UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO TRABAJO DE SUFICIENCIA PROFESIONAL MÉTODO DE CASO JURÍDICO “EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR DESDE EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS MUNICIPALIDADES. EXPEDIENTE N° 2192-2004-AA/TC, TUMBES – CASO: GONZALO ANTONIO COSTA GÓMEZ Y MARTHA ELIZABETH OJEDA DIOSES” PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE: ABOGADO AUTOR: QUISPE RIOS, José Antonio San Juan Bautista – Loreto - Maynas – Perú 2016 i DEDICATORIA El presente trabajo de investigación va dedicado en primer lugar a nuestro Dios Todopoderoso por ser nuestro soporte fundamental. A mi familia por su interminable apoyo incondicional en todos estos años y a mi princesita Juleisy Didriana Quispe Reyna Finalmente, va dedicado a las personas que contribuyeron con su ayuda para la realización de este trabajo, ya sean nuestros amigos, familiares y personas que nos brindaron información. El Autor ii AGRADECIMIENTO A la "UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ" por ser mi Alma Mater, a mis docentes por brindarme sus conocimientos, experiencias y sobre todo por dame las pautas necesarias para realizar el presente trabajo de investigación. Y por último, a todos mis profesores por sus conocimientos y su tiempo brindado. El Autor. iii iv ÍNDICE DE CONTENIDO DEDICATORIA i AGRADECIMIENTO ii ACTA DE SUSTENTACIÓN DE TRABAJO DE SUFICIENCIA PERSONAL iii INDICE iv RESUMEN v CAPÍTULO I 1 Introducción CAPÍTULO II 3 2.1. Marco Referencial. 3 2.2. Variables. 49 2.3. Supuestos. 49 CAPÍTULO III 50 3.1. Metodología. 50 3.2. Muestra. 50 3.3. Técnicas e instrumentos de Recolección de Datos 50 3.4. Procedimientos de Recolección de Datos 50 3.5. Validez y Confiabilidad del Estudio 51 3.6. Plan de Análisis, Rigor y ética. 52 CAPITULO IV: Resultados 52 CAPÍTULO V: Discusión 55 CAPÍTULO VI: Conclusiones 57 CAPÍTULO VII: Recomendaciones 59 CAPÍTULO VIII: Referencias Bibliográficas 60 CAPÍTULO IX: Anexos. 63 v RESUMEN El presente trabajo trata sobre: "El Procedimiento Administrativo Sancionador en el Ámbito de Aplicación de las Municipalidades", teniendo en cuenta la medida que el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado puede acarrear también afectaciones sobre los derechos de los administrados, se hace especialmente importante tener claridad respecto al marco de actuación de la Administración Pública en el ámbito sancionador, así como los parámetros y límites que la Constitución Política del Perú y, en especial, la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, disponen al respecto, lo que se refleja en el caso que estamos analizando (Exp. N° 2192-2004-AA /TC), puesto que Don Gonzalo Antonio Costa Gómez y Doña Martha Elizabeth Ojeda Dioses afirman que la Comisión Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios de la Municipalidad Provincial de Tumbes no cumplió con realizar una investigación imparcial para determinar su responsabilidad en unas faltas administrativas que se les imputa, y que, además, ignoró los resultados de las investigaciones policiales referidas a los mismos hechos y en la cual se descarta su responsabilidad penal. Es por ello que resulta importante, plantear la siguiente interrogante: ¿Cuál es el procedimiento correcto para sancionar administrativamente a un funcionario y/o servidor público? Respondiendo a la interrogante es preciso señalar que el artículo 2°, inciso 24, literal d) de la Constitución Política de 1993, establece que nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. En ese sentido tenemos que la propia norma fundamental nos da a conocer que para sancionar a un funcionario y/o servidor público debe existir un procedimiento administrativo adecuado, puesto que de lo contrario se estaría afectando el derecho de trabajo. El Tribunal Constitucional después de estudiar el recurso de amparo en vía de Recurso de Agravio Constitucional en el presente caso, interpuesto por Don Gonzalo Antonio Costa Gómez y Doña Martha Elizabeth Ojeda Dioses, contra la resolución de Sala Especializada en lo Civil de Tumbes, declaró fundada la demanda de Autos, y ordenó la reposición en sus respectivos puestos de trabajo de los demandantes dentro de la Municipalidad Provincial de Tumbes. 1 CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN Para definir la constitucionalidad tanto de la no intervención como de la intervención que el poder público pueda realizar sobre el contenido jurídico de un derecho fundamental, existe una herramienta hermenéutica de primer orden: el principio de proporcionalidad. Se trata de definir en cada caso concreto y con base al mencionado principio, si la intervención o la inacción del poder político se desarrollan según los cauces constitucionales o no. Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable En el presente estudio, Don Gonzalo Antonio Costa Gómez y Doña Martha Elizabeth Ojeda Dioses (de ahora en adelante los demandantes), señalan que se les ha despedido arbitrariamente, puesto que la Comisión Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios de la Municipalidad Provincial de Tumbes no cumplió con realizar una investigación imparcial para determinar su responsabilidad en unas faltas administrativas que se les imputa, y que, además, ignoró los resultados de las investigaciones policiales referidas a los mismos hechos y en la cual se descarta su responsabilidad penal. El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Tumbes, con fecha 15 de marzo de 2004, declaró fundada la demanda, por considerar que los hechos materia de sanción disciplinaria y la responsabilidad de los actores no está debidamente probada, por lo que la duda favorece al trabajador, estimando también que la resolución cuestionada no toma en cuenta principios de razonabilidad y proporcionalidad respecto a la falta cometida. La Sala Especializada en lo Civil de Tumbes, revocó la apelada, declaró improcedente la demanda, estimando que los hechos debatidos no pueden ser resueltos en la vía constitucional de amparo, por carecer de etapa probatoria. Para tal estudio se plantean las siguientes interrogantes: ¿La Comisión Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios de la Municipalidad Provincial de Tumbes no realizó una correcta investigación antes de recomendar al Alcalde que despida a los demandantes como sanción disciplinaria? Y, ¿se aplicó correctamente los principios de legalidad e imparcialidad en la investigación seguida contra los demandantes dentro de la Comisión Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios de la Municipalidad Provincial de Tumbes? Por tal motivo se tiene como objetivo restituir a los demandantes en sus puestos de trabajo originarios dentro de la Municipalidad Provincial de Tumbes, es decir, técnico de recepción de la Oficina de Rentas y de Cajera Expuesto el problema, corresponde examinar si la Comisión Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios de la Municipalidad Provincial de Tumbes no actuó de manera imparcial durante la investigación administrativa seguida contra los demandantes, así como también si se aplicó lo estipulado en la Constitución Política del Perú de 1993 en el artículo 2°, inciso 24, literal d), con el siguiente tenor: "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley". Como se sabe, en un Estado Democrático de Derecho la sujeción del ordenamiento y la sociedad en su totalidad a los principios y los mandatos que la Constitución Política despliega son el fundamento mismo del sistema. En nuestro contexto, la CPP contempla los derechos fundamentales y configura los poderes e instituciones que rigen el Estado junto a sus competencias. Por ello, su cumplimiento es de vital importancia, no solo por la trascendencia de su contenido, sino porque este genera un primer mandato sobre autoridades y ciudadanos de respeto a los derechos de las personas. Conjuntamente, existen instrumentos internacionales de derechos humanos que refuerzan el vigor normativo de estos derechos y amplían su eficacia. Por ello, observar el cumplimiento del principio del debido proceso, entendido como el conjunto de garantías que permiten que las personas puedan tener un proceso regular y justo, se vuelve de imperiosa necesidad. Más aún, porque este principio se expande al ámbito de los procedimientos administrativos del Estado como el principio del debido procedimiento. 2 3 CAPÍTULO II 2.1. MARCO REFERENCIAL: 2.1.1. Definiciones Teóricas: SALDAÑA BARRERA (2008), en su investigación titulada "Recursos Administrativos" llegó a las siguientes conclusiones:  Aun la Administración mejor organizada e intencionada es susceptible de incurrir en error, o por lo menos, de dictar actos objetables por cualquier causa. Por ello, producido un acto administrativo, los diferentes ordenamientos jurídicos les reconocen a los destinatarios de dichos actos la posibilidad de impugnarlos, ya sea ante la propia Administración (de donde sin duda proviene aquella actuación) o en alguna repartición de la judicatura ordinaria.  Los alcances de aquellas actuaciones mediante las cuales aquéllos interesados, dentro de un plazo establecido a nivel normativo, impugnan un acto administrativo ya dictado ante una instancia u órgano de esa misma naturaleza.  El objeto de estos recursos administrativos parece de primera impresión bastante claro: en la línea de preservar el derecho a un debido proceso de todo ciudadano, derecho predicable en sus diversas dimensiones no solamente en los procesos judiciales, sino también en los diferentes procedimientos administrativos e incluso en las relaciones corporativas entre particulares , se buscará preservar la posibilidad de cuestionar actos administrativos ante la misma entidad que los emitió o frente a alguno de sus superiores jerárquicos. Los recursos administrativos se presentarían entonces como una necesaria garantía de los administrados frente a eventuales errores o excesos de diversas reparticiones administrativas.  Los recursos administrativos deben ser adecuadamente matizada si se toma en cuenta que, a la vez, estos recursos son considerados hoy también, en líneas generales, presupuestos de obligatorio trámite para luego poder acceder a la protección de nuestras pretensiones presuntamente agredidas en sede jurisdiccional. Ello explica como son muchos quienes a su vez le consideran un auténtico privilegio de la Administración y, correlativamente, una carga efectiva para el administrado, quien ve así como se retrasa el enjuiciamiento por la judicatura ordinaria de aquellos actos administrativos que asume le causan algún perjuicio. ELOY ESPINOZA (2008), en su investigación titulada "Algunas Consideraciones Básicas y el Análisis de Tratamiento otorgado en la Ley N° 27444", llegó a las siguientes conclusiones:  Una mirada siquiera panorámica del tratamiento dado al tema de los recursos administrativos en el Perú nos deja, independientemente de alguna imprecisión puntual, un balance muy satisfactorio. Ello reviste singular relevancia si tomamos en cuenta la importancia que estos recursos, más allá de razonables críticas y críticos, tienen en la siempre compleja relación entre la Administración y los administrados. Con su admisión, y sin duda, con un mejor desarrollo normativo que lo previsto anteriormente, se facilita entonces la consecución de los tres elementos considerados centrales para la consolidación de todo Estado Constitucional que se precie de serio, los cuales son a saber la limitación del poder, el reconocimiento y especial tutela de los derechos subjetivos (y sobre todo, la de aquellos a los cuales –de acuerdo con la posición que se quiera asumir- se les reconoce o instituye el carácter de fundamentales), y la supremacía de los principios y parámetros previstos en el texto constitucional (y por ende, en las normas destinadas a asegurar su cabal desarrollo y puesta en práctica).  