i ESCUELA DE POSGRADO DE LA UCP TESIS “AMBIGÜEDAD NORMATIVA DEL PARTÍCIPE EN LOS CASOS DE CRIMEN ORGANIZADO EN EL DISTRITO FISCAL DE LORETO, 2020” PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CON MENCIÓN EN CIENCIAS PENALES AUTOR: Wesley Itamar Alberto Pizango Sías Javier Arturo Pereira Reategui ASESOR: Dr. Fernando Martín Robles Sotomayor LINEA DE INVESTIGACIÓN: Derecho Penal Iquitos - Perú 2022 ii DEDICATORIA A Dios, nuestros familiares y seres queridos por su invalorable apoyo a lo largo de todo nuestro trabajo iii AGRADECIMIENTO A la Escuela de Posgrado de la Universidad Científica del Perú y todos los docentes que con sus enseñanzas han colaborado en nuestra especialización en la Maestría en Derecho con mención en Ciencias Penales “Año del Fortalecimiento de la Soberanía Nacional” CONSTANCIA DE ORIGINALIDAD DEL TRABAJO DE INVESTIGACIÓN DE LA UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ - UCP El presidente del Comité de Ética de la Universidad Científica del Perú - UCP Hace constar que: La Tesis titulada: “AMBIGÜEDAD NORMATIVA DEL PARTÍCIPE EN LOS CASOS DE CRIMEN ORGANIZADO EN EL DISTRITO FISCAL DE LORETO, 2020” De los alumnos: WESLEY ITAMAR ALBERTO PIZANGO SÍAS Y JAVIER ARTURO PEREIRA REATEGUI, de la Escuela de Posgrado, pasó satisfactoriamente la revisión por el Software Antiplagio, con un porcentaje de 5% de plagio. Se expide la presente, a solicitud de la parte interesada para los fines que estime conveniente. San Juan, 09 de Mayo del 2022. CJRA/ri-a 189-2022 v ÍNDICE DE CONTENIDO Págs. PORTADA DEDICATORIA AGRADECIMIENTO HOJA DE APROBACIÓN ÍNDICE DE CONTENIDO ÍNDICE DE CUADROS RESUMEN ABSTRACT Capítulo I. Marco Teórico…………………………………………………. 1.1. Antecedentes del estudio……………………………………… 1.1 Internacional…………………………………………………. 1.2 Nacional……………………………………………………… 1.2 Bases teóricas…………………………………………………… 1.2.1. Concepto básicos y criterios de definición….……….……. 1.2.1.1 Concepto de autor…….…….…………………………. 1.2.1.1.1 Concepto unitario de autor……………………... 1.2.1.1.1.1 Concepto unitario formal........................... 1.2.1.1.1.2 Concepto unitário funcional o material...... 1.2.1.1.2 Concepto diferenciador de autor........................ 1.2.1.1.2.1 Concepto extensivo de autor..................... 1.2.1.1.2.2 Concepto restrictivo de autor..................... 1.2.1.2 Autor y sujeto activo................................................... 1.2.1.3 Teorías distinguen entre autoría y participación….… 1.2.1.3.1 Teoría subjetiva………………………………….. 1.2.1.3.2 Teorías objetivas………………………………… 1.2.1.3.2.1 Teoría formal – objetiva…………………… 1.2.1.3.2.2 Teoría material – objetiva…………………. 1.2.1.3.3 Teoría del dominio del hecho………………….. 1.2.1.3.3.1 Modalidades………………………………... 1.2.1.3.3.1.1 Dominio de la acción……………. 1.2.1.3.3.1.2 Dominio de la voluntad............... 1.2.1.3.3.1.3 Codominio funcional del hecho... 1.2.1.4 Autoría y participación en los Códigos Penales…….. 1.2.1.4.1 Código Penal de 1863….……………………….. 1.2.1.4.2 Código Penal de 1924..…………………………. 1.2.1.4.3 Código Penal de 1991………………….……….. 1.2.1.5 Regulación de la autoría y la participación en ordenamientos europeos………………...………………………... i ii iii iv v vii viii ix 01 01 01 10 16 16 16 18 19 19 20 20 22 23 24 24 25 25 26 27 28 28 29 30 31 31 32 33 33 33 vi 1.2.1.5.1 Código Penal Noruego………………………….. 1.2.1.5.2 Código Penal Danés…………………………….. 1.2.1.5.3 Código Penal Austriaco…………………………. 1.2.1.5.4 Código Penal Alemán........................................ 1.3. Definición de términos básicos. ……………………………… Capítulo II. Planteamiento del Problema. ……………………………… 2.1. Descripción del problema. ……………………………………. 2.2. Formulación del problema. …………………………………… 2.2.1. Problema general……………………………………….. 2.2.2. Problema específico……………………………………. 2.3. Objetivos. ……………………………………………………….. 2.3.1. Objetivo general…………………………………………. 2.3.2. Objetivo específico..………………………………........ 2.4. Justificación de la investigación………………………………. 2.5. Hipótesis. ……………………………………………………….. 2.5.1. Hipótesis general……………………………….……….. 2.5.2. Hipótesis específica….……………………………........ 2.6. Variables………………………...………………………………. 2.6.1. Identificación de la variable…..……………….……….. 2.6.2. Definición conceptual y operacional de la variable….. 2.6.3. Operacionalización de las variable.………….……….. Capítulo III. Metodología…………………………………………………… 3.1. Tipo y diseño de investigación………………………………... 3.2. Población y muestra……………………………………………. 3.3. Técnicas, instrumentos y procedimientos de recolección…. 3.4. Procesamiento y análisis de datos……………………………. Capítulo IV. Resultados …………………….…………………………….. Capítulo V. Discusión, Conclusiones y Recomendaciones ….......... 5.1. Discusión ……………………….………………………………. 5.2. Conclusiones …………………………..………………………. 5.3. Recomendaciones …………………..………………………… REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS……..………………………………... ANEXOS………………………………………………………………………. 33 34 34 35 35 39 39 41 41 41 42 42 42 42 43 43 43 43 43 43 44 45 45 45 46 46 47 54 54 62 64 65 69 vii ÍNDICE DE CUADROS Pág. Cuadro N° 01: Disposición Fiscal de Apertura de Investigación e Inicio de Diligencias Preliminares. Fuente: Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Crimen Organizado. Legajo de Disposiciones – 2019 Cuadro N° 02: Disposición Fiscal de Investigación Preliminar. Fuente: Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Crimen Organizado. Legajo de Disposiciones – 2019 Cuadro N° 03: Disposición Fiscal de Continuación de la Investigación Preliminar. Fuente: Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Crimen Organizado. Legajo de Disposiciones – 2019 47 49 51 viii RESUMEN La presente investigación se desarrolla al apreciarse que la normatividad general existente sobre autoría y participación en el Perú, no resulta suficiente ante la complejidad de los delitos de crimen organizado, en ese sentido, se ha planteado como objetivo general el determinar las características de la ambigüedad normativa del participe en los casos de crimen organizado, en el distrito Fiscal de Loreto, 2020; utilizándose una investigación de tipo básica con enfoque cualitativo, con diseño jurídico – dogmático, habiéndose utilizado como instrumento de investigación la Ficha de Registro de Datos de las carpetas fiscales de las Fiscalías de Crimen Organizado del Distrito Fiscal de Loreto. Como conclusión principal se determinó que el Código Penal regula las figuras jurídicas de autoría y participación, concepción que es aplicable a aquellos individuos que cometen ilícitos penales de forma individual o con el auxilio y/o asistencia de determinado número de partícipes, pero que es limitada, por cuanto no puede ser aplicada de forma idónea a los integrantes de una organización criminal, a causa del número elevado de individuos que conforman esta, beneficiando con penas benignas a aquellos que serán considerados cómplices secundarios. Palabras Clave: Autoría, Partícipe, Crimen Organizado, cómplice, derecho penal ix ABSTRACT The present investigation is developed by appreciating that the existing general regulations on authorship and participation in Peru, is not sufficient given the complexity of organized crime crimes, in that sense, it has been proposed as a general objective to determine the characteristics of the ambiguity regulations of the participant in cases of organized crime, in the Fiscal district of Loreto, 2020; using a basic investigation with a qualitative approach, with a legal-dogmatic design, having used as an investigation instrument the Data Record Sheet of the fiscal folders of the Organized Crime Prosecutors of the Fiscal