Promoción Salud, apoyar en la formulación y diseño de las actividades masivas de comunicación, materiales educativos/informativos relacionados al cuidado de la salud y el fomento de estilo de vida saludable, preparar informes y elaborar sustentos técnicos so licitados por la Sub Gerencia de Promoción. Por últ imo, analizaremos la sentencia del (Tribunal Constitucional, 2018) del expediente N° 05214-2016-PA/TC Lima, sobre recurso de agravio constitucional interpuesto por don Edgar Raúl Zúñiga Morán contra le resolución de fojas 230, de fecha 14 de abril de 2016, expedida por la cuarta sala civil de la corte superior de pág. 23 justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de autos. En esta sentencia el (Tribunal Constitucional, 2018) explica conceptualmente el trabajo y su adecuada protección contra el despido arbitrario, donde señala lo siguiente: El artículo 22 de la Constitución establece lo siguiente: "el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar socia l y medio de realización de la persona"; mientras su artículo 27 señala: "La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario". E l a r t í c u l o 5 8 d e l D e c r e t o S u p r e m o 0 0 3 - 9 7 - T R e s t a b l e c e expresamente: El contrato temporal por necesidades del mercado es aquel que se celebra entre un empleador y un trabajador con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la act ividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Este puede ser renovado sucesivamente hasta el término máximo establecido en el artículo 74 de la presente ley. En los contratos temporales por necesidades del mercado, deberá constar la causa objetiva que justifique la contratación temporal. Dicha causa objet iva deberá sustentarse en un incremento temporales imprevis ib les del r i tmo normal de la act iv idad product iva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se p roducen en a lgunas ac t i v i dades p roduc t i vas de c a rác te r estacional. Mientras que el inciso "d" del artículo 77 del Decreto Supremo 003- 97-TR prescribe que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se desna tu ra l i zan cuando , en t re o t ros supues tos , e l t r aba jador demuest ra la ex is tenc ia de s imu lac ión o f raude a las normas establecidas en ese cuerpo legal. Al respecto de esta sentencia, se p lantea e l s iguiente anál is is: e l t r ibunal const itucional ha dejado claro la relación a las remuneraciones dejadas de percibir, asimismo ha establecido que, atendiendo a la naturaleza rest itutoria del proceso de amparo, dicha pretensión debe desestimarse por lo que se ha resulto declarar fundada en parte la demanda en lo que respecta a la afectación del Derecho al trabajo; en consecuencia, declarar Nulo el despido del demandante. Por otro lado, se abordará la jur isprudencia respecto a la Corte Suprema de Justicia de la Republica, mediante el análisis en materia laboral, así como las pág. 24 diversas casaciones para explicar a modo conceptual, normativo y doctr inal sobre trabajador de confianza y de dirección, en ello tenemos lo siguiente: En la (Segunda sala de Derecho Consti tucional y Social Transitor ia Corte Suprema de Justicia de la República, 2019), la casación laboral N° 14758=2017 Lambayeque, Nul idad de despido proceso abreviado En esta casación se señala la evolución legislativa de la noción de cargo de dirección y de confianza: El tema de los trabajadores de confianza al servicio de un empleador particular originalmente estuvo restringido al caso de los gerentes a que se refería la Ley de Sociedades Mercantiles N° 16123, sustituida posteriormente por el Texto único Ordenado de la Ley General de Sociedades, aprobado por Decreto Supremo N° 003-85- JIJS, a su vez reemp lazada por la v igente Ley N° 26887, Ley Genera l de Sociedades. Distinto fue el caso en el régimen laboral público donde sí existió una detallada normatividad sobre cargos de confianza. En el ámbito del Derecho Laboral el régimen de los trabajadores de confianza recién va a ser objeto de una adecuada regulación por el artículo 15' de la Ley N° 24514, el cual establecía que los cargos de confianza solo podrían ser desempeñados por trabajadores empleados. Con la promulgación en 1991 del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Fomento del Empleo, se establecieron por primera vez diferencias entre los trabajadores de d i recc ión y los t raba jadores de conf ianza. Las pos ter io res modif icaciones que ha sufrido esta norma han mantenido esta diferencia, la que actualmente se encuentra en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003- 97- TR. En atención a lo antes expuesto, se considera que se afecta a las normas jurídicas en que incurre el Colegiado Superior al emitir una resolución, originando con ello, que la parte que se considere afectada por la misma pueda interponer el respectivo recurso de casación, Respecto de los alcances del concepto de infracción normativa, quedan comprendidas en el mismo las causales que anteriormente contemplaba el artículo 56° de la antigua Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 26636, relativas a interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación de una norma de derecho material, aunque la Ley N° 29497 incluye además a las normas de pág. 25 carácter adjetivo. También la presente casación hace algunas precisiones respecto al concepto de trabajador de confianza: Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directa con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales, o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. (Segunda sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria Corte Suprema de Justicia de la República, 2019) Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contr ibuyendo a la formación de las decisiones empresariales. Son personas que prestan servicios en íntima relación con los de dirección; pueden tener acceso a documentación e información confidencial y reservada; pueden presentar informes esenciales o estratégicos para el desarrollo de la act ividad empresarial. Por ejemplo, los abogados, contadores, auditores que no ocupan cargos de dirección (en concreto, los abogados del área legal que laboran bajo la dirección del jefe del área que es un personal de dirección), los asistentes de los directores, etc., también ingresan en esta categoría, (Segunda sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria Corte Suprema de Justicia de la República, 2019) Al respecto, el Tribunal Constitucional en el considerando de la sentencia emitida en el Expediente N° 1042-2007-PAÍTC ha establecido la designación en un cargo de confianza es una acción administrativa por el cual una persona asume cargos de responsabilidad directa o de confianza con carácter temporal que no conlleva la estabilidad laboral. En el presente caso, el recurrente tenía pleno conocimiento que el cargo al que fue designado mediante Resolución N° 018-06-GRA/PRES, de fecha 18 de enero de 2006, que corre a fojas 29, era de confianza; en consecuencia, no ha existido despido arbitrario sino conclusión de la referida designación. Es decir que, para el Tribunal Constitucional, el retiro de confianza del empleador no supone un despido arbitrario. Al igual que la casación precedente tenemos que, (Segunda sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria C o r t e S u p r e m a d e J u s t i c i a d e l a r e p ú b l i c a , 2016) en la CAS. N.