Ahora bien, fieles a nuestra concepción trialista del Derecho, necesario es resaltar que éste no se agota en un buen o mal diseño normativo. Normatividad como la recogida en la Ley N° 27444 es pues condición necesaria mas no suficiente para un óptimo desarrollo de los objetivos que aquí se buscan alcanzar. Ojalá entonces también se presenten y/o mantengan los presupuestos reputados como indispensables para obtener tan importantes requerimientos. Ello indudablemente beneficiaría a todos quienes somos parte o nos vemos afectados por la actuación de las diferentes reparticiones administrativas en el Perú, salvo mejor parecer. ROJAS, Juan Francisco (2010), en su investigación titulada "El Procedimiento Administrativo Sancionador", llegó a las siguientes conclusiones:  La sanción administrativa expresa el poder del Estado para doblegar conductas resistentes y es un instrumento muy poderoso para la finalidad 4 de asegurar la convivencia. Precisamente por ello, porque se trata del ejercicio del poder estatal, también es una actividad que debe estar precedida del sentido común y del estricto respeto a la ley.  Los funcionarios que aplican sanciones deben hacerlo con cuidado y con respeto a sus atribuciones. Salirse de dicho marco configura un abuso de autoridad que tiene carácter delictivo. La sanción administrativa debe ser el resultado del respeto democrático de una serie de principios, algunos de los cuales se identifican a continuación. La identificación de la conducta prohibida debe efectuarse de manera previa a la realización del comportamiento infractor. Con ello se garantiza que el ciudadano esté advertido de lo que la ley espera de su comportamiento. La falta de claridad en la descripción de la prohibición impide el ejercicio de la potestad de sanción. 2.1.2. DEFINICIONES CONCEPTUALES. LA ACTIVIDAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 1.1. El ius puniendi del Estado y la potestad sancionadora de la Administración Pública: En la actualidad es totalmente aceptable, tanto por la doctrina' como por la jurisprudencia 2 , la unidad de la potestad sancionadora del Estado, la cual tiene como manifestaciones: el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador. De esta forma, la adopción de la teoría del ius puniendi estatal revela un recurso dogmático empleado para asimilar dos figuras aparentemente distintas, pero que realmente provienen de una misma naturaleza que las caracteriza y define. El carácter obligatorio de las disposiciones que integran un ordenamiento jurídico con respecto de los administrados exige que el sistema tenga previsto una serie de mecanismos que hagan frente a aquellas conductas que impliquen su incumplimiento o contravención, máxime si la eficacia de todo sistema jurídico depende de la existencia de suficientes facultades coercitivas en la Administración para garantizar su cumplimiento. La aplicación de estos mecanismos no es más que 1 BACA ONETO, Víctor. «La potestad disciplinaria y el control del Tribunal Constitucional de las Resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura». En: Revista de Derecho de la Universidad de Piura Ng 8, 2007, p. 3. GARBERí LLOBREGAT, J. y BUITRÓN RAMÍREZ, G. El procedimiento administrativo sancionador. Cuarta 5 edición. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, pp. 44 y 45. OSSA ARBELÁEZ, Jaíme. Derecho Administrativo Sancionador. Una aproximación dogmática. Bogotá: Legis, 2009, p. 119. 2 Sentencia recaída en el proceso de amparo tramitado con el Expediente N° 2050-2002-AA/TC y el fundamento jurídico 2 de la Sentencia del 8 de agosto de 2012, en el proceso de hábeas corpus tramitado en el Expediente N° 00156-2012-PHC/TC. una manifestación del ius puniendi estatal que, en lo relativo a las actuaciones administrativas, se encuentra concretizado en la potestad sancionadora de la Administración Pública. Si bien es cierto que uno de los principios básicos del sistema constitucional involucra la encomienda exclusiva del ejercicio de la potestad punitiva a los órganos jurisdiccionales, un rápido examen del ordenamiento jurídico nacional y comparado permite evidenciar que la Administración Pública cuenta con potestades represivas expresas dirigidas a contrarrestar conductas ilícitas que se encuentran excluidas del ámbito de competencia de los órganos jurisdiccionales penales. Esta potestad sancionadora encuentra sustento en la autotutela administrativa, así como en la necesidad que tiene la Administración Pública de contar con un régimen que garantice el cumplimiento de obligaciones previstas en el ordenamiento jurídico administrativo y castigue su contravención o incumplimiento. De acuerdo a ello, es posible señalar que la potestad sancionadora de la Administración se funda en un imperativo general de coerción asignado por ley, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de las normas dirigidas a regular las conductas de los ciudadanos. En ese sentido, la obligatoriedad de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico administrativo exige la incorporación de mecanismos de reacción frente a las conductas infractoras que garanticen su eficacia y cumplimiento 3 . 1.2. La potestad sancionadora en el ordenamiento jurídico peruano 1.2.1. Fundamentos de la actuación sancionadora de la Administración Pública En nuestro ordenamiento se ha aceptado pacíficamente la facultad de las entidades administrativas para determinar infracciones y aplicar sanciones en casi todos los sectores de la vida social que son regulados por el Derecho Administrativo. 6 Si bien la referida aceptación no se ha visto traducida en un reconocimiento expreso a nivel de la norma constitucional, el Tribunal Constitucional ha recordado que la aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración y en esa medida se encuentra condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, al respeto de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales. 3 Conforme lo ha planteado SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Volumen /l. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2000, pp. 371-372.6. Ahora bien, de forma complementaria, en la jurisprudencia comparada es posible identificar una serie de razones de índole práctico que fundamentarían la actuación sancionadora de la Administración a partir de una interpretación de la Constitución:  Conveniencia de no recargar con exceso a la administración de justicia con la atención de ilícitos de menor gravedad.  Conveniencia de dotar de mayor eficacia al aparato represivo respecto de los ilícitos menores.  La conveniencia de una mayor inmediación de la autoridad sancionadora respecto de los sancionados. En esta misma línea, en la doctrina se ha afirmado que la potestad sancionadora atribuida a la Administración se traduce en un auténtico poder derivado del ordenamiento jurídico y encaminado al mejor gobierno de los diversos sectores de la vida social que tiene como principal característica su carácter represivo que se acciona frente a cualquier perturbación o contravención del orden jurídicos. Así, a pesar de la falta de reconocimiento expreso en la norma constitucional, la potestad sancionadora puede considerarse como un poder natural o corolario de las competencias otorgadas a la Administración Pública en diversas materias, principalmente en las referidas a la ordenación y regulación de las actividades en la sociedad. 1.2.2. La potestad sancionadora en la Ley del Procedimiento Administrativo General El Capítulo II del Título IV de La Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, regula el denominado procedimiento sancionador, considerándolo un procedimiento administrativo especial. 7 A través de este cauce procedimental, la Administración ejerce su potestad sancionadora limitada por una serie de principios previstos en el artículo 230° de la Ley N° 27444, los cuales constituyen una garantía para los particulares así como criterios interpretativos para el correcto desempeño de la potestad sancionadora. 4 Al respecto, ver la Sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de agosto de 2004 recaída en el Expediente N° 1654- 2004-AAITC, fundamento jurídico 2. 5 IVANEGA, Miriam. «Consideraciones acerca de las potestades administrativas en general y de la potestad sancionadora». En: Revista de Derecho Administrativo N° 4. Lima: Círculo de Derecho Administrativo de la PUCP, 2008, P. 115. 1.3. El procedimiento administrativo sancionador 1.3.1. Justificación El procedimiento administrativo sancionador es entendido como una garantía esencial y el cauce normal a través del cual los administrados a quienes se les han imputado la comisión de una infracción administrativa ejercitan sus derechos ante la Administración Pública. De esta manera, es posible señalar que en el procedimiento sancionador deben hacerse valer verdaderos derechos fundamentales del supuesto administrado infractor 6 . En ese orden de ideas, el procedimiento sancionador garantiza que la actuación de la Administración, en ejercicio de su potestad sancionadora, se lleve a cabo de una manera ordenada, orientada a la consecución de un fin y respetando un mínimo de garantías para el administrado 7 . Su importancia presenta una doble dimensión toda vez que, de una parte, es el mecanismo idóneo que tiene la Administración Pública para lograr su finalidad pública, mientras que por otro lado es la vía que permite ofrecer al administrado las garantías adecuadas para la realización de sus derechos fundamentales. 1.3.2. Definición y ámbito de aplicación El procedimiento administrativo sancionador es aquel mecanismo compuesto por un conjunto de actos destinados a determinar la comisión o no de una infracción administrativa con la finalidad de acreditar la responsabilidad del administrado, quien está sujeto a una sanción si efectivamente ha realizado la conducta infractora. 8 Como ha sido referido, la especialidad de dicho procedimiento con respecto al procedimiento administrativo general deriva de la necesidad de traducir en reglas procedimentales algunas de las garantías que protegen al administrado de las entidades públicas cuando ejercen el ius puniendi estatal. En sintonía con ello, el numeral 1 del artículo 229° de la Ley N° 27444 señala que ninguna sanción administrativa puede imponerse sin la previa tramitación del procedimiento legalmente establecido. El referido artículo 229° también ha previsto la aplicación supletoria de las disposiciones que rigen el procedimiento administrativo sancionador para aquellos procedimientos establecidos en leyes especiales. 6 ALARCÓN SOTOMAYOR, Lucía. «El procedimiento administrativo sancionador». En: LÓPEZ MENUDO, F. (Oír.). Derecho Administrativo Sancionador. Valladolid: Lex Nova, 2010, p. 541. 