District of Loreto. As a main conclusion, it was determined that the Penal Code regulates the legal figures of authorship and participation, a conception that is applicable to those individuals who commit criminal offenses individually or with the help and/or assistance of a certain number of participants, but which is limited. , because it cannot be applied in an ideal way to the members of a criminal organization, due to the high number of individuals that make it up, benefiting those who will be considered secondary accomplices with mild penalties. Keywords: Authorship, Participant, Organized Crime, accomplice, criminal law 1 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO 1.1 ANTECEDENTES DEL ESTUDIO La presente categoría ha sido objeto de estudios internacionales y nacionales por diferentes figuras de talla internacional como Roxin, Welzel, entre otros, por lo que su estudio no es novedoso, en virtud a que, constituye tema clave en el Derecho Penal moderno; así, hemos seleccionado los principales estudios que contengan conocimientos relevantes y pertinentes para el presente trabajo, para ello analizamos las conclusiones y recomendaciones hechas en éstos, los cuales coadyuven a la mejor sustentación del tema a investigar. En segundo lugar, respecto de los antecedentes regionales, al realizar una búsqueda completa y exhaustiva de los repositorios de tesis de las Universidades que cuentan con Escuela de Posgrado en Loreto, no hallamos trabajos relacionados al tema. Los antecedentes serán presentados en orden cronológico desde los más recientes a los más antiguos, tanto internacionales como nacionales. 1.1.1 ANTECEDENTES INTERNACIONALES Susana ESCOBAR VÉLEZ (2019). En su Tesis Doctoral titulada “Problemas de autoría y participación en la estructura empresarial” realizada en la Universidad de León – España, llegó entre otras conclusiones a que: “Una vez se opta por un concepto restrictivo de autor, surge el interrogante sobre el criterio adecuado para la delimitación entre autoría y participación. Para ello, la doctrina ha desarrollado diversas teorías, entre las cuales destacan la teoría objetivo-formal, la teoría del dominio del hecho, la teoría de la pertenencia del hecho, las teorías fuertemente normativizadoras y la teoría de la determinación objetiva y positiva del hecho. Luego de presentar un balance de las ventajas y falencias de cada teoría, se opta por esta última, que parte de la idea fundamental de la estrecha vinculación entre autoría y 2 realización del tipo. El componente objetivo se explica porque lo fundamental para la determinación de la autoría no es un elemento subjetivo, sino lo que haga el sujeto, y esto permite que el criterio sea aplicable tanto a los delitos dolosos como a los imprudentes. El componente positivo se explica por la exigencia, para la configuración de la autoría, de un dominio positivo (y no meramente negativo), esto es, que la conducta configure decisivamente el curso del acontecer típico, hacia la producción del resultado”; En el proceso de determinación de la autoría y la participación en el seno de una estructura empresarial, debe huirse de los modelos que implican la imputación automática de la calidad de autor para los directivos, y desechan de plano para ellos la solución de la participación (o, eventualmente, la de ausencia de responsabilidad penal). Estos modelos, además de vulnerar los principios de responsabilidad subjetiva y de responsabilidad por el hecho propio, desconocen las dinámicas de cada empresa, y sus específicas relaciones e interacciones. Con ello terminan asociando la responsabilidad penal a la posición que se ocupa dentro de dicha estructura, y no a la conducta efectivamente realizada. Por eso se hace necesario evaluar cada supuesto y contrastarlo con los requisitos de las diferentes formas de autoría y participación, para confirmar o desechar que concurran en el caso concreto”; Varias teorías han indagado por el fundamento de la autoría mediata. Destaca la teoría del dominio del hecho como dominio de la voluntad, desarrollada por ROXIN. También se ha intentado fundamentar esta forma de autoría a partir, entre otras, de teorías como la de la pertenencia del hecho, y las teorías fuertemente normativizadoras. Estas últimas terminan alejándose del concepto de realización típica, que debería orientar siempre las reflexiones sobre la autoría. El criterio de la determinación objetiva y positiva del hecho se muestra, en cambio, más consecuente con un concepto restrictivo de autor. 3 Este criterio exige, para que se configure la autoría mediata, los siguientes requisitos: 1) un fundamento material que permita afirmar que un sujeto realiza una acción a través de otro (instrumentalización). Los dos fundamentos más destacados son la falta de voluntad libre del instrumento, y el único o mejor conocimiento por parte del sujeto de atrás; 2) que la acción que realizan los dos sujetos, uno de forma inmediata y el otro mediata, coincida con la descrita en el tipo; 3) que concurran los elementos personales o subjetivos de la autoría; y, 4) que en cada sujeto concurran los demás elementos del injusto, incluidos los elementos subjetivos. El fundamento de la instrumentalización, derivado de este criterio, es compatible con la autoría mediata imprudente, y con supuestos de autor tras el autor, siempre y cuando, en estos últimos, el ejecutor inmediato no tenga el mismo nivel de libertad, conocimiento y responsabilidad que el sujeto de atrás”; “En el ámbito de la participación se discuten, también, otros tres aspectos: la participación en cadena; la posibilidad conceptual de la participación imprudente; las conductas neutrales y la relevancia de los conocimientos especiales en la atribución de responsabilidad penal. Con respecto a la participación en cadena, se asume la idea de que se trata de una participación en el hecho principal, y ello es válido también para la inducción. En lo que se refiere a la participación imprudente, se entiende que es conceptualmente posible, pero su castigo no es conveniente desde lo político-criminal. Por último, frente a las conductas neutrales, y para determinar cuándo dejan de serlo, porque generan responsabilidad penal, se asume una postura que combina elementos objetivos y subjetivos, y, dentro de estos últimos, les concede relevancia a los conocimientos especiales. La presencia de conocimientos especiales puede implicar, en consecuencia, que una conducta aparentemente neutral constituya participación, o incluso autoría, o que se descarte una supuesta instrumentalización 4 del sujeto que posee estos conocimientos, salvo que concurra otra causa diferente que la genere”; “Uno de los problemas más complejos de las formas de participación tiene que ver con la diferencia entre complicidad y cooperación necesaria. El criterio de los bienes escasos resulta correcto pero insuficiente para esta distinción, por lo que deberá complementarse con otros, como el que indaga por el grado de importancia que los demás intervinientes en el hecho le otorgan a la contribución del sujeto. Esta parece ser también la vía por la que ha optado el TS en sus decisiones. La dificultad para distinguir entre cooperadores necesarios y cómplices ha sido una de las razones para que un sector de la doctrina rechace la conveniencia de la figura de la cooperación necesaria. No obstante, las críticas parecen más orientadas a la fórmula que utiliza el legislador español que a la figura en sí. En este trabajo se defiende la existencia de la cooperación necesaria en el CP, en