° 18450-2015 LIMA, que trata sobre reposición por despido encausado y otros. PROCESO ORDINARIO - NLPT. Se desarrolla aspectos sobre la constitución y régimen jurídico de los trabajadores de confianza tornando a las siguientes consideraciones: pág. 26 Constitución y Régimen Jurídico de los trabajadores de confianza: El artículo 20 incisos 14 y 15 de la Constitución Política del Perú señala, respectivamente, que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público, y que toda persona tiene derecho a trabajar libremente con sujeción a la ley. De la misma forma, la Constitución (artículo 27°) establece un mandato constitucional de protección frente al despido arbitrario. 2.2 Los trabajadores comunes gozan del derecho de acceder a un puesto de trabajo, tienen estabilidad en su trabajo y no pueden ser despedidos arbitrariamente. (SIC 0206-2005-AAITC). Mientras que los que asumen un cargo de confianza están supeditados a la "confianza", valga la redundancia, del empleador. En este caso, el retiro de la misma es invocado por el empleador y constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos. 2.3 En referencia a ello, el artículo 40" de nuestra Constitución alude a los trabajadores de confianza del sector público mas no a los trabajadores de confianza del sector privado, puesto que para ser servidor público se ingresa por concurso público, mientras que para acceder a un cargo de confianza basta que sea designado por el jefe del área, y que se requiera una persona de "confianza" en una institución; si bien el cargo de confianza debe estar previsto en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP). Además, el artículo 42° de la Constitución establece que los trabajadores de confianza no pueden sindicalizarse, pues estos ostentan un estatus especial dentro de la institución pública, lo cual los obliga a tener un compromiso mayor que los trabajadores ordinarios, Tercero: Definición de trabajador de confianza 3,1 En nuestro país el tema de los trabajadores de confianza al servicio de un empleador particular originalmente estuvo restringido al caso de los gerentes a que se refería la Ley de sociedades Mercantes N° 16123, sustituida posteriormente por el Texto Único Ordenado de la Ley General de Sociedades aprobado por Decreto Supremo N° 003-, 85-JUS4. 3.2 Recién por Ley N° 24514, artículo quince, se regula lo referente a los trabajadores de confianza en el ámbito privado, estableciendo que sólo podrán ser desempeñados dichos cargos por empleados. Es en virtud del Decreto Legislativo N° 728, en cuyo artículo 43° de su Texto único Ordenado, aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR, que se establece "[...] Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. En opinión de los autores, se puede señalar que aquellos cuyas opiniones o informes pág. 27 son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales [...]. El Tribunal Constitucional, con el apoyo de la doctr ina especializada, ha considerado que un trabajador de confianza tiene particularidades qu e lo diferencian de los trabajadores "comunes", tales como: a) La confianza depositada en él, por parte del empleador; la relación laboral especial del personal de alta dirección se basa en la recíproca confianza de las partes, las cuales acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como fundamento de esta relación laboral especial. Representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones; las mismas que lo ligan con el destino de la institución pública, de la empresa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garantía y seguridad. c) Dirección y dependencia; es decir que puede ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador, hacerla participe de sus secretos o dejarla que ejecute actos de dirección, administración o fiscalización de la misma manera que el sujeto principal. d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de confianza. La naturaleza misma de la función es lo que determina la condición laborar del trabajador. e) impedimento de afiliación sindical conforme al artículo 42° de la Constitución para los servidores públicos con cargos de dirección o de confianza. (Inciso b) del artículo 120 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR). Ante lo argumentado precedentemente, se considera que el análisis jurídico sobre trabajador de confianza, resumimos que el trabajo de confianza no es un trabajo especial, sino una relación especial entre el patrón y e l trabajador, pero un trabajador de confianza puede ser menor, mujer, artista, deportista, piloto y desempeñar cualquier otra actividad, Como indica Cabanellas, la doctrina, la legislac ión y la jur isprudencia d iscrepan o vaci lan acerca de la naturaleza autónoma o subordinada que debe asignarse al trabajo de los altos empleados, con la exclusión consiguiente de la esfera laboral y política laboral típica. En la casación N.