7 OSSA ARBELÁEZ, Jaime. Ob. cit., pp. 429-430. Asimismo, ha precisado que aun tratándose de procedimientos regulados en leyes especiales existe el deber de observar los principios, estructuras y garantías previstos para el procedimiento sancionador, no pudiéndose establecer condiciones menos favorables para los administrados 8 . En esa misma línea, el Tribunal Constitucional ha hecho referencia a la obligación que tiene la Administración Pública de observar los principios del procedimiento sancionador en la medida que estos garantizan el respeto por los derechos del administrado infractor. Así, citando a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dicho Tribunal ha señalado que en sede administrativa las entidades públicas no pueden dictar actos administrativos sancionatorios sin asegurar el cumplimiento de todas las garantías vinculadas al debido proceso 9 . 1.4. Los principios de la potestad sancionadora El artículo 230° de la Ley N° 27444 recoge 10 principios aplicables a la potestad sancionadora. Entre estos principios se cuentan los de legalidad, debido procedimiento, razonabilidad, tipicidad, irretroactividad, concurso de infracciones, continuación de infracciones, causalidad, presunción de licitud y non bis in idem, los cuales se aplicarán de manera adicional a los principios generales que se reconocen en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444. 1.4.1. Principio de legalidad 9 Este principio está vinculado con el rango legal de la norma que debe contener la descripción del tipo sancionador y de las consecuencias aplicables. Si bien se encuentra enunciado en el mencionado artículo 230° de la Ley N° 27444, debe tomarse en cuenta que esta garantía encuentra su fundamento normativo en el texto de la propia Constitución Política del Perú. En efecto, el literal d) del numeral 24 del artículo 20 de la norma constitucional establece que nadie podrá ser condenado o sancionado con pena no prevista previamente en las leyes. En consonancia con ello, el Tribunal Constitucional ha señalado que el principio de legalidad impide que se pueda atribuir la comisión de una falta o aplicar una sanción administrativa si estas no se encuentran previamente 8 MORÓN URBINA, Juan Carlos. «Los principios delimitadores de la potestad sancionadora». En: Advocatus N° 13, Lima: 2005, p. 237. 9 Al respecto, ver Sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de agosto de 2012 recaída en el Expediente N° 00156- 2012-PHC/TC, fundamento jurídico 6 y siguientes. determinadas en la ley 10 . El principio de legalidad se encuentra concretizado en el numeral 1 del artículo 230° de la Ley N° 27444, que textualmente dispone lo siguiente: «Artículo 230°.- Principios de la potestad sancionadora administrativa (...) 1. Legalidad.- Solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativa que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad». El precepto transcrito precedentemente abarca una doble exigencia. La primera, de carácter formal, implica que el ejercicio de la potestad sancionadora debe estar a cargo de un órgano de la Administración a partir de lo dispuesto en una norma de rango de ley; y la segunda exigencia de orden material, que involucra el principio de seguridad jurídica que se traduce en la imperiosa exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. Esto último implica la exigencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas que configuran infracciones a fin de prever a la responsabilidad y la eventual sanción". 10 Derecho Administrativo Sancionador no existe una reserva absoluta en favor de la ley. Resulta imposible que en leyes formales se recojan todos los mandatos y prohibiciones, por lo cual se hace necesario usar la técnica de la remisión normativa que permite que, siendo la ley la que tipifica en rasgos generales la infracción y especifica la sanción que le corresponde, sea a través del reglamento que se logre la labor de concretar todos los detalles de la infracción 12 . Sin perjuicio de lo anterior, debe tomarse en cuenta que no cualquier colaboración reglamentaria es conforme al principio de legalidad; para que sea legal dicha colaboración reglamentaria deberá encontrarse acorde con la delimitación operada por la ley y no sobrepasar los límites naturales que le son permitidos 13 1° Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de marzo de 2007 recaída en el Expediente N° 1182-2005-PA/TC, fundamento jurídico 13. 11 GALLARDO CASTILLO, María Jesús. Los principios de la potestad sancionadora. Teoría y práctica. Madrid: Ed. IUSTEL, 2008, p. 25. 1.4.2. Principio de debido procedimiento El debido procedimiento tiene su origen en el principio del debido proceso derivado del ámbito constitucional, de ahí que está compuesto por una serie de elementos básicos que se circunscriben básicamente en la prohibición de indefensión`. El debido procedimiento no solo debe entenderse como el derecho que asiste al particular de exponer sus pretensiones dentro del proceso o procedimiento administrativo con anterioridad a que se pronuncie el órgano respectivo, sino también abarca a otros derechos. Entre ellos podemos contar el derecho de ofrecer y producir prueba y de obtener una decisión fundada en la que se meriten las principales cuestiones planteadas 15 . En lo que respecta a la concreción del principio de debido procedimiento en nuestra normativa, el legislador lo ha enunciado en el numeral 2 del artículo 230° en los siguientes términos: «Artículo 230°.- Principios de la potestad sancionadora administrativa (...) 1. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías al debido proceso (...)». 11 Para el Tribunal Constitucional 16 , dicho principio tiene tres niveles concurrentes de aplicación. El primero de ellos supone que todos los administrados tienen el derecho a la existencia de un procedimiento administrativo previo a la producción de las decisiones administrativas que les conciernan. Por otro lado, de forma correlativa, el Tribunal sostiene que la Administración Pública tiene el deber de producir sus decisiones mediante el cumplimiento de las reglas que conforman el procedimiento, de modo que está prohibida la producción de actos administrativos de plano o sin escuchar a los administrados. Ello también implica que, desde el origen mismo del procedimiento, la Administración Pública debe brindar a los administrados la oportunidad de tener participación útil y oportuna. 12 HUERGO LORA, Alejandro. Las sanciones administrativos. Madrid: lustel, 2007, p. 369. 13 GALLARDO CASTILLO, María Jesús. Ob. cit., p. 45. 14 CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Barcelona: Boch, p. 108. 11 CANOSA, Armando. «El debido proceso adjetivo en el procedimiento administrativo». En: CASSAGNE, Juan Carlos (Dir.). Procedimiento y proceso administrativo. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, p. 47. 1.4.3. Principio de razonabilidad En lo que respecta a la concreción del principio de razonabilidad, el legislador lo ha enunciado en el numeral 3 del artículo 230° de la Ley N° 27444 de la siguiente forma: «Artículo 230°.- Principios de la potestad sancionadora administrativa (...) 2. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación: a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b) El perjuicio económico causado; c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción; 12 e) El beneficio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor (...)". Si bien el enunciado del principio es el de «razonabilidad», es necesario dejar en claro que el contenido del mismo está vinculado directamente con el principio de proporcionalidad. El legislador peruano ha asumido el contenido material del principio de proporcionalidad, aunque lo haya denominado razonabilidad. En esta línea, entendemos por proporcionalidad la adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada 17. El Tribunal Constitucional peruano considera que el principio de proporcionalidad o razonabilidad es consustancial al Estado social y democrático de derecho, y está configurado en los artículos 3° y 43°, así como en el último párrafo del artículo 200° de la Constitución Política del Perú 18 . Asimismo, el máximo intérprete de la Constitución ha sostenido que si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad como estrategia para orientar al juzgador hacia una decisión que 16 Sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de agosto de 2004, recaída en el Expediente N* 1628-2003-AA/TC, fundamento jurídico 6. no sea arbitraria sino justa, prima facie es posible establecer una similitud entre ambos principios toda vez que una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales no será razonable cuando no respeta el principio de proporcionalidad`. En este sentido, para el Alto Tribunal el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el principio de proporcionalidad (adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto) se aplicaría al procedimiento destinado a lograr dicho resultado. Cabe recordar que el principio de proporcionalidad, gestado originariamente en la doctrina alemana como principio incluido en uno más general de «prohibición de exceso», constituye un criterio constitucional que informa la actividad de los poderes públicos susceptible de restringir, lesionar o limitar de alguna forma los derechos individuales de los ciudadanos 20 13 De ahí que, conforme lo señala nuestro Tribunal Constitucional, sea en el seno de la actuación de la Administración donde el principio de proporcionalidad cobra especial relevancia debido a los márgenes de discreción con que inevitablemente actúa para atender las demandas de una sociedad en constante cambio. Sobre ello, también debe tomarse en cuenta la importancia de la presencia de cláusulas generales e indeterminadas, como el interés general o el bien común, que deben ser compatibilizadas con otras cláusulas o principios igualmente abiertos a la interpretación, como son los derechos fundamentales o la propia dignidad de las personas`. De esta forma, se establece un límite para la actuación represiva de las autoridades administrativas que solo podría ser llevada a la práctica cuando resulte estrictamente necesaria, idónea y proporcionada para obtener los objetivos que persigue. Así las cosas, cuando los fines buscados con la adopción de dichas normas puedan ser conseguidos a través de medidas alternativas manifiestamente menos gravosas habrán de imponerse la utilización de estas últimas 22. 17 ANDRÉS PÉREZ, María del Rocío. El principio de proporcionalidad en el procedimiento administrativo sancionador. Barcelona: Bosch, 2008, p. 8. 18 Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de octubre de 2004 recaída en el Expediente N° 2192-2004- AA/TC, fundamento jurídico 15. 19 Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de octubre de 2004 recaída en el Expediente N° 2192-2004- AAITC, fundamento jurídico 15. 1.4.4. Principio de tipicidad El principio de tipicidad, que alude al grado de predeterminación normativa de los comportamientos típicos y de sus consecuencias sancionadoras, refleja la garantía material del derecho fundamental a la legalidad de las infracciones y sanciones administrativas. Es necesario precisar la distinción que existe entre el principio de legalidad y el principio de tipicidad. El primero, en sentido estricto, debe ser entendido como la reserva de ley, de modo que hace referencia al continente, mientras que el de tipicidad define el contenido. Esto último no supone que el principio de tipicidad agota su fundamento en el de legalidad, sino que, por el contrario, dicho principio se traduce en la imperiosa exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. 