tanto ella refleja de manera más precisa las diferentes formas de intervención en el delito, y es más consecuente con un concepto restrictivo de autor, como el que se asume en esta investigación”. Custodia JIMÉNEZ MARTÍNEZ SPINOZA (2015). En su Tesis Doctoral titulada “Dominio del Hecho y Autoría Mediata en Aparatos Organizados de Poder”, realizada en la Universidad Nacional de Educación a Distancia; llegó entre otras conclusiones a determinar que: “La responsabilidad del superior actualmente forma parte del derecho consuetudinario”; “ Se trataría de un delito sui generis, toda vez que es un corolario de los crímenes internacionales cometidos por los subordinados del superior militar, pero la responsabilidad de éste surge por sus propios actos, al no impedir o castigar dichos delitos, sabiendo o habiendo debido saber que se habían cometido se iban a cometer”; 5 “El CPM regula una especie de responsabilidad del superior en el art. 137 del CPM, sin embargo, dicho tipo penal resulta incompleto. De igual manera, el art. 78 del CPM podría abarcar esta especial forma de responsabilidad, sin embargo, la punibilidad del mismo es escasa y no recoge la esencia del delito analizado”; “En nuestro ordenamiento jurídico, el precepto que regularía de una manera más precisa esta forma de responsabilidad sería el art. 615bis del CP, el cual puede aplicarse a las autoridades y jefes militares, tanto por órganos judiciales comunes como militares”; “La deficiencia técnica del CPM hace necesario que se produzca de forma inminente una modificación de dicho texto penal, recogiéndose en el mismo los crímenes de guerra de igual manera que en el CP. También sería satisfactoria la solución de aprobarse una ley especial que regulase todos los crímenes previstos en el Estatuto de la CPI, pudiendo aplicar la misma tanto los órganos judiciales comunes como los militares, dependiendo del sujeto activo del mismo”; “La participación consiste en tomar parte, en cooperar en la ejecución de la acción típica llevada a cabo por el autor , y para que se de dicha participación es necesario que concurra además de la conducta de cooperación, el acuerdo de voluntades entre el autor y los partícipes que supone la concurrencia del dolo del partícipe”; “Los subpárrafos (b) y (c) se refieren a otras formas de participación que en sí mismas, sin embargo, suponen diferentes grados de responsabilidad. El subpárrafo (b) se refiere a una persona que ordena, solicita o induce a la comisión o tentativa de delito. El subpárrafo (c) preceptúa cualquier otra forma de auxilio ("ayuda", encubrimiento o cualquier otra forma de asistencia ... incluyendo la provisión de medios) en la comisión o tentativa de delito "por el propósito de facilitarlo". Generalizando, la participación en el caso del 6 subpárrafo (b) supone un grado mayor de responsabilidad que en el caso del subpárrafo (c)”; “El subpárrafo (c), como forma más débil de complicidad, comprende cualquier acto que contribuye a la comisión o a la tentativa de delito. La única limitación es de índole subjetiva en cuanto que el cómplice debe ayudar o facilitar de alguna forma la comisión del delito. De otro lado, el subpárrafo (c) comprende toda forma de complicidad que no se encuentra contemplada por el subpárrafo (b). A primera vista surgen dos cuestiones. En primer lugar, debe ser suficiente y más razonable limitar la regla de complicidad a la inducción, al auxilio, y al encubrimiento. Estas formas de complicidad comprenden toda conducta que implica responsabilidad penal. En segundo lugar, y más importante, tiene que cuestionarse en qué consisten los requisitos mínimos de complicidad”; “El Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (ICTY") se refirió a estos criterios en el caso Tadic y sostuvo que el hecho en cuestión debía constituir una contribución directa y substancial para la comisión del delito. "Substancial" significa que la contribución tiene su efecto en la comisión, o en otras palabras, que debe tener – de un modo u otro – una relación causal con el resultado. Sin embargo, no exige necesariamente la presencia física en el lugar de los hechos. En Tadic, la Sala II ("Trial Chamber II") siguió un amplio concepto de complicidad basado en la teoría inglesa de la "concerned in the killing". De hecho, la Cámara no tomó el criterio "directo y substancial" muy en serio en tanto incluyó en el concepto de ayuda y encubrimiento "todo acto de asistencia por medio de palabras o gestos que sirvan para alentar o apoyar". Así, tras el silencio del Estatuto de Roma sigue la jurisprudencia internacional dejando abierta la cuestión. Queda por tanto para la futura jurisprudencia o para la doctrina la tarea de desarrollar directrices más concretas que permitan construir los requisitos mínimos de complicidad. Hay que decir con todo que en 7 este momento no hay límites al concepto de responsabilidad del cómplice en el campo de los delitos internacionales”; “El Estatuto de Roma no ofrece una solución para actos de complicidad posteriores a la comisión del delito, sólo incluye tales hechos en el concepto de complicidad si se basan en un plan de común acuerdo; de otra manera, la persona sería responsable por un delito distinto ("por favorecer el delito")”. Soledad CORTÉS SANDI (2013). En su tesis titulada “Autoría mediata en aparatos de poder. Una nueva forma de responsabildiad penal empresarial” realizada en la Universidad de Costa Rica para optar por el grado de Licenciatura en Derecho; llegó entre otras conclusiones a determinar que: “Primeramente, se ha comprobado, en este proyecto de investigación, que el planteamiento abordado por el profesor Claus Roxin, en cuanto a la autoría mediata por dominio de aparatos de poder resuelta inaplicable en los casos de organizaciones empresariales”; “Por este motivo, se presentó la teoría del dominio funcional, para resolver mediante la coautoría, los conflictos en donde, por ejemplo, la Junta Directiva o la gerencia de la empresa toman una decisión antijurídica, y ejecutan su plan mediante las personas ubicadas en los bandos medios e inferiores de la empresa, sujetos que tienen el conocimiento sobre la ilegalidad de la conducta ejercida”; “Finalmente, se planteó una propuesta de solución, también de lege ferenda, para resolver casos de delitos especiales, los cuales quedaban impunes debido a que el sujeto actuante no contaba con las calidades especiales requeridas en el tipo penal. O bien, la calidad de sujeto activo recaía sobre la persona jurídica, y por ende, causaba impunidad, como en algunos casos de los delitos tributarios. La resolución es la introducción en el Código Penal, de la cláusula denominada “del actuar por otro”: 8 Amparo LOZANO MANEIRO (1998). En su tesis titulada “La Autoría y la Participación en el Delito” realizada en la Universidad de Complutense – España para la obtención del grado de Doctor en Derecho; llegó entre otras conclusiones a determinar que: “Concepto de autor y regulación de la participación están indisolublemente unidos. Cada uno de los conceptos de autor examinados - unitario, extensivo y restrictivo- conlleva una interpretación de las normas que regulan la participación en el delito y condiciona o explica los modelos de tipificación de esta figura. Desde la perspectiva del análisis de los modelos normativos puede decirse que todos ellos, incluidos los llamados sistemas unitarios, parten de una cierta distinción entre autoría y participación. Esto exige la búsqueda de criterios de diferenciación de las conductas. Las elaboraciones doctrinales pensadas al