° 18450-2015 LIMA, se t iene que e l TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo establece que los trabajadores de dirección y de conf ianza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organización sindical lo permita. f ) La pérdida de pág. 28 conf ianza que invoca e l empleador const i tuye una s ituac ión especia l que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, ésta en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no se r as í , y a l haber rea l i zado labores comunes u o rd ina r ias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del derecho (artículo 103° de la Const i tución), salvo que haya comet ido una causal objet iva de despido indicada por ley. g) El periodo de prueba puede tener una mayor extensión, pues esta se puede extender hasta por 6 meses, incluyendo el periodo inicial de 3 meses para el personal de confianza y en caso ser personal de dirección este puede ser extendido hasta por un (1) año, en ambos casos la ampliación debe constar por escrito en el contrato de trabajo celebrado con el personal de dirección o de confianza. h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el artículo 5 del Decreto Supremo N°007-2002-TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horar io y Trabajo en Sobret iempo, establece que el personal de dirección se encuentra excluido de la jornada máxima legal, De igual forma no están sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en d régimen laboral de la actividad privada, conforme al Decreto Supremo N° 001- 2006-TR en su artículo 1 último párrafo. i) No tienen derecho a una indemnización vacacional. El Decreto Supremo b.1° 012-92-TR, en su artículo 24, establece: 'La indemnización por falta de descanso vacacional a que se refiere el inciso c) del artículo 23° del Decreto Legislativo N° 713, no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional. En ningún caso la indemnización incluye a la bonificación por tiempo de servicios”. 3.3 Nuestra legislación laboral ha regulado la categoría de trabajador de confianza, haciendo una distinción entre personal de dirección y personal de confianza. En ese sentido, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Legislativo N° 728, cuyo Texto Único Ordenado fuera aprobado por Decreto supremo N° 003- 97-TR (en adelante LPCL) en su artículo 43° establece que personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o terceros, o que lo sustituye, o comparte con aquel las funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de actividad empresarial. Casación Laboral N° 24222-2017 Lima Norte de la (Segunda sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria Corte Suprema de Justicia de la República, 2019) sobre la reposición laboral, interpuesto por la parte demandada, Banco Azteca del Perú Sociedad Anónima. La Constitución Política del Perú en los incisos 14 y 15 del artículo 2°, precisa que toda pág. 29 persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público, y que toda persona tiene derecho a trabajar libremente con sujeción a la ley; asimismo, el artículo 27° de la Carta Fundamental, refiere que se cuenta con una adecuada de protección contra el despido arbitrario. En cuanto al régimen de trabajadores es preciso traer a colación que los trabajadores comunes gozan del derecho de acceder a un puesto de trabajo, tienen estabilidad en su trabajo y no pueden ser despedidos arbitrariamente, como lo ha establecido el tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el exped iente número 0206 -2005-AA/TC, s in embargo, se ref ie re que los trabajadores que asumen un cargo de confianza se encuentran supeditados a la “confianza” del empleador, siendo que el retiro de aquella cuando es invocada por el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo, al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos. (Expediente número 0206-2005-ANTC) Quinto: El artículo 40° de la Constitución Política del Perú hace referencia a los trabajadores de conf ianza del sector público y no así a los trabajadores de confianza del sector privado, puesto que para ser servidor público se ingresa por concurso público, mientras que para acceder a un cargo de confianza basta que sea des ignado por e l á rea respect i va y que se requ iera una persona de "confianza" en una institución, sin perjuicio de ello, conviene acotar que el cargo de confianza debe encontrarse previsto en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP), prec isando además que los t rabajadores de conf ianza no pueden sindical izarse, en la medida que ostentan un estado especial dentro de la inst itución pública, lo cual los ob liga a tener un compromiso mayor que los t rabajadores ord inar ios, conforme se prevé en e l ar t ícu lo 42 0 de la Carta Fundamental . En nuestro país el tema de los trabajadores de conf ianza al servicio de un empleador particular, originalmente estuvo restringido al caso de los Gerentes a que se refería la Ley de Sociedades Mercant i les número 16123, sust i tuida posteriormente por el Texto Único Ordenado de la Ley General de Sociedades, aprobado por Decreto Supremo número 003-85-JUS1. En tal sentido, se considera que el trabajo de confianza no es un trabajo especial, s ino una re lac ión especia l entre e l pat rón y e l t rabajador en razón de las funciones que este desempeña. […] En rigor, los trabajadores de confianza son pág. 30 trabajadores con un mayor grado de responsabilidad en atención a la tarea que desempeñan y que de alguna manera hacen presente el interés del patrón […] (STC Exp. N°3501-2006-PA/TC, 15 de marzo del 2007). Posteriormente con el artículo 15° de la Ley número 24514, se reguló lo referente a los trabajadores de confianza en el ámbito privado, estableciendo que sólo podrán ser desempeñados dichos cargos por empleados . El artículo 43° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR, establece lo siguiente: Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente número 03501-2006- AAJTC, ha preciso en el fundamento décimo primero lo siguiente: "a) La confianza depositada en él, por parte del empleador; la relación laboral especial del personal de alta dirección se basa en la reciproca confianza de las partes, las cuales acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como fundamento de esta relación laboral especial. b) Representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones; las mismas que lo ligan con el destino de la institución pública, de la empresa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garantía y seguridad. c) Dirección y dependencia; es decir que puede ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador, hacerla participe de sus secretos o dejarla que ejecute actos de dirección, administración o fiscalización de la misma manera que el sujeto principal. d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de confianza. La naturaleza misma de la función es lo que determina la condición laboral del trabajador. e) Impedimento de afiliación sindical, conforme al artículo 42° de la Constitución para pág. 31 los servidores públicos con cargos de dirección o de confianza. El inciso b) del artículo 12° del Decreto Supremo N° 010 -2003-TR TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo establece que los trabajadores de dirección y de