14 La tipicidad se desenvuelve en el plano teórico mediante la plasmación explícita de los hechos constitutivos de la infracción y de sus consecuencias represivas en la norma legal; pero en el terreno de la práctica, la aplicación de dicho principio conlleva la imposibilidad de calificar como infracción o sanción aquellas acciones u omisiones que no guardan una perfecta similitud con las diseñadas en los tipos legales. El mencionado principio se encuentra reconocido en el numeral 4 del artículo 230° de la Ley N° 27444, en los siguientes términos: «Artículo 230°.- Principios de la potestad sancionadora administrativa (...) 3. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquéllas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria”. 20 GARBERI LLOBREGAT, José. El procedimiento administrativo sancionador. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998, p. 143. 21 Al respecto, véase la Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de octubre de 2004 recaída en el Expediente N° 2192-2004-AA/TC, fundamento jurídico 17. 22 GARBERI LLOBREGAT, José. Ob. cit., pp. 143-144. La glosada norma prescribe la exigencia de que el acto u omisión deban ser claramente definidos como infracción para ser castigados, determinando así la necesidad de interpretar restrictivamente los tipos y prohibiéndose la interpretación extensiva o analógica. De otro lado, la norma incluye la referencia al alcance de la reserva de ley material y la amplitud de la remisión a la norma reglamentaria. Sobre esto es necesario tener claro que el principio de reserva de ley en materia sancionadora no tiene que ser igual o tener el mismo alcance en todas las materias. La complejidad de la materia podrá aconsejar que la reserva de ley sea más o menos amplia, lo que significa a su vez que la posibilidad de intervención del reglamento será mayor o menor. En concreto, puede haber materias que por su complejidad o características requieran una tipificación más amplia o genérica que otras, sin que por ello se omita la definición concreta y precisa de la conducta que la ley considera constitutiva de infracción, así como la sanción que le corresponde 23 . 15 El principio de tipicidad produce consecuencias relevantes para determinar los criterios de interpretación aplicables, es decir, en virtud de este principio solo cabe castigar un hecho cuando está precisamente definido por qué se le sanciona y se tenga definida a la vez su penalidad. El Tribunal Constitucional considera el principio de tipicidad como un subprincipio de taxatividad que constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal`. En resumen, la línea del Tribunal Constitucional es la de considerar que la tipicidad constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta. 1.4.5. Principio de irretroactividad El principio de irretroactividad de las normas tiene su reconocimiento a partir de lo 23 En este punto seguimos el planteamiento de LASAGABASTER HERRARTE, Maki. «Artículo 4.- Tipicidad». En: AA. W. Ley de la Potestad Sancionadora. Comentario sistemático. Bilbao: IVAP-LETE, 2006, pp. 114-115. 24 Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de octubre de 2004 recaída en el Expediente N° 2192-2002- AAITC, fundamento jurídico S. dispuesto en el artículo 103° de la Constitución Política del Perú en el que se establece que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo. A nivel de la legislación nacional, el principio de irretroactividad ha sido expresamente previsto en el numeral 5 del artículo 230° de la Ley N° 27444, en los siguientes términos: «Artículo 230°.- Principios de la potestad sancionadora administrativa ( ... ) 5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables (...)». En ese sentido, es posible apreciar la existencia de una prohibición expresa de aplicar retroactivamente aquellas normas que, en materia sancionatoria, resulten 16 más perjudiciales para el administrado infractor. La doctrina ha vinculado ello al derecho fundamental a la legalidad (como garantía formal y material) por el que las normas sancionadoras no pueden desplegar efectos retroactivos in peius 25 , es decir, que no pueden generar efectos que perjudiquen en peor la situación jurídica de un administrado. Asimismo, se ha señalado que el principio de irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables tiene su fundamento en el principio de seguridad jurídica, es decir, en la necesidad de conocer en todo momento qué conductas son reprochables y qué grado de reproche se establece a través de la sanción concreta 26 . De acuerdo a lo expuesto, queda claro que el principio de irretroactividad contiene una excepción importante. Esta es: la posibilidad de aplicar una norma de manera retroactiva a la calificación o a la sanción del ilícito cuando resulta más favorable para el administrad 027. Es decir, si de manera posterior a la realización de una conducta tipificada como infracción se produce una modificación de la norma que regulaba el supuesto, siendo la ley vigente más beneficiosa para el administrado, se aplicará la nueva ley al caso en concreto a pesar de no haber estado vigente en el momento en el que el administrado cometiera la infracción. 1.4.6. Principio de concurso de infracciones Es perfectamente posible que una misma conducta califique como más de una infracción administrativa. Sin embargo, cuando tal circunstancia se presente, la Administración debe aplicar la llamada Teoría del Concurso de Infracciones, en virtud de la cual las dos o más infracciones en que hubiere incurrido el administrado van a ser objeto de una única sanción. Ello debido a que se entiende, atendiendo a la regla de razonabilidad aplicable al ejercicio de la potestad sancionadora administrativa, que no sería proporcional castigarlo por varios delitos bajo un mismo hecho. Siendo así, dicha sanción debe ser necesariamente más gravosa que aquella que correspondería en caso se tratase de la aplicación de la consecuencia por la comisión de una sola infracción administrativa, considerando individualmente cada uno de los supuestos involucrados en la conducta. 17 Al respecto, se sostiene que existen dos opciones teóricas para determinar la sanción que corresponderá aplicar en estos casos. Al respecto, si se elimina la acumulación material, es decir, la suma de las penas atribuidas a todos y cada uno de los delitos cometidos por la misma acción, nos quedan fundamentalmente las siguientes posibilidades: o bien la absorción de la pena, que implica la elección de la pena más grave entre todas las que entran en juego a la vista de los delitos cometidos; o bien la exasperación (o aspiración) de la pena, que implica escoger la más grave y además elevar o intensificar su contenido, aunque sin llegar, naturalmente, a la suma de todas ellas 28 . En el caso de nuestro ordenamiento general en la materia se ha optado por la simple absorción de las sanciones y, por ello, el numeral 6 del artículo 230° de la Ley N° 27444 señala que en el caso del concurso de infracciones se aplicará la sanción prevista para la infracción más grave, de acuerdo a lo siguiente: «Artículo 230°.- Principios de la potestad sancionadora administrativa (...) 6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes (...)». 25 MESTRE DELGADO, Juan Francisco. Ob. cit 26 CORO OLVERA, Tomás. El procedimiento administrativo sancionador tipo. Barcelona: Bosch, 2008, p. 25. 27 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 26 1.4.7. Principio de continuación de infracciones Lo propio y característico de la continuación de infracciones es que la acción transgresora persiste mientras formalmente no se ponga término a ella, ya que lo que la conforma no es un acto aislado y concreto, sino una actividad perdurable y constante. Dicho en otros términos, se trata de una conducta reiterada por una voluntad duradera, en la que no se da situación concursal alguna, sino una progresión unitaria con repetición de actos 29. En lo que respecta a la concreción de dicho principio, el legislador lo ha enunciado en el numeral 7 del artículo 230° de la Ley N° 27444, disponiendo lo siguiente: «Artículo 230°.- Principios de la potestad sancionadora administrativa (...) 18 7. Continuación de Infracciones.- Para determinar la procedencia de la imposición de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta días hábiles desde la fecha de la imposición de la última sanción y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo. Las entidades, bajo sanción de nulidad, no podrán atribuir el supuesto de continuidad y/o la imposición de la sanción respectiva, en los siguientes casos: a) Cuando se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la última sanción administrativa. b) Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recaído en acto administrativo firme. c) Cuando la conducta que determinó la imposición de la sanción administrativa original haya perdido el carácter de infracción administrativa por modificación en el ordenamiento, sin perjuicio de la aplicación de principio de irretroactividad a que se refiere el inciso 5». Es importante tener presente que no basta con el criterio expresado en la misma norma, sino que además se ha determinado que una infracción continuada exige 29 GALLARDO CASTILLO, María Jesús. Ob. cit., p. 240. 30 GALLARDO CASTILLO, María Jesús. Ob. cit., p. 241. para su apreciación que se hayan cometido varias acciones u omisiones que infrinjan el mismo precepto y que el autor actúe en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Por otro lado, para considerar que existe unidad de hecho, o de acción en sentido amplio, se requiere que en un breve periodo de tiempo y de forma sucesiva se reitere la misma acción típica guiada por un propósito único. El requisito del plazo establecido en la norma implica que un distanciamiento de espacio y tiempo considerable entre una y otra acción puede dificultar, si no impedir, la refundición de todas ellas en una sola que sea creadora de un único castigo. 31 19 Ahora bien, no está libre de cuestionamiento la construcción de la ficción jurídica de la infracción continuada cuando en realidad lo que se ha producido es una pluralidad de actos constitutivos, cada uno de ellos de la infracción descrita en la norma. Al respecto, la justificación se encuentra en dos razones: una, en que con ello se trata de evitar imponer tantas sanciones como infracciones se hubieran cometido, con evidente efecto favorable para el presunto infractor; y dos, que, como contrapartida, no se produce la prescripción de la infracciones aisladas pues estas han perdido su individualidad y han pasado a constituir un tipo indivisible, diferente de las infracciones individuales que la integran 32 . 1.4.8. Principio de causalidad Como principio, la causalidad no está recogida en la doctrina ni en la legislación comparada; no obstante, el legislador peruano ha realizado la concreción de la misma como principio en el numeral 9 del artículo 230° de la Ley N° 27444, que indica lo siguiente: «Artículo 230°.- Principios de la potestad sancionadora administrativa (...) 8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable». En la legislación y doctrina comparada el enunciado de la glosada norma está referido a la determinación de la persona responsable en concreto de la autoría. 31 Ibidem, pp. 241-242. 32 Ibídem, p. 247. 