respecto, aunque aparentemente excluyentes, presentan, sim embargo, una cierta compatibilidad ya que al final todas deben necesariamente recurrir a criterios complementarios al que consideran determinante”; “El problema último con el que se enfrentan las teorías analizadas está en relación con la naturaleza de la participación, puesto que las concepciones que de ella se tienen y la manera distinta de considerar la accesoriedad se reflejan en los análisis de las regulaciones legales. Pero, también esas diferentes concepciones se “necesitan” e incluso aquellas que niegan el principio de accesoriedad terminan girando en torno a él. Así, existe una clara relación entre la teoría de la accesoriedad y la mayoritariamente seguida en la doctrina italiana de lafattispecie plurisoggettiva eventucile. El contacto entre ambas se hace evidente cuando se trata de establecer el límite de la punibilidad de las conductas de participación. Desde esta perspectiva aparece claramente que se mueven en dos planos distintos, una en el plano concreto y la otra en un nivel abstracto. La fattíspecie plurísoggettiva eventuale no existe en abstracto, no es más que una mera posibilidad 9 reconocida por las normas que regulan la participación. Por lo tanto, si el concepto de tipicidad consiste en la relación de un hecho concreto con un tipo abstracto, lafattispecie plurísoggettiva no puede cumplir esta función, ya que en abstracto no existe. Por esta razón, tampoco parece que la fattispecie plurísoggettiva pueda considerarse como una superación de la accesoriedad, ni puede decirse que entre ambas concepciones exista una relación excluyente en cuanto a la interpretación de la punibilidad de las conductas de participación”; “En definitiva, es cierto que la accesoriedad no explica todas las hipótesis de participación delictiva, pero algunas lagunas pueden ser resueltas mediante la regulación legal de la participación. Así, por ejemplo, las objeciones relacionadas con la ejecución fraccionada podrían superarse, en los sistemas que parten de la descripción de las conductas de participación, con la introducción de la figura del coautor. En todo caso, la insuficiencia de las teorías analizadas y el reconocimiento de las mencionadas lagunas no puede llevar a negar la evidente validez del principio de accesoriedad para explicar las hipótesis de participación en las que existe un hecho principal y unas conductas atípicas”; “En general, sobre las formas de participación, podemos afirmar que el sistema italiano presenta un alto grado de incertidumbre que al final se traduce en que la determinación de la pena aplicable a cada partícipe se deja en manos del juez. Limitar la aplicación discrecional por parte del juez parece posible sólo realizando una cuidadosa descripción de las conductas de participación. Una vez realizada esta opción caben a su vez dos alternativas: la primera se traduciría en una definición de las objetivas modalidades de la participación; la segunda, en la tipificación de las figuras de los partícipes. Acerca de esta última posibilidad, hemos visto las dificultades que presentan fórmulas normativas como la española, centradas en las figuras del autor, coautor, instigador y cómplice, que no evitan los problemas a la 10 hora de establecer qué conductas se encuentran o no comprendidas en cada una de ellas. Parece, pues, preferible la solución de llevar a cabo una descripción objetiva de las modalidades de la participación en el delito, de manera que, si determinadas conductas se prevén expresamente, ello quiere decir que el legislador se ha orientado por una noción de autor del delito desligada del elemento psicológico, mientras que su ausencia significaría la adhesión a la solución opuesta. Así, debe ser el legislador quien señale como criterio orientador para el juez qué conductas atípicas merecen una pena menor respecto de las de autoría”. 1.1.2 ANTECEDENTES NACIONALES Víctor Jesús Fausto ALFARO YARMAS (2020). En su tesis titulada “La Banda Criminal y la ausencia de Criterios para ser Denominado Delito de Organización. ¿Es necesaria su existencia en la lucha contra el crimen organizado?” realizada en la Pontificia Universidad Católica del Perú para optar el grado académico de Magíster en Derecho Penal; llegó entre otras conclusiones a determinar que: “La descripción normativa ha tratado de ser interpretada como un delito de organización y que puede equipararse al delito de organización criminal, pero como uno de menor complejidad, situación que se produjo con el Acuerdo Plenario 08-2019. Esta interpretación jurisprudencial pretende la aplicación de una conducta que, por sí, no se encuentra normada de esa manera y es por ello por lo que dentro de esos alcances consideramos como una afectación al principio de legalidad”; “El problema social de la delincuencia no puede ser solucionado con la incorporación de un delito, que solo sancionaría el antecedente de los delitos posteriores. Esto genera más confusión e inaplicabilidad, cuando ya el Código Penal sanciona con agravante específica en la determinación judicial de la pena el concurso de dos o más 11 personas. En el caso de agravantes cualificadas, la norma penal no las establece para el delito de banda criminal, pero sí para el de organización criminal”; “A efectos de evitar conflictos entre los operadores jurídicos, se debería dejar sin efecto el Acuerdo Plenario 08-2019, en el sentido de que no puede interpretarse más allá de lo que la norma regula el delito de banda criminal. Posterior a ello, se debería presentar un proyecto de ley en el que se modifique el delito de Banda Criminal, donde se precise qué delitos pueden ser realizados, cuáles son los elementos necesarios como delito de organización que debe contener, y justificar su existencia sobre la lucha en favor de la seguridad ciudadana y contra la criminalidad organizada. Ahora bien, también podría ser derogado e incorporado dentro del artículo 317 del Código Penal, como un tipo atenuado de la organización criminal, donde el tipo penal en general sea asociación ilícita para delinquir y dentro del mismo se configuren dos delitos, el primero el de banda criminal como ilícito de organización menor, atenuado, pero que su sola existencia debe ser sancionado; y el segundo que es el regulado como el delito de organización criminal de acuerdo a sus características normativas que reguló la Ley N° 30077”. Wendy Marylin MÁRQUEZ BRIONES (2018). En su tesis titulada “La Autoría y Participación en los Delitos de Organización con Relación a la Pena” realizada en la Universidad Cesar Vallejo – Perú para optar el título profesional de Abogada; llegó entre otras conclusiones a determinar que: “Las organizaciones criminales en el Perú, tienen una organización empírica, estando aún en desarrollo, por lo que no todas han alcanzado una estructura jerárquica como la que está regulada en la Ley 30077. Si bien es cierto existen organizaciones criminales que, si cuentas con dichas estructuras, no son todas, por lo que se tiene que tener una clara definición y análisis, sobre las mismas”; 12 “Se tienen que tener en consideración que los delitos a tomar en cuenta, solo serán aquellos que configuren como graves. Para así poder iniciar con una clasificación de los mismos, siendo un punto de partida para una mejorar la regulación de crímenes organizados. Se tiene que rescatar la distinción que realizó la ley contra el crimen organizado, respecto a que los grupos terroristas, no tienen que ser considerados dentro de organizaciones criminales, ya que su finalidad