confianza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organización sindical lo permita. f) La pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo, a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, ésta en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes u ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del derecho (artículo 103° de la Constitución), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley. g) El periodo de prueba puede tener una mayor extensión, pues esta se puede extender hasta por 6 meses, incluyendo el periodo inicial de 3 meses para el personal de confianza y en caso ser personal de dirección este puede ser extendido hasta por un (1) año, en ambos casos la ampliación debe constar por escrito en el contrato de trabajo celebrado con el personal de dirección o de confianza, h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el artículo 5 del Decreto Supremo N° 007-2002-TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, establece que el personal de dirección se encuentra excluido de la jornada máxima legal. De igual forma no están sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada, conforme al Decreto Supremo N° 004-2008-TR en su artículo 1 último párrafo. i) No tienen derecho a una indemnización vacacional. En concordancia con lo antes expuesto, hay una relación entre las sentencias del TC respecto a esta casación, ya que define las características del trabajador de confianza y de dirección y su régimen jurídico, se puede decir entonces respecto a un trabajador de dirección, resulta más sencillo identificar a este tipo de trabajadores, en tanto estos ocupan un puesto jerárquico y sus cargos están en las posiciones altas de los organigramas, en cambio, resulta complicado identificar a un trabajador de confianza que, aun riendo tal, se encuentra en un posición en la cual tiene un contacto pág. 32 directo con personal jerárquico y cuyas opiniones o trabajo influencia de manera directa la toma de decisiones empresariales. Por esta razón, consideramos que una de las dificultades en la práctica consiste en poder identificar, en la realidad, si es que estamos ante un trabajador que efectivamente se desempeña bajo un cargo de confianza. También se tiene que, el Vil Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional. La protección frente al despido arbitrario para los trabajadores de confianza y dirección a propósito del VII Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional, el autor escribe sobre la tutela resarcitoria de los trabajadores dirección y de confianza del sector privada. Este pleno jurisdiccional en Materia Laboral dio con fecha 01 de setiembre de 2018, se publicó, en el Diario Oficial El Peruano, las conclusiones del VII Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional. En dicha oportunidad, se acordó, entre otros puntos, que los trabajadores dirección y de confianza del sector privado, calificados de esa artera desde el inicio del vínculo laboral, no tienen tutela resarcitoria cuando son cesados por retiro de confianza; esto es, no les corresponde el pago de una indemnización por despido arbitrario cuando su cese se haya producido a consecuencia de la pérdida de confianza por parte del empleador. Asimismo, en dicho Pleno, se concluyó que los trabajadores, que ingresaron a un cargo en el que efectuaban labores ordinarias o "comunes" y accedieron o fueron promovidos posteriormente a un cargo de confianza o dirección, les corresponde el pago de una indemnización por despido arbitrario únicamente cuando: (i) su empleador les impida reincorporarse a su puesto de trabajo anterior o (ii) el trabajador no desea ser reincorporado al puesto anterior. Del Pleno se desprende que, en ningún caso, el trabajador que ocupó siempre un cargo de confianza o de dirección o que fue promovido a uno, tendrá derecho a ser repuesto en el mismo cargo calificado como de confianza o de dirección. Ahora bien, este tema aún sigue siendo una cuestión controversial, precisamente porque nuestro ordenamiento jurídico solo se limita a definir a dicha categoría de trabajadores y señalar el procedimiento que el empleador debe seguir para la calificación de los cargos que ocuparán dichas personas, pero no establece la forma de protección contra el despido por el retiro de confianza para esta clase de trabajadores. Por tal razón, diversos han sido los pronunciamientos judiciales a favor y en contra de establecer un mecanismo adecuado de protección cuando se produzca el despido no justificado de dichos trabajadores. Finalmente, respecto al pleno Jurisdiccional en Materia Laboral que la normativa laboral nos provee de un marco regulatorio que, aunque escueto, puede ser útil para ayudar en la identif icación de un puesto de trabajo como personal de dirección o pág. 33 trabajador de confianza. Al respecto, el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [en adelante, LPCL] señala lo siguiente: Artículo 43 de la LPCL. - "Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquellas funciones de adminis t rac ión y cont ro l o de cuya act iv idad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de d irección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales". Para (Moren, 2017) en su tesis desarrollada con el título la protección frente al despido arbitrario del trabajador de confianza en el sector público y privado, desarrolla diversos criterios respecto a Regulación del trabajador de confianza tanto el trabajador de confianza así corno el trabajador de dirección, son supuestos particulares diferentes a la de los trabajadores comunes, y esa diferencia se sustenta no en la capacidad ni características particulares que puedan ostentar individualmente, sino al cargo propiamente que ocupan. En ese aspecto, tenemos que el artículo 43° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobada por Decreto Supremo 003-97-TR, define a cada uno de estos dos trabajadores, señalando que el personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquellas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. También añade como característica de los trabajadores de conf ianza a aque l los cuyas opin iones o in formes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales. Respecto al trabajador de confianza, se considera que son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Las coincidencias con (Moren, 201) respecto a la característica del cargo de confianza, el mismo que se encuentra regulada en el artículo 43° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, teniendo como particularidad que