33 LASAGABASTER HERRARTE, Maki. Ob. cit., p. 181. La doctrina reconoce la poca regulación que la autoría ha tenido en el Derecho Administrativo Sancionador y resalta su relación estrecha con la culpabilidad, de tal forma que cuando se trata de esta última se atiende a los diferentes tipos de autoría que pueden producirse en relación con las culpabilidades. Con respecto al Derecho Penal, mientras este se reserva a los ataques y lesiones de los bienes jurídicos más relevantes para la comunidad –los derechos individuales y las expresiones de valores jurídicos principales, el Derecho Administrativo Sancionador se mueve en un amplio y variado campo material, un campo que coexiste con el ámbito de la realidad social en el que conviven una 20 amplia variedad de bienes jurídicos y se contemplan gran cantidad de ataques a los mismos, los que son menos relevantes y menos graves que los considerados en el Derecho Penal. Es por ello que si bien en la amplitud del ámbito de posibles responsables es donde se expresa la necesidad de protección jurídico-punitiva, sin embargo, también resulta claro por las razones expuestas que esta resulta siendo menor en el campo administrativo sancionador que en el penal. De ahí que la forma de participación en el hecho ilícito en qué consisten la complicidad y la inducción, que conlleva a una extensión de responsabilidad a comportamientos de ayuda, colaboración o impulso en la dinámica comitiva del delito, deban excluirse del Derecho Administrativo Sancionador. 1.4.9. Principio de presunción de licitud Este principio se deriva del principio constitucional a la presunción de inocencia reconocido en 1 literal e) del numeral 24 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú que señala que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. No obstante, la presunción de licitud como tal ha sido recogida expresamente en el numeral 9 del artículo 230°de la Ley N° 27444 de la siguiente forma: «Artículo 230°.- Principios de la potestad sancionadora administrativa (...) 9. Presunción de licitud.-Las entidades deben presumir que los administrados han actuado alegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario». Al respecto, el enunciado de la glosada norma corresponde a la presunción de inocencia, según la cual los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario 34 El objeto de la presunción de inocencia se refiere a dos ámbitos: el de los hechos y el de la culpabilidad, y además de esta vertiente material tiene otra segunda de carácter formal que se manifiesta a lo largo de todo el proceso. Ahora bien, es indispensable tener presente que toda resolución sancionadora, sea penal o administrativa, requiere a la par certeza de los hechos imputados —obtenida mediante pruebas de cargo— y certeza del juicio de culpabilidad sobre los mismos hechos 35 21 Así, por ejemplo, para la jurisprudencia española la presunción de inocencia no solo tiene que ver con la prueba de la autoría de los hechos, aunque sea la vertiente más usual de aplicación, sino que además se relaciona con la culpabilidad imputable al que, en su caso, los realiza, sin que pueda acantonarse el ámbito de su funcionalidad en aquel primer plano de demostración de los hechos. «Con respecto al tema probatorio, debe tenerse presente la compatibilidad de la presunción de inocencia con el empleo de pruebas indiciarias, siendo indispensable que estas reúnan algunos requisitos mínimos. En esta línea, el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria. No obstante, para que éste desvirtúe la presunción de inocencia, debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados, no puede tratarse de meras sospechas, y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora, pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo 36. Adicionalmente, es posible afirmar que la presunción de inocencia, tal y como ha sido consagrada a nivel constitucional, supone, además de un límite a la potestad legislativa y un criterio condicionados de las interpretaciones de las normas vigentes, su consideración como un derecho subjetivo público. Así, como derecho, posee su eficacia en un doble plano: por una parte opera en las situaciones extraprocesales y constituye recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe de los hechos de carácter delictivo o análogos a estos y determina, por ende, el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza en las relaciones jurídicas de todo tipo; por otra parte, opera el referido 35 NIETO, Alejandro. Ob. cit., pp. 416-417. 36 Sentencia del Tribunal Supremo español del 6 de marzo de 2000. derecho, además y fundamentalmente, en el campo procesal, en el cual el derecho y la norma que lo consagra determinan una presunción, la presunción de inocencia, con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba 37 . 22 Esta naturaleza fundamentalmente procesal de la presunción se manifiesta en el hecho de que la carga de la prueba recaiga sobre la Administración, lo que abre el camino para la destrucción de la presunción, la que es siempre posible (en cuanto que es iuris tantum), pero que, conforme señala la doctrina, como mínimo ha de suponer la prueba de los hechos constitutivos y de los elementos integrantes del tipo, de manera que no puede realizarse por simples indicios y conjeturas, por lo que debe estar suficientemente razonada. 1.4.10. Principio non bis in idem El principio non bis in ídem es entendida en nuestro ordenamiento jurídico como una prohibición de doble castigo por una misma acción que se considera antijurídica. El Tribunal Constitucional peruano ha señalado que el non bis in ídem es un principio implícito en el derecho al debido proceso, reconocido en el numeral 3 del artículo 139° de la Constitución Política del Perú. Ello mismo ocurre aplicando la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú, en la medida que el derecho a no ser juzgado o sancionado dos veces por los mismos hechos se encuentra reconocido en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos 38 . En lo que respecta a la concreción del principio en el ámbito administrativo sancionador, se encuentra establecido en el numeral 7 del artículo 203° de la Ley N° 27444 de la siguiente forma: «Artículo 230°.- Principios de la potestad sancionadora administrativa (...) 7. Non bis in ídem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en lo casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7». 37 NIETO, Alejandro, Ob. cit., p. 417. 38 Sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de abril de 2007 recaída en el Expediente N° 1583-2007-PA/TC, fundamento jurídico 10. De un lado, es considerada una regla de carácter sustantivo, ya que primera y directamente se refiere a las sanciones que puedan imponerse y no propiamente al procedimiento y a las garantías formales. No obstante lo señalado, también tiene 23 importantes implicancias procedimentales ya que, de origen, el non bis in ídem tiene una acepción procesal que significa prohibición de sufrir sucesivamente diversos procesos por el mismo hecho, incluso aunque ese múltiple enjuiciamiento no suponga varios castigos 39 . El supuesto esencial de aplicación del non bis in ídem es el que se da cuando un mismo ilícito es subsumible en varias normas punitivas. La garantía que entra en juego en el ámbito procedimental es aquella que prohíbe sancionar dos veces lo mismo, aunque dos normas punitivas diferentes tipifiquen la misma vulneración del ordenamiento jurídico, cada una con la infracción independiente. En realidad, las normas contemplan acciones similares para proteger el mismo bien jurídico, por lo que sumar la sanción prevista en cada una de ellas conllevaría a castigar dos o más veces lo mismo. Por ende, el problema está en determinar cuándo se trata de lo mismo y cuándo no. Sobre esto último, la jurisprudencia constitucional ha señalado que resulta especialmente relevante analizar la concurrencia de la denominada triple identidad como presupuesto conjunto para incurrir en la vulneración del principio non bis in idem. Así, el Tribunal Constitucional ha señalado que se aplicará la prohibición de doble sanción en los casos en se presenta la triple identidad: la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Es decir, si se constata la doble sanción por un mismo hecho, un mismo sujeto y por idéntica infracción delictiva, tal actuación punitiva habrá de reputarse inconstitucional 40 . De acuerdo, entonces, con la citada jurisprudencia, en la medida en que no concurra esta triple identidad sí es conforme con el ordenamiento jurídico imponer diversas sanciones. Bastará que no exista uno de estos tres elementos, aunque sean idénticos los otros dos, para que sea legalmente admisible la imposición de varias sanciones. 39 ALARCÓN SOTOMAYOR, Lucía. La garantía non bis in idem y procedimiento administrativo sancionador. Madrid: lustel, 2008, p. 19. 40 Sentencia del Tribunal Constitucional del 22 de marzo de 2011 recaída en el Expediente N° 03706-2010- PA/TC, fundamentos jurídicos 2 y 3. 1.5. Sujetos del procedimiento administrativo sancionador 24 De conformidad con el numeral 1 del artículo 235° de la Ley N° 27444, el procedimiento administrativo sancionador es iniciado de oficio, ya sea por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades, o por denuncia. De lo señalado se concluye que en todo procedimiento sancionador siempre habrá, como mínimo, dos participantes: la Administración y el particular a quien se atribuye la infracción. 1.5.1. La Administración Pública La Administración Pública, como se señaló en los apartados anteriores, cuenta con un poder jurídico para imponer sanciones al administrado cuando este lesione determinados bienes jurídicos administrativos. Es decir, la Administración Pública cuenta con potestades represivas o de sanción expresa dirigidas a contrarrestar la comisión de determinados supuestos de conductas ilícitas cuyo castigo se encuentra excluido de la competencia de los órganos jurisdiccionales penales. El ejercicio de este poder por parte de la Administración Pública no es arbitrario ni abiertamente discrecional; por el contrario, en la medida que se trata de una actividad represiva que tiene una alta incidencia en la esfera jurídica del administrado, se rige por la idea fundamental de que es reglada 41. Es decir, el ejercicio de la potestad sancionadora debe de realizarse dentro del marco de los parámetros jurídicos que rigen el ordenamiento jurídico administrativo. Asimismo, la idea de una potestad sancionadora reglada, a su vez, se constituye como una protección para el administrado, en tanto que el ejercicio de dicho poder debe de realizarse respetando los principios y garantías que rigen en el procedimiento administrativo sancionador ya que se trata de una actuación que incide directamente en la situación jurídica del administrado. En esa misma línea de exposición, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto a la importancia del respeto de los principios que rigen el procedimiento administrativo sancionador al ser estos la mayor garantía con la que cuenta el administrado de cara a la actuación represiva por parte de la Administración Pública. Así, ha recordado que cualquiera que sea la actuación u omisión de los órganos estatales o particulares dentro de un proceso o procedimiento, sea jurisdiccional, administrativo sancionatorio, corporativo o parlamentario, se debe respetar el derecho al debido proceso 42. Igualmente, ha precisado que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del Derecho Sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del Derecho Penal, sino también en el del Derecho Administrativo Sancionador. 