es la confrontación contra el estado, buscando destruir su estructura, por lo que tiene que tener un tratamiento diferente”; “Las bandas son otra forma de agrupación que tienen que mantenerse al marguen, por lo que la regulación sería diferente, al ser una agrupación eventual para la comisión de un delito, no teniendo estabilidad organizacional, por lo que se trataría de una coautoría”; “El fundamento que se tiene que utilizar para castigar a los partícipes pertenecientes a organizaciones criminales, tiene que basarse en el principio de responsabilidad por el propio injusto, ya que este es un hecho típico cuyo dominio pertenece tanto a autor como a participe, siendo más aun fundamento, su pertenencia a un grupo criminal”; “Existen diferentes teorías relacionas al reproche que se le tiene que hacer a los partícipes en la comisión de delitos, en los que encontramos la teoría unitaria y diferenciadora de autor; siendo esta ultima la adoptada por nuestra legislación penal, por lo que es imprescindible la delimitación de criterios objetivos”; “Por lo que para arribar a una adecuada determinación y valoración de aporte y actuar de los intervinientes se tiene que emplear la teoría de la imputación objetiva, la cual erradicará el empirismo que se utiliza actualmente al realizar estas valoraciones”. Falioneri Alberto ZEVALLOS SOTO (2018). En su tesis titulada “Persona, Personalidad y Capacidad en los Delitos de Crimen Organizado en el Distrito Judicial de Huancavelica -2016” realizada en la Universidad 13 Nacional de Huancavelica – Perú para optar el título profesional de Abogado; llegó entre otras conclusiones a determinar que: “Podemos afirmar que los conceptos de persona, personalidad, y capacidad en los delitos del crimen organizado, se ubican también en la organización para el delito”; “La organización delictiva expresa un tipo de persona, esto es el planteamiento societario para delinquir, su personalidad es el delito, y tiene capacidad de ejercer los actos delictivos”; “Los conceptos jurídicos y de doctrina, respecto a instituciones del derecho civil de; persona, personalidad y capacidad, son los mismos que recoge el delito de crimen organizado, a un nivel de tercera persona para delinquir”; “Los conceptos de; persona, personalidad y capacidad, en la calificación de los delitos de crimen organizado, no se toman en las consideraciones y motivación, dado que se sanciona penalmente al individuo (derecho penal de hechos). Pero, la dosimetría de la pena a estos individuos es determinado en relación a la “organización criminal” es decir califica al autor societario o en sociedad, esto es “derecho penal de autor”, asunto que contradice nuestro contexto punitivo”. Lucas Eduardo TORRES JIMÉNEZ (2013). En su tesis para optar el título de Abogado titulada “Calificación del ejecutor consciente en los supuestos de autoría mediata: Contribución en el establecimiento de criterios de autoría y participación en el ámbito judicial peruano”, realizada en la Pontificia Universidad Católica del Perú; llegó entre otras conclusiones a que: “Cuando interviene más de un sujeto en la comisión de un delito surge como primera discusión, si todos ellos deben ser considerados autores o si debe considerarse sólo a alguno(s) como autor(es) y a los 14 demás como partícipes; siendo importante dar solución a esta interrogante debido a que en función a quienes sean identificados como autores se determinará el delito a imputar y la pena a imponer”; “Surgen así dos sistemas que buscan dar respuesta a este problema, que son: 1) El sistema unitario de autor y 2) El sistema diferenciador de autor. El primero señala que todos deben ser considerados autores debido a que el delito se produce gracias a que todos contribuyeron de alguna manera en éste; mientras que para el segundo, se debe diferenciar entre autores y partícipes, puesto que no todos cometen el delito sino sólo algunos, los que deberán ser considerados autores, mientras que otros simplemente colaboran con éste, quienes serán considerados partícipes”; “Consideramos inadecuado el sistema unitario de autor, debido a que no puede considerarse a todos los intervinientes en el delito como autores, pues esto no es una solución admisible para los delitos especiales o los de propia mano. Así, para los delitos especiales sólo puede ser autor quien tenga la cualificación exigida por el tipo penal; y, en los delitos de propia mano sólo pueden ser autores aquellos que realicen directamente la acción descrita en la misma. Por ello, creemos que la solución más apropiada es la de diferenciar entre autores y partícipes; ésta permite guardar un respeto al principio de legalidad, que, como límite del ius puniendi, exige que las personas puedan identificar claramente qué conductas de las realizadas en la comisión del delito son las que otorgan la autoría del mismo”; “Dentro del sistema diferenciador de autor existen dos variantes. En primer lugar, tenemos el concepto extensivo de autor, según el cual se debe recurrir a un criterio subjetivo para distinguir entre autores y partícipes, siendo considerado autor quien actúe con animus autoris, y partícipe al que actúe. Esta posición no es admisible, debido a que no es posible determinar con certeza si la persona actúa queriendo el delito cometido o si sólo quiso colaborar en éste, generando en 15 realidad que se determine arbitrariamente quién es autor y quiénes partícipes”; “La segunda variante, el concepto restrictivo de autor, señala que sólo el autor comete el delito, mientras que los demás intervinientes (partícipes) también responden, pero debido al principio de accesoriedad. Según este principio, estos responden por una norma que estipula la sanción de los que intervengan de una u otra manera en la tentativa o consumación del delito cometido por el autor, recurriendo a criterios objetivos y a criterios objetivos – subjetivos para distinguir entre ambas formas de intervención. Esta posición nos parece más acertada, debido a que permitiría distinguir de manera cierta entre autores y partícipes; reconociendo la dependencia del partícipe al autor, en la medida en que es el autor, quien realmente comete el delito (el partícipe se limita a colaborar con el mismo)”; “En esta línea, partiendo de la premisa que se debe distinguir autores y partícipes, se han postulado distintos criterios a fin de lograr ese objetivo de la manera más clara posible. Entre dichos criterios consideramos como el más acertada el de la teoría del dominio del hecho, que tiene como principal defensor a Roxin, y que establece que es autor aquel que tenga en sus manos la decisión sobre la comisión o no del delito, es decir el dominio del hecho, lo cual lo convierte en figura central del suceso. Para tener este dominio deben cumplirse dos requisitos: 1) El elemento objetivo (de su acción dependa la realización del hecho) y, 2) El elemento subjetivo (tener conocimiento de su poder de control del hecho y querer hacer uso de éste)”; “Roxin señala que el dominio del hecho puede presentarse de tres formas: 1) Dominio de la acción (ejecutar directamente el hecho – autoría directa), 2) Dominio de la voluntad (se sirve la acción de otra persona, sometida a su voluntad, para cometer el delito – autoría mediata), y 3) Codominio funcional del hecho (reparto de funciones en 16 la ejecución hecho que hace que todos tengan una parte del dominio del hecho – coautoría)”; “Como señalamos en la autoría mediata, el hombre de atrás domina la voluntad de otra persona para poder servirse de su acción y así cometer el delito, siendo los supuestos tradicionales de esta forma de autoría cuando el hombre de atrás recurre a: 1) la coacción, 2) el error y, 3) inimputables. En estos casos, la doctrina mayoritaria considera que el ejecutor del delito no responde por la comisión del mismo, sino que únicamente responde el autor mediato; puesto que el hombre de atrás domina la voluntad del ejecutor. Ahora bien, lo expuesto sólo puede darse cuando el ejecutor se encuentra en una circunstancia en la que no se le puede imputar el delito, ya que de lo contrario se trataría de una instigación; siendo por ello la responsabilidad o no responsabilidad del ejecutor lo que diferencia a ambas figuras delictivas”. 