estos trabajadores tienen pág. 34 contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. También debemos resaltar que la característica de los trabajadores de confianza se extiende a aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contr ibuyendo a la formación de las decisiones empresariales. Estas características no son las mismas establecidas en la Ley de Estabilidad en el Trabajo derogada, la cual sólo concebía al trabajador de confianza con las características que, con la actual ley, se describe al trabajador de Dirección. Asimismo, se considera que, el despido del trabajador está fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización, Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar está en juic io, el trabajador t iene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. Por otra parte, (Rivera, 2017), en la tesis titulada “La vulneración de los derechos laborales por parte tribunal constitucional en aplicación del precedente vinculante del expediente N° 5057-2013-ANTC-caso Huatuco", fue una investigación de carácter descriptivo correlacional porque estudia los diversos Principios del Derecho Laboral y Procesal Laboral. El derecho del trabajo, se encuentra en constante formación, los principios constituyen el armazón fundamental de la disciplina, que se mantienen firme y sólida, pese a la variación, fugacidad y profusión de normas. De igual modo creernos que el personal de confianza debe tener una relación profesional estrecha que le permita, debido a este vínculo, tener acceso a información que un trabajador común no tiene. Igualmente, esta característica se conecta con la posibilidad de influir inclusive en las decisiones empresariales. Ello a raíz del estrecho vínculo que tiene con el empleador. A diferencia de (Rivera, 2017), se cree que la importancia de los principios del derecho al trabajo reside en la función fundamental que ellos juegan, son postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a distintos criterios que pueden darse en otras ramas del Derecho. pág. 35 Conforme lo señala (Arévalo, 2017), en la investigación denominada "La indemnización a un trabajador por daños y perjuicios dentro del periodo de prueba" –Casación Laboral N° 7095-2014-Lima-2017", en la que desarrolla diversas definiciones teóricas del derecho al trabajo: En la que se considera que, la Remuneración es uno de los pr incipales elementos de la relación laboral o del contrato de trabajo, entendida también como la retribución correspondiente al trabajador por los servicios presta-dos. Además de constituir un elemento esencial en la relación de trabajo, es un derecho fundamental que se encuentra reconocida en la Constitución en su artículo 24 el cual prescribe: "El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual...". 1 .2 Bases Teór icas 1 .2 .1 Despido E l desp ido según e l a r t ícu lo 16 de l tex to Ún ico Ordenado de l Decre to Leg is la t i voN°728, Ley Product i v idad y Compet i t i v idad Labora l aprobado por e l (Ministerio del Trabajo y Promoción Social, 2010) se entiende, como la extinción de la relación laboral, siendo las principales causas: El fallecimiento del trabajador o del empleador sí es persona natural; b) La renuncia o retiro voluntario del trabajador; c) La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad; d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador; e) La invalidez absoluta permanente; f) La jubilación; g) El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley; h) La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por la presente Ley. Asimismo, en el artículo 162 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por el (Ministerio, del Trabajo y Promoción Social, 2010) se señala que, el despido debe ser notificado al trabajador mediante una carta, que debe indicar el motivo y la fecha del cese. Si el trabajador se niega a recibirla le es remitida por intermedio de notario o de Juez de Paz, o de la policía a falta de aquellos. pág. 36 La (Organización Internacional del Trabajo, 1982) en el artículo 4 del Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo sostiene que, “no se podrán término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa just if icada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio". En el Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo de la (Organización Internacional del Trabajo, 1982), se explica que, no son motivo de justificación de la terminación de la relación de trabajo los siguientes: • La af iliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo; • Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; • Presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes; • La raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la región, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen social; • La ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad. 1.2 Principios del Derecho Laboral Los p r i nc i p i os d e l de r ec h o s eg ún ( Pu en t e , 201 5 ) s e en t i ende c om o l a g a r an t ía de la estabilidad y funcionabilidad del sistema jurídico. Los principios constituyen la reserva segura e inagotable de respuesta que permite salvar las dudas, vacíos o identificaciones que fluyen a veces; en le aplicación de la ley. Asimismo, (Puente, 2015) señala que, los principios informan, interpretan; y prescriben. La (Academia de la Magistratura, 2017) presento una Guía sobre le actuación de la Nueva Ley Procesal del Trabajo en la cual presenta los siguientes principios del derecho laboral: Inmediación: El juez debe tener contacto directo e inmediato con los sujetos (partes y terceros) y objetos del proceso (documentos, pruebas, etc.), ya que, de esta manera, adquiere mayores y mejores elementos de convicción. Las audiencias y la actuación de medios probatorios pág. 37 en los cuales el juez no esté presente serán sancionadas con la nulidad. Oralidad: Coexiste con el sistema escrito, pero predomina sobre éste. Se evidencia en la realización de las audiencias, pues se basan en un debate oral entre las partes. Concentración: En el proceso ordinar io laboral, la audiencia de juzgamiento concentra las etapas de confrontación de posiciones, actuación probatoria, alegatos y sentencia. En el proceso abreviado laboral ; la audiencia única concentra las etapas de conci l iación, Confrontación de posiciones, actuación probatoria, alegatos y sentencia. Celeridad: Se reduce los plazos de duración de los procesos laborales. Se estructura otras formas de conclusión de los procesos como conciliación, allanamiento, abandono. Economía Procesal: Se reduce el número de actos procesales y el intervalo de tiempo entre estos. Vinculado a los principios de concentración y celeridad procesal. Veracidad: Con este objetivo se exige a las partes de desenvolverse dentro del proceso con buena fe, y lealtad. 