1.5.2. El particular a quien se le atribuye la infracción Dentro de un procedimiento administrativo sancionador necesariamente tiene que estar el administrado al que se le atribuye la comisión de la infracción frente a la Administración Pública. Sobre el particular es necesario destacar que por la posición que ocupa el administrado en el procedimiento sancionador goza de una serie de garantías que se derivan del debido procedimiento administrativo, más aún si se trata de la imposición de sanciones que implican una restricción a determinados derechos de los administrados. En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha recordado que las garantías constitucionales consagradas en el artículo 139° de la Constitución Política del Perú y en el artículo 4° del Código Procesal Constitucional son de aplicación, en la medida en que resulten compatibles con su naturaleza, a los procedimientos administrativos sancionadores. Entre dichas garantías cabe incluir específicamente el derecho a la defensa, que proscribe cualquier estado o situación de indefensión; el derecho a conocer los cargos que se formulan contra el sometido a procedimiento administrativo sancionador; el derecho a no declarar contra sí mismo; el derecho a la asistencia de letrado o a la autodefensa; el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa; el derecho a la última palabra, entre otros 43 . En consecuencia, tiene sentido que existan garantías que protejan al administrado en la medida que este se encuentra en una situación de desventaja frente a la Administración Pública, la que al ser juez y parte dentro procedimiento sancionador, y en ejercicio del ius puniendi que detenta, podría ocasionar alguna vulneración a sus derechos. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR El procedimiento administrativo sancionador ha sido definido como el conjunto de trámites y formalidades que debe observar la Administración para dirigir el ejercicio 25 42 Sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de agosto de 2012 recaída en el Expediente N° 00156-2012- PHC/TC, fundamentos jurídicos 2 y 3. de su potestad sancionadora y brindar garantías a los administrados a quienes se les impute la comisión de una infracción administrativa 15. 2.1. Características del procedimiento administrativo sancionador Si bien el procedimiento administrativo sancionador es el instrumento del que se sirve la Administración Pública para dilucidar la comisión de una infracción administrativa, es importante enfatizar su relevancia como el conjunto de pautas que, establecidas previamente, permiten al administrado conocer de qué manera se lleva a cabo la determinación de los hechos imputados, la aplicación de las consecuencias jurídicas correspondientes, así como los derechos y garantías que le amparan frente al ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado. En efecto, los derechos y garantías que deben salvaguardarse en el marco del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración no podrían materializarse sin la existencia de una debida estructuración de actos que limite las acciones de la Administración Pública y garantice que estos se lleven a cabo en el marco del procedimiento legalmente establecido. En sintonía con esta perspectiva, Santamaría Pastor estima que el procedimiento sancionador impacta dos aspectos del ejercicio de la potestad sancionadora: «de una parte, su funcionalidad para la correcta determinación de los hechos y de las circunstancias personales del inculpado; y, de otra, la prestación a este de las garantías de defensa doblemente necesarias al ejercicio de una actividad, como la sancionadora, cuya capacidad de incidencia y lesión en una persona y patrimonio de los ciudadanos es muy superior a la del resto de las actividades que la Administración desarrolla». 46 De esta manera, es posible señalar que el procedimiento sancionador constituye, de un lado, una herramienta de la que la Administración Pública se sirve para efectuar los actos conducentes a la determinación de responsabilidad administrativa; y, de otro lado, una garantía para el administrado que le permite conocer previamente las situaciones que se determinan como infracciones, así como los derechos y principios que les son aplicables. 43 Sentencia del Tribunal Constitucional del 22 de junio de 2011 recaída en el Expediente N° 02098- 2010-PA/TC, fundamentos jurídicos 6 y 7. 26 44 SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Octava edición. Tomo 1. Montevideo: FCU, 2001, p. 461. 45 ALARCÓN SOTOMAYOR, Lucía. Ob. cit., p. 541. En línea con lo señalado, debe de tenerse en cuenta lo dispuesto en el numeral 229.1 del Artículo 229° de la Ley N° 27444 en el sentido de que la actuación de la Administración debe ajustarse a disposiciones aplicables al procedimiento administrativo sancionador para la determinación de infracciones administrativas y consecuentes sanciones. De esta forma, el ejercicio de la potestad sancionadora en el marco de un procedimiento administrativo deberá respetar los principios que han sido expuestos en el capítulo anterior y aquellos que están incorporados en el artículo IV del Título Preliminar de referida ley, los cuales constituyen garantías para el administrado por cuanto se convierten en parámetros para el ejercicio de competencias de la Administración. En adición a lo anterior, se debe tomar en cuenta que en el marco de un procedimiento administrativo el ejercicio de la potestad sancionadora se encuentra vinculado al cumplimiento de una serie de principios y garantías para el administrado, los cuales han sido ampliamente definidos en el capítulo anterior. Ahora bien, en atención a esta naturaleza, el procedimiento administrativo sancionador presenta una serie de características propias cuya observancia es imprescindible para el correcto ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública. Estas características propias se encuentran previstas en el artículo 234° de la Ley N° 27444 y serán enumeradas y desarrolladas en los acápites posteriores. 2.1.1. Diferenciación entre el órgano instructor y el órgano decisorio Uno de los principios clásicos del Derecho Procesal Penal ha consistido en la separación orgánica entre las autoridades judiciales que realizan la instrucción y las que dictan sentencia, con lo cual se pretende lograr el máximo nivel de imparcialidad del órgano decisorio por cuanto la instrucción crea, inevitablemente, un conjunto de prejuicios sobre el fondo que deben evitarse en la decisión final. En esa línea, en el caso del procedimiento administrativo sancionador, esta garantía estructural ha sido recogida en el numeral 1 del artículo 234° de la Ley N° 27444, en tanto la potestad sancionadora requiere obligatoriamente: «1. Diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase instructora y la 27 que decide la aplicación de la sanción, cuando la organización de la entidad lo permita». Del glosado artículo se desprende que debe existir una división entre el órgano que instruye el procedimiento y el órgano que decide la imposición de sanciones, lo cual tiene como finalidad que en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador la decisión se tome con la mayor imparcialidad posible, evitando que la autoridad decisoria emita una sanción basada en juicios de valor previamente elaborados y, a su vez, procurar que el órgano instructor se especialice en la indagación e investigación de los hechos materia del procedimiento, similar a lo que ocurre en el caso del Derecho Penal en tanto suponen la limitación o restricción de derechos. Sin perjuicio de lo acotado, conviene precisar que si bien, como regla general, se dispone la separación de órganos, el artículo citado inserta un matiz en la parte final al señalar que la separación de órganos será efectiva «cuando la organización de la entidad lo permita». Al respecto, tal particularidad estaría desvirtuando el carácter estructural de la separación entre el órgano instructor y el decisorio en tanto constituye una garantía del administrado, por lo que debió realizarse una previsión con respecto a la obligatoriedad de la adecuación de la estructura de la entidad administrativa cuando esta pueda ejercer potestades sancionadoras en virtud de una habilitación legislativa. De otro lado, en la práctica, la realidad de la separación entre órgano instructor y decisorio en algunas oportunidades es cuestionable desde el punto de vista de la garantía de la imparcialidad, toda vez que frecuentemente se evidencia que la instrucción de los procedimientos sancionadores se lleva a cabo, normalmente, por funcionarios insertos en unidades administrativas que se encuentran en una relación de dependencia jerárquica con las autoridades decisorias, lo que propicia la intervención de estas últimas en las labores propias del órgano de instrucción. Asimismo, en los campos donde la potestad sancionadora se ejerce en masa (por ejemplo, multas de tráfico), por lo general, es la misma persona que dirige la instrucción quien finalmente también se encargará de decidir, con lo cual podemos identificar una ausencia de imparcialidad en la decisión final que podría incidir negativamente en la situación jurídica del administrado. En ese sentido, Gallego Anabitarte y Ménendez Rexach han señalado que «(...) es más dudosa la eficacia real de esta regla en la aplicación masiva de 28 procedimientos sancionadores, como pueden ser derivados de infracciones ( ... ) en los que la intervención del órgano decisor es, en muchas ocasiones, puramente rutinaria, sin que sea imaginable, en la práctica, que este órgano se separe en algo de la propuesta de resolución que le llega del órgano instructor» 47 . Ahora bien, como se ha indicado anteriormente, la separación entre el órgano de instrucción y el decisorio representa una garantía de imparcialidad en la decisión final, la cual tiene como fundamento el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido procedimiento, reconocidos en el artículo 139° numeral 3 de la Constitución Política del Perú y en el numeral 1.5 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444. En ese sentido, conviene mencionar lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: «El derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fundamental del debido proceso. Es decir, se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio» 48 . Finalmente, y con relaciónalo explicado líneas atrás, debe precisarse que la instrucción y decisión del eventual procedimiento administrativo sancionador deberá llevarse a cabo por la autoridad a la que se le atribuya tal competencia por disposición legal o reglamentaria, sin que pueda asumirla o delegarse en otro órgano distinto, tal y como lo establece el artículo 231' de la Ley N° 27444, lo cual constituye en sí mismo una garantía para el administrado incurso en un procedimiento sancionador. 