1.2 BASES TEÓRICAS Se desarrollará el estudio sobre nuestra categoría de estudio, para lo cual es necesario efectuar el análisis sobre las figuras penales de autoría y participación de acuerdo a la doctrina nacional e internacional, como su regulación dentro de nuestra legislación nacional, además de su regulación en el derecho comparado. 1.2.1. CONCEPTOS BÁSICOS Y CRITERIOS DE DEFINICIÓN 1.2.1.1 CONCEPTO DE AUTOR La convivencia en armonía es una de los objetivos de la sociedad a través de Estado, en virtud a que es necesario proteger y garantizar todos aquellos bienes jurídicos que permitan a todos sus miembros desarrollarse plenamente y alcanzar su máximo potencial; así, por ejemplo, la protección de la vida, la integridad física, la salud, la propiedad, entre otros, deben ser protegidos de conformidad con los principios de mínima intervención, 17 fragmentariedad y lesividad, los cuales limitan el poder represivo y coercitivo del Estado, es decir, limitan la actuación del ius puniendi (PUIG, 1996). Debido a ello, el Estado mediante ley o normas con rango de ley prohíbe ciertas conductas que pongan en peligro o lesionen estos bienes jurídicos; puesto que los mismos atentarían contra la armonía buscada en toda sociedad. Estas conductas al ser previstas dentro de una norma legal se denominan “Tipos Penales”, las cuales en casi su totalidad se encuentran recopiladas en nuestro Código Penal Peruano, Decreto Legislativo N° 635, las restantes se encuentran dispersas en algunas leyes especiales. Así, por ejemplo, el artículo 106° del Código Penal sanciona a quién mata a otra persona, imponiendo una pena no menor de seis ni mayor de veinte años de pena privativa de la libertad. Teniendo en consideración lo precedente, aquel ciudadano que realice una conducta subsumible a algún tipo penal tendrá la condición de autor del delito; empero, existen ocasiones en las que en la comisión del ilícito penal participan varias personas, dos o más, surgiendo una discusión en torno a la condición que adopta cada uno de éstos, respecto de si todos o solo algunos de ellos serán considerados autores del delito o deba darse una calificación jurídica distinta a quien no se considera autor. Las soluciones legislativas al problema que plantea la participación en el delito se articulan en tomo a los diferentes conceptos de autor elaborados por la doctrina penal, pero también condicionan las elaboraciones dogmáticas que deben necesariamente partir de las regulaciones positivas. Concepto de autor y regulación legal de la participación están indisolublemente unidos, por eso, para abordar el estudio de los modelos normativos aplicables a la participación resulta imprescindible hacer una breve introducción sobre las principales teorías que la explican con el fin de apreciar cómo influyen concretamente en la interpretación de esos modelos. 18 En ese sentido, cabe acotar que, la doctrina desarrolló teorías para poder lidiar con la calificación jurídica que debieran tener aquellos sujetos que participan en la comisión de uno o varios ilícitos penales, desarrollándose dos sistemas: i) El sistema unitario de autor y ii) El sistema diferenciador de autor. Para el primer sistema, todos los que intervienen en la comisión del ilícito penal deben ser considerados autores, mientras que, para el segundo sistema, debe efectuarse una distinción entre autores y partícipes. 1.2.1.1.1 CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR Como explica VILLAVICENCIO (2009), esta sistema considera como autores a todos los intervinientes que prestan una contribución causal a la realización del delito, sea como autor o partícipe, no siendo imprescindible que la contrubición hecha para la comisión del ilícito penal se materialice en acciones típicas previstas dentro del tipo penal. Asimismo, LOPEZ (1997) explica que todo el que realiza una contribución causal para la comisión del hecho puninle será consdierado como autor, al margen de la intervención concreta que haya tenido en él, y al margen de la valoración jurídica de las conductas de los demás intervinientes. Conforme con esta teoría, todos aquellos que contribuyan en la comisión de un delito serán considerados o adquieren la condición de autores, no existiendo distinción alguna entre éstos en base a su contribución en la ejecución del delito; siendo todas las contribuciones consideradas iguales respecto al resultado producido y, por tanto, todos son igualmente responsables. En función de la teoría de la equivalencia de las condiciones, todos los que intervienen en el delito prestan una contribución causal al hecho, con lo cual no puede admitirse la figura de partícipe, ya que todos los que intervienen en la comisión del ilícito penal aportan una condición y todas estas condiciones tienen idéntico valor; en consecuencia, todos son autores y no cabe buscar criterios de distinción a efectos de aplicación diferenciada de la pena. El mismo criterio es válido para los delitos especiales, también el 19 extraneus que en ellos participa será considerado autor del delito. Desde la perspectiva del concepto unitario de autor, evidentemente, pierde sentido el problema de la accesoriedad. “Esta teoría ha sido recogida en distintas legislaciones, como por ejemplo el Código Penal Noruego de 1902 y el Danés de 1930, entre otros” (DÍAZ Y GARCÍA, 1991, p. 57). Esta teoría unitaria de autor se divide en dos vertientes o acepciones, que son las de: i) concepto unitario formal y ii) el concepto unitario funcional o material. 1.2.1.1.1.1 CONCEPTO UNITARIO FORMAL El primero de éstos establece, a decir de DÍAZ Y GARCÍA (1991), que todo aquel que participa en un hecho delictivo es autor de este, por cuanto no se describen formas alternas o distintas en que pudiera realizarse la autoría. Para el concepto unitario formal, si A convence a B de matar a X, y éste realiza la acción delictiva utilizando un arma de fuego que le facilitó X (quien sabía que B usaría el arma para dar muerte a X); los tres serían responsables en calidad de autores por el homicidio de X, a pesar de que quién disparó fue sólo B; ya que debido a la contribución de cada uno de ellos se produjo el hecho delictivo. 1.2.1.1.1.2 CONCEPTO UNITARIO FUNCIONAL O MATERIAL El concepto unitario funcional o material, propuesto por Kienapfel (citado por DÍAZ Y GARCÍA, 1991, p. 65), puede definir distintas figuras de autoría, como por ejemplo la regulación del inciso 1.1 del Código Penal Danés de 1930 y el ÖStGB. Esta versión considera la posibilidad de distinguir la condición de cada uno de los intervinientes en la comisión del hecho delictivo, pero únicamente entre distintos tipos de autoría, como son los de autoría inmediata y autoría 20 mediata, pero “no refiriéndose a su significado clásico, sino a otras formas de cooperar o determinar la comisión de un delito”, como precisa Kienapfel (citado por FIERRO, 2004, p. 297). 