1.2.3 Contrato de Trabajo El (Ministerio de Trabajo y Promoción del empleo , 2010) en el análisis sobre el alcances del contenido básico de la regulación legal del contrato individual de trabajo, explica los contratos de trabajo a plazo indeterminado o indefinido, son aquellos que tiene una fecha de inicio sin embargo la fecha de culminación no está definida, puede celebrarse en forma verbal o escrita y no se exige su registro ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, por ende basta que al trabajador se le incluya en planillas y se le otorguen sus respectivas boletas de pagos para que se le considere como contratado a plazo indeterminado. El (Ministerio de Trabajo y Promoción del empleo 2010) también sostiene que, los contratos de t rabajo sujetos a modalidad, son aquel los que t ienen p rees tab lec idos la f echo de in i c io y c u lm inac ión , deben necesariamente por escrito y obligatoriamente deben r egistrarse ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, dentro de los 15 días naturales de su celebración, la legislación laboral reconoce 9 modalidades básicas de contratación sujetas a modalidad que a continuación se mencionan: Contrato por inicio o incremento de actividad, contrato por necesidad de pág. 38 mercado, contrato por reconversión empresar ial , contrato ocasional, contrato de suplencia contrato de emergencia, contrato por obra determinada o servicio específico, contrato intermitente, contrato de temporada. 1.2.4 Periodo de prueba en la legislación peruana El Periodo de se prueba según lo explica (Guerrero, 2012) tiene un plazo fijo, y en cuyo término, el trabajador alcanza la protección contra el despido arbitrario. El periodo de prueba, también se entiende, como el plazo en el cual el empleador o el trabajador pueden extinguir el vínculo laboral, en cualquier momento sin que e l lo incur r i r en responsab i l i dad a lguna. Según (Guer rero , 2012) , e l período de prueba permitirá al empleador tener la certeza de que el trabajador que contrate resultará apto para el servicio por el cual está siendo contratado. Por otro lado, le permit irá al trabajador conocer las tareas que deberá desempeñar, de manera que podrá advertir si se siente capaz de efectuaría y, si por el trabajo realizado le conviene la remuneración acordada. Por otro lado, sobre e: peludo de prueba cd (Ministerio de Trabajo y Promoción Social) sostiene en el Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo que, en caso de suspensión del contrato de trabajo o reingreso del trabajador, se suman los períodos laborados en cada oportunidad hasta completar el período de prueba establecido por la Ley. Dicha acumulación no aplica en caso que el reingreso se haya producido a puesto notoria y cualitativamente distinto al ocupado previamente, o que se produzca transcurridos tres (3) años de producido el cese. Asimismo, el (Ministerio de Trabajo y Promoción Social) señala que, el exceso del período de prueba que se pactará superando las seis meses o el año, en el caso de trabajadores calificados o de confianza. Respectivamente, no surtirá efecto legal alguno. pág. 39 1.3 Definición de términos básicos Buena Fe: Del latín bonus, es un adjetivo que señala aquello que posee bondad y que resulta encantador, atractivo, apetitoso o conveniente. (Arévalo, 2017) Contrato de trabajo: Acuerdo legalmente vinculante entre un empleador y un trabajador que establece los términos y condiciones de empleo, incluidos los derechos y obligaciones resultantes con respecto a cada una de las partes. (Organización internacional del Trabajo, 2020) Despido Justificado: el despido será justif icado cuando exista alguna causa contemplada en la ley relacionada con la capacidad o conducta del trabajador. (Ministerio de Trabajo y promoción del Empleo) Despido arbitrario: Cuando no existe un motivo justif icado, es decir, una causa prevista en la ley que fundamente el despido. (Ministerio de Trabajo y promoción del Empleo). Indemnización: Compensación económica destinada a reparar, garantizando su indemnidad, al afectado por la privación (expropiación) de un bien o derecho, por un perjuicio provocado por un tercero, o por un gasto que ha incurrido por razón ajena a su voluntad. (Real Academia Española, 2020) Personal de Confianza: Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industr iales, comerciales o profesionales y, en general , a in formac ión de carácter reservado. Asimismo, aquel los cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales. (Ministerio del Trabajo y Promoción Social, 2010) Personal de Dirección: es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquellas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. (Ministerio del Trabajo y Promoción Social, 2010) Recurso de Casación: Es un recurso extraordinario que tiene por objeto anular una sentencia judicial que contiene una incorrecta interpretación o aplicación de la Ley o apartamiento de un precedente vinculante. (Gano, 2016). pág. 40 CAPITULO II 2.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA 2.2.1. PROBLEMA GENERAL ¿La CASACIÓN LABORAL N°13704-2017/LIMA, sobre trabajador de confianza y despido arbitrario establece de manera doctrinal y Jurisprudencial las características del cargo de confianza frente al despido arbitrario? 2.2.2. PROBLEMA ESPECÍFICO ¿Se puede despedir a un trabajador de confianza en el sector privado? ¿Se considera como despido arbitrario retirar el cargo de confianza de un trabajador en sector privado? ¿Existe indemnización por despido arbitrario para un trabajador de confianza? 2.2. OBJETIVOS 2.2.1. OBJETIVO GENERAL Analizar de la Sentencia la segunda sala de derecho constitucional y social transitoria de la corte suprema de justicia de la república, casación laboral N°13704-2017-Lima sobre trabajador de confianza y de dirección frente al despido arbitrario. 2.2.2. OBJETIVO ESPECÍFICO Determinar si son suficientes los criterios establecidos por la segunda sala en materia laboral y previsional de la corte suprema de justicia de la República, para su adecuada interpretación al caso concreto sobre trabajador de confianza frente al despido arbitrario. Explicar la normativa legal de trabajador de confianza y dirección frente al despido arbitrario en el sector privado. 