2.1.2. Vinculación de los hechos probados por resoluciones judiciales firmes Conforme al numeral 2 del artículo 234° de la Ley N° 27444, los pronunciamientos de las resoluciones judiciales con carácter de cosa juzgada serán vinculantes para las decisiones de la Administración en sus procedimientos sancionadores. Textualmente este numeral estipula: «2. Considerar que los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a las entidades en sus procedimientos sancionadores». Sobre el particular, el legislador ha querido establecer que cuando con anterioridad a la realización del procedimiento administrativo sancionador se haya emitido una resolución vinculada directamente con el asunto que es materia del procedimiento, la autoridad administrativa está obligada a asumir el contenido de la resolución 29 judicial, lo cual indudablemente reconoce la preeminencia que tiene la vía judicial respecto a la que ha sido habilitada a la Administración en el campo sancionador. De acuerdo con esto último, la Administración estará supeditada a las decisiones del Poder Judicial, siempre que estas gocen de carácter de cosa juzgada, por lo cual no cabe un pronunciamiento administrativo contrario a lo expresado por la judicatura. 2.1.3. Notificación de cargos De otro lado, una característica esencial del procedimiento administrativo sancionador está referida a la notificación preventiva de cargos, de modo que los administrados puedan conocer oportunamente los hechos que se le imputan, las infracciones incurrirlas y la sanciones que se le impondrán, para lo cual podrán ejercer su derecho de defensa. En esa línea, el numeral 3 del artículo 234° de la Ley N° 27444 prescribe: «3. Notificar a los administrados lo hechos que se le imputen a título de cargo la calificación de las infracciones que tales hechos pueden construir y la expresión de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia». Como se puede desprender del citado artículo, el trámite de formulación de cargos es de suma importancia en el procedimiento sancionador en tanto permite al administrado informarse cabalmente de los hechos imputados y demás información indispensable para ejercer las garantías propias del derecho al debido procedimiento 49 . Asimismo, sobre el referido artículo la doctrina ha señalado una serie de requisitos que como mínimo la notificación preventiva de cargos deberá contener para que sea lícita y permita al administrado el ejercicio de su derecho de defensa: Precisión.- La notificación preventiva deberá consignar los hechos materia de imputación, la calificación de las infracciones incurridas, las posibles sanciones a imponerse, la autoridad competente para imponerlas y la norma que otorga la potestad sancionadora a dicho órgano administrativo. Los elementos mencionados deberán constar de forma precisa en el acto de notificación sin que sea necesario deducirlos o interpretarlos. 30 Claridad.- El acto de notificación preventiva deberá evitar ambigüedades e informar de forma sencilla los hechos imputados y la calificación que la Administración efectúa a los supuestos ilícitos, permitiendo así al administrado entender a cabalidad los ilícitos denunciados. 49 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 254. 50 GARCÍA DE ENTERRíA, Eduardo. "Lo doctrina de los actos propios y el sistema de la lesividad'. En: Revista de Administración Pública N° 20, 1956, pp. 69-80. Inmutabilidad.- Los cargos determinados en la notificación no podrán ser variados por la autoridad en virtud de la doctrina de los actos propios que el principio de conducta procedimental reconoce. Suficiencia.- La notificación preventiva deberá contener toda la información necesaria que sustenta los cargos que se imputan al administrado, tales como informes o demás documentos, de manera que se le permita al administrado ejercer su derecho de defensa contra dicha información. Estando los requisitos expuestos, se configuraría una contravención a la regla de la notificación preventiva cuando: a) La Administración omite totalmente la previa formulación de los cargos, ya sea de los hechos imputados o de la calificación legal de los mismos. b) La Administración formula cargos, pero con información incompleta, imprecisa o poco clara. c) La Administración formula cargos, pero otorga un plazo reducido al administrado para ejercer adecuadamente su derecho de defensa. d) La Administración en primera instancia formula cargos sustentados en determinadas razones, sin embargo, basa su decisión definitiva en hechos distintos o en una nueva calificación legal de los hechos. Ahora bien, conviene precisar que la notificación deberá prever necesariamente los requisitos expuestos anteriormente, ya que su inobservancia genera la indefensión del administrado y, por ende, la vulneración a un derecho fundamental en el ámbito de un procedimiento administrativo. En ese sentido, la notificación se constituye como un elemento trascendental de un procedimiento regular, por lo cual la contravención del mismo conlleva la nulidad del procedimiento sancionador. 2.1.4. Plazo razonable para formular descargos 31 Por último, la Ley N° 27444 prevé como cuarta característica del procedimiento administrativo sancionador un plazo razonable para que el administrado pueda ejercer su derecho de defensa mediante la formulación de alegatos y demás medios que el ordenamiento jurídico faculta. Así, el numeral 4 del artículo 234° de la Ley N° 27444 dispone: «4. Otorgar al administrado un plazo de cinco días para formular sus alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico conforme al numeral 162.2 del Artículo 162°, sin que la abstención del ejercicio de este derecho pueda considerarse elemento de juicio en contrario a su situación». La referida regla ha sido formulada con base en lo que se denomina la prohibición de indefensión en el ámbito administrativo, la cual se traduce en la exigencia de que la regulación del procedimiento sancionador ofrezca a los administrados las vías suficientes para exponer su versión de los hechos, su fundamento jurídico y de aportar o pedir la realización de pruebas necesarias para su esclarecimiento, para lo cual es fundamental que la Administración otorgue al administrado un plazo razonable; en tanto, el plazo podrá variar dependiendo de la complejidad del procedimiento administrativo sancionador que se trate. Asimismo, es importante destacar que en caso el administrado no formule sus descargos en el plazo indicado por la norma, ello no significa que de alguna manera acepte los hechos que le son imputados o genere su indefensión; por el contrario, la Administración deberá emitir su decisión mediante la adecuada indagación de los hechos imputados, ya que existe la presunción de inocencia del administrado hasta que no se demuestre lo contrario. 2.2. Las etapas del procedimiento sancionador El trámite del procedimiento administrativo sancionador se encuentra regulado en el artículo 235° de la Ley N° 27444 que establece las etapas de iniciación, instrucción y terminación que todo procedimiento sancionador debe seguir. En los siguientes acápites se explicarán detalladamente cada una de las etapas mencionadas. 2.2.1. Actuaciones previas Respecto a esta etapa, la Ley N° 27444 en el numeral 2 del artículo 235°, hace alusión a las actuaciones previas, estipulando lo siguiente: 32 «2. Con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento se podrán realizar actuaciones previas de investigación, averiguación e inspección con el objeto de delimitar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su iniciación». De acuerdo al glosado artículo, las autoridades facultadas para efectuar la investigación de aquellos actos que se presumen como indebidos son competentes para aperturas una fase de actuación previa al inicio formal del procedimiento, por cuanto la finalidad de las «actuaciones previas» es determinar si existen circunstancias suficientes que justifiquen el inicio del procedimiento administrativo sancionador`. En tal sentido, la instrucción preventiva tiene como finalidad acopiar la evidencia necesaria que permita motivar el inicio del procedimiento, como los hechos imputados, la identificación de los presuntos imputados, las circunstancias relevantes del caso y demás evidencia relevante, es decir, el objetivo será determinar si concurren circunstancias que justifiquen la iniciación del procedimiento. De otro lado, en caso de que no se logre determinar la materia investigable, la autoridad competente deberá emitir un acto expreso y motivado que disponga el archivo de la instrucción preliminar, el cual deberá notificarse a aquel que promovió la apertura del procedimiento (superior jerárquico, denunciante, etcétera). Asimismo, conviene precisar que las actuaciones previas no forman parte del procedimiento administrativo sancionador toda vez que se trata de un trámite puramente facultativo que procura determinar si concurren las circunstancias que ameriten el inicio del procedimiento 52 ; por tanto, las actuaciones previas no interrumpen el plazo de prescripción 53. 2.2.2. Iniciación El numeral 1 del artículo 235° de la Ley N° 27444 define a la etapa de inicio del procedimiento administrativo sancionador como: «1. El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades por denuncia». Sobre el particular, el procedimiento administrativo sancionador se inicia siempre de oficio y puede ser promovido por iniciativa propia (orden superior, petición 33 motivada por otros órganos) o por denuncia de un particular. En ese sentido, la autoridad competente deberá emitir la resolución de imputación de cargos, la cual deberá notificarse al administrado para que este, en el plazo establecido, presente sus descargos. 52 SANTAMARÍA, Juan. Ob. cit., p. 409. 53 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 805 De acuerdo a lo anterior, la iniciación del procedimiento se materializa con la emisión del acto administrativo o resolución de inicio del procedimiento administrativo sancionador, conforme a lo estipulado en el numeral 235.3 de la Ley N° 27444, la misma que habilita al administrado a la presentación de descargos dentro del plazo que establezca la ley. Sobre el particular, conviene precisar que la notificación de la resolución que da inicio al procedimiento sancionador es de vital importancia toda vez que permitirá conocer al administrado la fecha cierta de la supuesta comisión de la infracción o su cese, lo cual le permitirá, a su vez, determinar si tales infracciones imputadas han prescrito y no merecen el inicio del procedimiento sancionador. La resolución que apertura el procedimiento sancionador debe contener la exposición clara de los hechos imputados, la calificación de las infracciones, las posibles sanciones, la autoridad competente y la norma que le otorga tal competencia, así como la adopción de las medidas provisionales que la autoridad considere pertinente. Asimismo, en dicha resolución se debe señalar la posibilidad que tiene el administrado de presentar sus descargos en un plazo que no puede ser inferior a cinco días hábiles contados a partir de la fecha de notificación, conforme a lo estipulado en el numeral 235.3 (anteriormente citado) de la Ley N° 27444. Ahora bien, el carácter «de oficio» para el inicio del procedimiento sancionador habilita a la Administración a dirigir el procedimiento y ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad (examen de hecho, recopilación de datos e información que considere relevante), lo que le permitirá emitir una justa resolución del caso en concreto. En tal sentido, la norma en mención recoge el principio de oficialidad por el cual la Administración, incluso en una denuncia, podrá promover las diligencias que convenga, toda vez que satisface el interés público. 