1.2.1.1.2 CONCEPTO DIFERENCIADOR DE AUTOR Como explica HURTADO (2005), este sistema consiste en ditinguir entre la forma de intervención de las personas que participan de manera conjunta en la comisión del hecho delictivo. “Una intervención causal en la ejecución de un delito solo será calificada como participación si ha sido prevista en la ley como tal, pues autor no son todos los que colaboran en el hecho” (HURTADO POZO, 2005, p. 855). Así, este concepto establece que no todos los aportes realizados por los intervinientes en la comisión del hecho delictivo tienen igual valoración, en virtud a que algunos son principales y otros secundarios, siendo así, los primeros tendrán la condición de autores y los segundos la de partícipes. Este concepto tiene dos acepciones: i) Concepto extensivo de autor y ii) Concepto restrictivo de autor. 1.2.1.1.2.1 CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR Tradicionalmente se asimila el concepto extensivo de autor con la ausencia de tipificación de las figuras de la participación, es decir con los sistemas que, como el italiano han optado por un modelo indiferenciado. Este concepto de autor tiene como fundamento, al igual que el concepto unitario de autor, la teoría de la equivalencia de las condiciones, por lo que todos los que realizan un aporte que contribuya con la producción del hecho son igualmente responsables; de manera que, en el plano objetivo, no puede hacerse ninguna distinción entre las intervenciones de los distintos sujetos. “Sin embargo, para los defensores de esta teoría, la distinción entre autor y partícipe es necesaria y viene impuesta por la ley” (DONNA, 2009, p. 335). 21 Es así que, el referido concepto hace uso de la “Teoría Subjetiva de la Participación” para diferenciar entre los diversos aportes hechos por lo intervinientes en la comisión de un delito, teoría que contemple que: “(…) es considerado autor el sujeto que actúa con voluntad de tal (animus autoris), quiere el hecho como propio o tiene interés en el resultado, y partícipe, quién actúa con voluntad de tal (animus socii), quiere el hecho como ajeno y no tiene interés propio. (…)” (VILLAVICENCIO, 2009, p. 465). De esta manera, para esta teoría, la calificación de autor o partícipe en la comisión de un delito dependerá del “animus” con el que actúe cada interviniente, siendo irrelevante entonces lo determinante de su aporte objetivo en la realización del hecho, pudiendo ser calificado como autor incluso aquel que teniendo interés en el delito tuvo una pequeña intervención en el hecho. “Para este sistema, ya que todas las intervenciones objetivamente son iguales y, por lo tanto, todos los intervinientes deberían ser tratados como autores, las normas referidas a la instigación y complicidad, que hacen que sean tratadas de forma distinta a la autoría, aparecen como causas de restricción de la pena” (JESCHECK & WEIGEND, 2002, p. 699). A través de esta teoría se podía fundamentar la autoría mediata, a razón de que, al ser determinante el animus del sujeto, muy a pesar de que no se realizará una contribución esencial en el delito, era factible atribuir la condición de autor a aquel que no interviniera en los actos ejecutivos pero que sí actuaba con determinada intención para la comisión del delito. “Se critica esta posición, al desencadenar una inaceptable ampliación de los tipos penales, quebrantando el principio de legalidad, no interesará pues la clase de aportación delictiva, así como su grado de relevancia para efectos de determinar la realización típica, podrá ser ésta mínima o irrelevante, no teniendo 22 relación objetivamente imputable con el resultado finalmente producido” (PEÑA, 2017, p. 576). 1.2.1.1.2.2 CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR Concepto que parte de la diferencia objetiva entre las conductas del autor y del cómplice, siendo el autor el que realiza la acción descrita en el tipo penal previsto en la Parte Especial del Código Penal, mientras que, los demás intervinientes, a razón de sus actos atípicos no previstos descriptivamente en el tipo penal, tendrán la condición de partícipes. Este concepto parte desde un principio opuesto al del concepto extensivo de autor. Así, no todas las personas que intervienen en la comisión de un delito son causantes por igual de éste, puesto que, como señala PUIG (1996), la participación será una causa de extensión de la pena, ya que si la conducta desplegada por alguno de los intervinientes no estuviese prevista por la ley, no sería punible. “La diferencia entre autor y partícipe puede ser objetiva, según la clase de contribución al hecho” (PUIG, 1996, p. 362). En ese sentido, solo será autor aquel cuyo aporte realice el tipo penal, así por ejemplo: A entrega a B el cuchillo con el que éste mata a C, si bien los aportes de ambos son las “causas” del hecho, solamente la conducta de B causó la muerte de C, puesto que la entrega del arma por parte de A no produjo el hecho delictivo; en consecuencia, solo A será considerado como autor del homicidio de C. No obstante, la conducta de A no quedará impune, ya que le serán aplicables las normas que regulan la participación delictiva, las que permiten sancionar a quienes colaboraron con el autor en la producción del hecho, a pesar de no haber realizado directamente la conducta prohibida por la ley (en este caso matar). De no existir esas normas, al tratarse de conductas atípicas (como es proporcionar el arma homicida), no serían punibles, de allí que se configuren como causas de extensión de la pena. 23 Como señala GÓMEZ BENITES (1984), se denomina concepto restrictivo de autor por la factibilidad de diferencia entre autores y partícipes, atribuyendo la condición de autor, únicamente a aquel que ejecuta la acción que conlleva directamente a la producción del hecho delictivo, acción que se subsubme a la descripción típica prevista en el tipo penal. Las formas de participación en el sistema restrictivo de autor no son independientes, sino que, en virtud del principio de accesoriedad, deben sumisión a la figura central de la autoría. De esta manera, como señala SÁNCHEZ (2007), este concepto permite una más adecuada delimitación de lo típico y lo atípico, teniendo en consideración el principio de legalidad. 1.2.1.2. AUTOR Y SUJETO ACTIVO Como consideración previa al estudio de las teorías desarrolladas para distinguir entre autores y partícipes es necesario el distinguir entre “Autor” y “Sujeto”. A consideración de PEÑA (2017), autor es aquel que ejecuta la conducta descrita dentro del tipo penal, siendo éste a quien se le atribuye la responsabilidad penal por haber lesionado o puesto en peligro un bien jurídico protegido por el ordenamiento penal, siempre que ostente la conducción y ejecución del evento delictivo en toda su complejidad. Mientras que, sujeto activo es quien realiza la acción típica, en cuanto descripción formal del tipo penal, configurando el tipo legal de común idea con los alcances normativos del injusto en cuestión, sin distinguir grados de aportación delictiva; es decir, es autor en toda su concepción y extensión de conformidad con los elementos descriptivos previstos para cada uno de los tipos penales previstos en la parte especial del Código Penal. Así, por ejemplo, en el delito especial propio de Abuso de Autoridad, previsto en el artículo 376°del Código Penal, solo podrá ser considerado sujeto activo, el funcionario o servidor público en pleno ejercicio de sus 24 funciones; de modo que, quien no ostente dicha cualidad funcional, solo podrá atribuírsele la condición de “partícipe”. “La calidad de sujeto activo parte de la descripción dogmática que los Manualdes la PE estilan realizar, con arreglo a la sistematización de las categoría dogmática de la Teoría del Delito, encaminada a decribir qué individuos pueden ser pasibles de realizar el tipo penal, considerando los especiales móviles que guían el accionar criminal, las especiales relaciones con el bien jurídico, su estatus funcional, el grado de energía criminal -dolo, culpa, preterintencionalidad, etc-“ (PEÑA, 2017, pp. 573-574). 