2.3. VARIABLES - Variable Independiente Despido Arbitrario en el sector Privado. - Variable Dependiente pág. 41 Trabajador de Confianza en el Sector Privado. 2.3.1. INDICADORES DE LAS VARIABLES - De la Variable Independiente Indemnización por despido arbitrario. - De la Variable Dependiente Cargo de confianza Cargo de Dirección 2.4. SUPUESTOS Supuesto General La CASACIÓN LABORAL N°13704-2017/LIMA, que explica sobre trabajador de confianza y despido arbitrario si establece de manera doctrinal y Jurisprudencial las características del cargo de confianza frente al despido arbitrario y su naturaleza jurídica. Supuesto Específico 1. No es posible el despido arbitrario para un trabajador de confianza o de dirección, ya que se considera que los trabajadores que fueron designados directamente en un cargo de confianza o de dirección, cuyo vínculo laboral se extingue por el retiro de confianza, no tiene derecho a la indemnización por despido arbitrario. 2. Si se considera como despido arbitrario retirar el cargo de confianza de un trabajador en sector privado. 3. No existe indemnización por despido arbitrario para un trabajador de confianza. pág. 42 CAPÍTULO III METODOLOGÍA 3.1. MÉTODO DE INVESTIGACIÓN. La presente investigación se enmarca dentro del nivel de investigación Descriptivo Correlacional de tipo socio-jurídico, para poder describir su naturaleza jurídica y el grado de relación entre sus variables. 3.2. MUESTRA. La muestra de estudio estuvo constituida por la Casación Laboral Nº 13704-2017-Lima “indemnización por despido arbitrario y otro 3.3. TÉCNICA E INSTRUMENTO DE RECOLECCIÓN DE DATOS. 3.3.1. La técnica a utilizarse en el presente trabajo de investigación son las que a continuación se detallan: ANÁLISIS DOCUMENTAL, con esta técnica se obtendrá la información sobre el Expediente Nº 13704-2017-Lima “indemnización por despido arbitrario y otro” 3.3.2. El instrumento utilizado fue: FICHA DE RECOLECCIÓN DE DATOS. 3.4. PROCEDIMIENTO DE RECOLECCIÓN DE DATOS. Para la recolección de datos se realizó las siguientes actividades: Se analizó la casación laboral Nº 13704-2017-Lima “indemnización por despido arbitrario y otro”. pág. 43 Se procedió analizar el criterio Jurisprudencial de Cargo de Confianza frente al Despido Arbitrario en el sector privado; casación laboral n°13704-2017/lima desde el punto de vista normativo y legal mediante el método deductivo partiendo desde el marco legal general. Se realizó posteriormente a la elaboración de los resultados encontrados. La recolección de información estuvo a cargo de los autores del método de caso. El análisis de la información se realizó mediante el uso del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N°728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobada mediante Decreto Supremo N°003-97-TR; la Sentencia Recaído en el Expediente N°03501-2006-PA/TC; el VII Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y la Casación Laboral N°13704-2017 Lima “Indemnización por Despido Arbitrario y otro”. Durante toda la recolección de información se aplicaron los principios éticos y valores. 3.5. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DEL ESTUDIO. Los instrumentos utilizados no fueron sometidos a validez y confiabilidad, por tratarse de instrumentos para recabar información documentaria, exento de medición y por tratarse de una investigación de tipo Descriptivo con respecto a la Casación Laboral N°13704-2017 Lima “Indemnización por Despido Arbitrario y otro. 3.6. PLAN DE ANÁLISIS, RIGOR Y ÉTICA. El trabajo es inédito, hay búsqueda de información que ha sido citada, no existe plagio, en todo momento de la ejecución del anteproyecto, se aplicó los principios de la ética, así como los valores de la puntualidad, orden y se tuvo en cuenta la confidencialidad, anonimato y privacidad. pág. 44 CAPÍTULO IV RESULTADOS Con respecto a la Casación Laboral N° 13704-2017 Lima “Indemnización por Despido Arbitrario y otro”: - Se declaró procedente la infracción normativa por inaplicación al artículo 43° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada mediante Decreto Supremo N.° 003-97-TR, norma que establece lo siguiente: “Artículo 43.- Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquéllas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. - Se ha comprobado que Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.” - El análisis del Expediente N.°03501-2006-PA/TC, señala lo siguiente: que un trabajador de confianza tiene particularidades que lo diferencian de los trabajadores ‘comunes’, tales como: La confianza depositada en él, por parte del empleador; la relación laboral especial del personal de alta dirección se basa en la recíproca confianza de las partes, las cuales acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como fundamento de esta relación laboral especial. - La pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, ésta en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber pág. 45 realizado labores comunes u ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del derecho (artículo 103º de la Constitución), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley. - El periodo de prueba puede tener una mayor extensión, pues este se puede extender hasta por 6 meses, incluyendo el periodo inicial de 3 meses para el personal de confianza y en caso ser personal de dirección este puede ser extendido hasta por un (1) año, en ambos casos la ampliación debe constar por escrito en el contrato de trabajo celebrado con el personal de dirección o de confianza. - De otro lado, es de resaltar cómo se llega a adoptar tal cargo. Se llega de la siguiente manera: a) aquellos trabajadores contratados específicamente para cumplir funciones propias del personal de confianza y que, en consecuencia, desde el inicio de la relación laboral tienen pleno conocimiento de lo que ello implica; y b) aquellos trabajadores que accedieron a un puesto de trabajo para realizar funciones comunes u ordinarias. - Finalmente en el orden de ideas expuesto, es de advertir que la Sala Superior, al confirmar la sentencia que declaró fundada la demanda, ha incurrido en infracción normativa por inaplicación del artículo 43° del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 003- 97-TR, razón por la cual el recurso de casación deviene en fundado. pág. 46 CAPÍTULO V DISCUSIÓN No es viable la indemnización a un trabajador de confianza por despido arbitrario, habiéndose determinado que el actor, desde el inicio de la relación laboral ostentó un cargo de dirección, y que el cese se produjo en virtud a