2.2.3. Instrucción 34 Una vez decidido el inicio del procedimiento administrativo sancionador mediante la respectiva emisión de la resolución que así lo dictamine, la autoridad instructora procederá a la recolección de pruebas y demás información relevante para determinar la existencia o no de infracciones. En esa línea, la etapa instructora del procedimiento administrativo sancionador se regula en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 235° de la Ley N° 27444: De conformidad con el artículo citado podemos concluir que la autoridad instructora deberá realizar las siguientes actuaciones: a) Una vez iniciado el procedimiento sancionador, podrá formular la notificación de cargos a) 'imputado, la cual deberá contener los hechos imputados, la calificación de infracciones, posibles sanciones a imponer, autoridad competente y la norma que le otorga tal competencia. La notificación deberá otorgar al imputado como mínimo cinco días hábiles para que presente sus descargos, contados a partir de la fecha de notificación. b) Una vez vencida la fecha de presentación de descargos, el órgano instructor realizará las diligencias de oficio que sean necesarias para corroborar o no la configuración de la infracción pasible de sanción (recopilación de datos, examen de hecho, entre otros que considere relevantes). En ese sentido, una vez recolectada toda aquella información o medios probatorios por parte de la autoridad instructora se presentan dos supuestos: a) En caso que el procedimiento no contemple la diferenciación de órganos de instrucción y de resolución, finalizada la recolección de pruebas será el órgano instructor el que resuelva la imposición de una sanción o la no existencia de dicha sanción. b) Si por el contrario, la estructura de la entidad contempla la actuación diferenciada de órganos, una vez concluida la etapa de recolección de pruebas, el órgano instructor elaborará la propuesta de resolución motivada, la cual deberá contener lo siguiente: i) identificación de las conductas calificadas como infracciones y su motivación; ii) identificación de la norma que prevé la imposición de sanción para la conducta imputada; iii) la propuesta de sanción. 35 En caso de que no existan pruebas suficientes que acrediten la comisión de infracciones, la Administración deberá declarar la inexistencia de infracción. Sin perjuicio de lo señalado, debe tenerse presente que una vez que el órgano decisor ha revisado la propuesta de resolución tiene la facultad de solicitar la realización de actuaciones complementarias cuando estas sean necesarias para resolver el procedimiento, lo cual refuerza la imparcialidad en la decisión de la autoridad. 2.2.4. Terminación Una vez que se haya concluido la etapa instructora dedicada a la recolección de pruebas, la autoridad competente resuelve la imposición de una sanción o la inexistencia de infracción. La última fase del procedimiento sancionador se produce mediante la notificación al administrado y al órgano que formuló la solicitud (o al denunciante, de ser el caso) de la decisión final de la autoridad administrativa. Al respecto, el numeral 6 del artículo 235° de la Ley N° 27444 dispone: «6. La resolución que aplique la sanción o la decisión de archivar el procedimiento será notificada tanto al administrado como al órgano u [sic] entidad que formuló la solicitud o a quién [sic] denunció la infracción, de ser el caso». Asimismo, en caso de que la resolución contemple la sanción del administrado, esta deberá reunir los requisitos que el artículo 237° de la Ley N° 27444 exige. 2.3. Determinación de la responsabilidad administrativa Como punto de partida es necesario resaltar el hecho de que la Ley N° 27444 no ha establecido ningún criterio respecto a la determinación de la responsabilidad administrativa, es decir, no ha estipulado si la responsabilidad administrativa es de carácter objetivo o subjetivo. Sin embargo, como se ha expuesto anteriormente, la lógica en el Derecho Penal y en el Administrativo en cuanto a la represión de conductas antisociales opera de manera similar en tanto dicha facultad proviene del ius puniendi del Estado. En ese sentido, en virtud a la naturaleza integradora del Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador, se puede aplicar el principio de culpabilidad en uno y otro ámbito. 36 Sobre esto último, la doctrina mayoritaria 54 , así como la jurisprudencia comparada` ha superado la corriente según la cual para sancionar una infracción administrativa no era preciso llegar a la culpabilidad, bastando la voluntariedad del sujeto56. Así, hoy en día es asumido sin mayores conflictos el elemento subjetivo de culpabilidad como principio M Derecho Penal aplicable al Derecho Administrativo Sancionador. Con respecto a la incorporación de la culpabilidad como elemento determinante en la aplicación de una sanción administrativa, Nieto ha realizado un recorrido por la evolución de la jurisprudencia española, de la cual nuestra judicatura se sirve permanentemente, el mismo que ha resumido en los siguientes términos 57 : «El punto de partida de esta evolución se encuentra en el rechazo absoluto de la culpabilidad, por ser esta incompatible con la responsabilidad objetiva que preside originariamente el campo de las infracciones administrativas. En una segunda fase se abandona la dura responsabilidad objetiva y se introduce un elemento subjetivo, que- todavía no es el de la culpabilidad sino el de la voluntariedad: el autor ha de querer el resultado. Lo que significa que se elimina ya la responsabilidad en los supuestos fuerza mayor, caso fortuito y "vis compulsiva" y se abren las puertas a la aceptación de error y la ignorancia. Con lo cual se llega a la tercera fase en la que hoy nos encontramos y que supone la exigencia de la culpabilidad: no basta querer el resultado (que era lo que se llamaba la voluntariedad psicológica) sino que es necesario querer el resultado ilícito (intencionalidad, culpabilidad)». Por otro lado, desde una perspectiva constitucional existe una indesligable vinculación entre la presunción de inocencia y la exigencia de culpabilidad de la infracción, como es posible apreciar en el numeral 24 del artículo 2° de la Carta de 1993, que establece: «toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad». En esa misma línea, el numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, referente de nuestro texto constitucional– tiene previsto un dispositivo de contenido similar que señala que toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Así, a partir del citado dispositivo es posible apreciar que a nivel supranacional se considera la existencia de un elemento subjetivo en la apreciación de la responsabilidad., 37 7:- ese sentido, si bien la Ley N° 27444 no ha precisado cuál es el carácter de la responsabilidad administrativa en materia sancionadora, en atención a los fundamentos orden constitucional, y en materia de derechos humanos, resulta necesario considerar la exigencia de la responsabilidad subjetiva en el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública. 2.4. Atenuantes y agravantes de responsabilidad por infracción administrativa Para imponer la sanción por la comisión de una infracción de carácter administrativo, la Administración Pública deberá tener en cuenta una serie de factores, situaciones y circunstancias que le permitirán determinar el tipo de sanción que se le imputará al administrado infractor. Es decir, de acuerdo a dichas valoraciones la cuantía de la sanción variará; estos factores son los denominados agravantes y atenuantes. Sobre el particular, el artículo 236°-A de la Ley N° 27444 señala las situaciones que son consideradas como atenuantes de la responsabilidad del infractor; según el tenor del glosado artículo estas serían las siguientes: «Artículo 236° A. Atenuantes de Responsabilidad por infracciones.- Constituyen condiciones atenuantes de la responsabilidad por la comisión de la infracción administrativa, las siguientes: 1.- La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 235°. 2.- Error inducido por la administración por un acto o disposición administrativa, confusa o ilegal». De esta manera, como un primer supuesto de atenuante encontramos la subsanación del acto u omisión de forma espontánea antes del inicio del procedimiento sancionador, lo cual denota la voluntad del supuesto infractor de corregir su conducta ilegal. A modo de ejemplo podemos citar el artículo 126° del Reglamento de la Ley de Protección de Datos Personales. Por su parte, el numeral 2 del artículo 236-A dispone que el error inducido por la existencia de una disposición administrativa confusa o ilegal constituye un atenuante toda vez que la ilegalidad de una norma no exime al administrado de su 38 cumplimiento, aunque de manera posterior pueda obtener la inaplicación de la misma en sede administrativa o judicial. De otro lado, con relación a los supuestos de agravantes, si bien es cierto que la Ley N° 27444 no cuenta con un artículo que señale de manera expresa los supuestos que se constituyen como agravantes de la responsabilidad del infractor, sí nos presenta algunos dispositivos que podrían calificar como tales. Sobre el particular, el numeral 7 del artículo 230° de la Ley N° 27444 puede considerarse como un agravante, toda vez que dicha norma estipula como uno de los criterios para la graduación de sanciones la continuación de infracciones. Esta, desde el punto de vista penal, puede ser vista como reincidencia o incumplimiento reiterado. Al respecto, cabe destacar que la reincidencia es una figura propia del Derecho Penal, pero que se puede aplicar con ciertos matices en el ámbito sancionador; en ese orden de ideas, siguiendo a García de Enterría, «Los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado ( ... ) hasta el punto de que un mismo bien jurídico puede ser protegido por técnicas administrativas o penales» 58 . En consecuencia, es muy importante tomar en consideración la presencia de atenuantes o agravantes al momento de imponer una sanción, ya que estos son factores que permitirán a la Administración aumentar o disminuir el monto de la multa, que es la concreción de la sanción que se impone. Sin perjuicio de lo señalado, la Administración deberá tener en cuenta el principio de razonabilidad estipulado en el numeral 2003 de la Ley N° 27444, al que hemos hecho referencia en el capítulo anterior, por el cual se aplicarán los atenuantes o agravantes de acuerdo a la gravedad del daño ocasionado, el perjuicio económico, la repetición o continuidad en la comisión de la infracción, el beneficio ilegalmente obtenido, las circunstancias en las cuales se cometió la infracción y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor, supuestos que la autoridad decisoria deberá tener en cuenta al momento de imponer la sanción. 2.5. Prescripción del procedimiento administrativo sancionador 59 El transcurso del tiempo es parte del conjunto de problemas de interés para el Derecho; esta idea ha motivado la necesidad de generar instituciones jurídicas que sean determinantes para las relaciones interpersonales y para las que se dan con el Estado, influyendo de manera notoria en los procedimientos administrativos. 39 La prescripción representa uno de estos problemas de interés debido a la relación directa que tiene con la noción d