no haber superado el periodo de prueba de seis meses estipulado en el contrato de trabajo sujeto a modalidad, lo que importa el retiro de la confianza, y por ende, la extinción válida de la relación laboral, este Tribunal Supremo considera que no se configura el despido arbitrario al que hace referencia el artículo 38° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 72 8, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, desde que el retiro de la confianza, en ese escenario no es equivalente a un despido arbitrario, sino a una decisión del empleador, por el mismo conducto que originó el inicio de la relación, esto es, la evaluación de la permanencia o no de la confianza inicialmente otorgada; siendo menester precisar que, el hecho que el demandante haya continuado o no laborado en el mismo cargo y las mismas funciones para el que fue contratado luego de la comunicación de la ruptura del vínculo laboral, no enerva la calificación de trabajador en un cargo de dirección, si de la prueba actuada esta se acredita, situación que se presenta en el caso concreto, por lo que ello no implica que estemos frente a un despido arbitrario, y, por lo tanto, no amerita el otorgamiento de la indemnización reclamada regulada por el artículo 34° del Texto Único Ordena do del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR.. En cuanto al otorgamiento del beneficio convencional estipulado en la cláusula quinta del contrato de trabajo sujeto a modalidad de fecha veinticinco de febrero de dos mil catorce, que reclama el demandante, cabe precisar que la misma establece lo siguiente: “Si EL EMPLEADOR resolviera injustificadamente el contrato, deberá abonar a EL TRABAJADOR las remuneraciones dejadas de percibir hasta el vencimiento del contrato pág. 47 El legislador en el artículo 43° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada mediante Decreto Supremo N.° 003-97-TR, norma que establece lo siguiente: “Artículo 43.- Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquéllas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.” pág. 48 CAPÍTULO VI CONCLUSIONES PRIMERA.- Consideramos que la casación objeto de análisis del artículo 43° del Decreto Legislativo N°728 ha sido analizado con corrección tomando en cuenta en el VII Pleno Jurisdiccional en Materia Labora y Previsional por lo que se deduce que el trabajador de confianza en el Sector Privado, debe tener la misma protección frente a la voluntad extintiva unilateral del empleador que un trabajador ordinario, debiéndose procurar su estabilidad laboral relativa, pues los instrumentos legales no validan al retiro de confianza como una causal de extinción de contrato de trabajo, ni tampoco está configurado como una causa justa de despido, al ser una causal subjetiva; por lo que urge efectuar una reforma inmediata que regule claramente la procedencia del despido para esta categoría de trabajadores en el sector privado. SEGUNDA.- En el caso de los trabajadores de confianza del Sector Público, debo indicar que estos trabajadores, por disposición constitucional, no se encuentran comprendidos dentro de la carrera administrativa, motivo por el cual, su estabilidad laboral dependerá del grado de confianza que exista entre este trabajador y el funcionario que lo designó. TERCERA.- Consideramos que la diferencia entre el trabajador de confianza del sector privado, y el del sector público radica en la finalidad de la prestación que brindan, pues mientras que la finalidad de la prestación del trabajador de confianza del sector privado está orientado a un fin económico a favor de uno o un grupo de personas que conforman la figura del empleador privado, en el caso del servidor de confianza del Sector Público, su prestación tiene como finalidad el bienestar común, no a favor de un grupo de ciudadanos o de un solo individuo, sino que su prestación va dirigida al interés público, motivo por el cual, si bien se busca incluir las defensas propias del derecho laboral, en contraposición a la postura monista del derecho administrativo en el cual la relación laboral estaba sujeta a la discrecionalidad del estado en su condición de empleador, también es importante diferenciar aquellos cargos públicos de libre designación que por su propia naturaleza dependen mucho de la confianza subjetiva del funcionario encargado de designarlo. pág. 49 CAPÍTULO VII RECOMENDACIONES PRIMERA.- Es recomendable que realice mayor grado de análisis en la casación N°13704 Lima-Trabajador de Confianza, sobre la infracción normativa por inaplicación del artículo 43° del texto único ordenado del decreto Legislativo N°728, Ley de Productividad y competitividad Laboral, aprobada mediante Decreto Supremo N°003-97.TR; toda vez que el artículo 43° del TUO ley 728° ya que no precisa una debida protección frente al despido arbitrario, por eso es necesario que se analice a profundidad las características formales de trabajador de confianza y/o de dirección, se precise su protección frente al despido arbitrario atraves de plenos casatorios y se desarrolle con amplitud y sean más precisas las normas laborales referidos al cargo de confianza o dirección a fin de evitar abusos laborales. SEGUNDA.- Es recomendable incorporar alcances en la ley de la carrera administrativa- ley 276, y otras normas de carácter laboral, a fin de preservar y garantizar la estabilidad laboral de un trabajador con cargo de confianza o dirección en el sector Público y que este trabajador no pueda objeto de abuso laboral, o despido arbitrario de modo circunstancial y subjetivo. TERCERA.- Es recomendable que se incorpore en el artículo 43°del TUO del Decreto Ley N°728 un alcance respeto a que todo empleador del sector privado antes de celebrar un contrato de trabajo con su futuro personal para otorgarle la capacidad de confianza o dirección, evalúe detenidamente cuales son las cualidades técnico profesionales que este pueda tener y que cumpla con las expectativas para el trabajo encomendado, pues conforme se tiene establecido en las normas laborales y tratados internacionales (OIT), el estado protege al trabajador frente al despido arbitrario, pues frente al despido se frustra muchos proyectos laborales tanto para el empleador como para el trabajador con cargo de confianza y consiguientemente es recomendable que el primero de los nombrados a cargo de confianza o dirección, tenga la certeza de que la persona a contratar es la idónea para el cargo. pág. 50 REFERENCIAS BIBLIOGRAFÌAS Academia de la Magistratura. (2017). 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