1.2.1.3 TEORÍA DISTINGUEN ENTRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN Desde los albores epistemológicos de la Ciencia del Derecho Penal, la tarea de calificar la contribución de los distintos participantes en la comisión de un delito no ha sido una labor sencilla, debido a la constelación de casos que se pueden presentar en la realidad, convirtiendo en un real y evidente problema el poder distinguir entre autores y cómplices. 1.2.1.3.1 TEORÍA SUBJETIVA La teoría subjetiva busca su fundamento en la teoría causal de la condición, negando toda distinción objetiva entre autor y partícipes con base en que el resultado delictivo es condición de la convergencia de ambas figuras; por lo que, la diferenciación de éstos será en función al elemento subjetivo. Se introduce el animus auctoris y el animus socci, el primero de estos referido a la voluntad de intervenir en un hecho delictivo, y el segundo la voluntad de intervenir en el hecho delictivo de otro. Lo que establece esta teoría es la de trasladar la distinción de las conductas de participación del ámbito del tipo penal al de punibilidad; conllevando así, que la distinción entre las condiciones de autor y partícipe quede en mano de los jueces a la hora de la fijación de la pena. 25 Las consecuencias de la aplicación de esta teoría son de sobra conocidas y han llevado a que esta teoría haya sido, por lo general, abandonada por la doctrina. 1.2.1.3.2 TEORÍAS OBJETIVAS Se cuenta con dos teorías objetivas: i) La teoría formal – objetiva y ii) La teoría material – objetiva, ambas vertientes nace de la idea de que es factible establecer diferencias entre toda esa constelación de conductas existente respecto de la comisión de ilícitos penales, como precisa CALDERÓN & CHOCLÁN (1999), existen contribuciones que permiten alcanzar o lograr la comisión del hecho delictivo, las cuales no son propiamente desplegadas, desarrolladas, realizadas o ejecutadas por el autor. 1.2.1.3.2.1 TEORÍA FORMAL – OBJETIVA “Nace con Beling y es seguida por prestigiosos autores como Von Liszt Dohna y Mezger” (LOPEZ, 1996, p. 24). El concepto de autoría requiere la participación directa en la ejecución estricta del tipo penal, así la coautoría devendrá en la ejecución conjunta de acciones que pertenezcan al círculo que abarca el tipo penal, mientras que, el concepto de complicidad se generará con base en la realización de una acción preparatoria o auxiliadora distinta de las anteriores. Ahora bien, como señala CALDERÓN & CHOCLÁN (1999) para determinar quién es el autor del delito debe analizarse la descripción legal del tipo penal en cuestión, sin importar el valor del aporte o contribución para la ejecución del ilícito. Es decir, el elemento descriptivo de los tipos penales permitirá determinar la autoría o participación en la comisión de los hechos delictivos, en ese entendido, será autor aquel que realice en forma total o parcial los actos ejecutivos tendientes a la realización del delito; y, partícipe a aquel que 26 colabore en la realización del tipo sólo con una acción preparatoria o de auxilio (VILLAVICENCIO TERREROS, 2009). 1.2.1.3.2.2 TEORÍA MATERIAL - OBJETIVA Señala Welzel (citado por REÁTEGUI, 2014, p. 16) que, “no es autor de una acción dolosa quien solamente causa un resutlado, sino quien tiene el dominio consciente del hecho dirigido hacia el fin. Aquí se eleva el autor, por la característica del dominio finalista del hecho, por encuima de toda participación”. Esta teoría mantiene la posición de que es en el plano objetivo donde se ha de distinguir entre autores y partícipes, como precisa VILLAVICENCIO TERREROS (2009), para distinguir entre ambas figuras se debe valorar la inportancia objetiva de la contribución efectuada por cada interviniente en el hecho delictivo, con base en la peligrosidad objetiva de su aporte. Como señala Gimbernat (1966), esta teoría se fundamenta en las doctrinas individualizantes de la causalidad, las cuales estiman que entre las distintas fuerzas que han contribuido al resultado, se puede distinguir entre causa y condiciones. Sin embargo, esta teoría generó la interrogante de ¿Quién determina si el aporte del sujeto es más eficiente o peligroso? Así, existen casos en los que será difícil distinguir, conforme al aporte, si una persona es autor o cómplice; dado que su intervención puede variar de acuerdo con el contexto. Por ejemplo, en el caso en que A sirve a B un café que previamente fue envenenado por C cumpliendo sus órdenes, A sería autor y C sería cómplice del delito; valoraciones que cambiarían si A desconoce que el café fue envenenado por C, caso en el que este último sería autor. Como se observa, en ambos casos el aporte de C, empero, según el contexto y la valoración que se otorga a su conducta, su condición varía entre autor y cómplice. 27 En ese entendido, Roxin (citado por LOPEZ, 1996, p. 27) critica a esta teoría, al precisar que la causa es una cualidad de la condición, que existe o que no existe, pero que no puede darse en mayor o menor medida, pues de considerar lo contrario, generaría incertidumbre sobre cuál aporte, entre todos los que se efectuaron para lo comisión del delito, en el plano causal es más importante, si tomamos en consideración que la convergencia de todos estos conllevó a la comisión del ilícito, no siendo factible distinguir unos factores como causas y a otros solo como condiciones que coadyuvaron. 1.2.1.3.3 TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO La Teoría del Dominio del Hecho resulta ser una mezcla o posición ecléctica de las teorías “objetivo – formal” y “objetivo - material”, en ese contexto, autor es quien domina el hecho, es decir, “quien tenga las riendas del acontecimiento típico (…) por lo tanto, autor es aquel que se encuentra en la situación real de dejar correr, detener e interrumpir, por su comportamiento, la realización del tipo” (MAURACH, 1962, p. 309); por otro lado, “partícipe es aquel que simplemente presta una ayuda o brinda un apoyo que no es de significativa importancia para la realización del tipo del injusto” (MAURACH, 1962, p. 129). En este sentido, Roxin (citado por BOLEA, 2000, p. 64) señala que debe tomarse en cuenta como punto de partida la teoría formal - objetiva, por considerar que también para la teoría del dominio del hecho es autor el sujeto del elemento descriptivo del tipo penal, pero insistir en que la realización del tipo no ha de ser necesariamente de propia mano, sino que puede también darse por medio de la utilización de un “instrumento” humano que actúa sin dolo o forzado (autoría mediata) o también del trabajo conjunto de varias personas (coautoría). Concluye Roxin (citado por DONNA, 2009, p. 352) que, es autor el que tiene el dominio de la decisión sobre la forma de ejecución, inicio, continuación o 28 interrupción del delito, convirtiéndose este en la figura central del proceso de actuación concreto. Así, por ejemplo, si A tiene un arma de fuego con el que dispara a C, dicha arma se le fue facilitada por B, quien conocía el objetivo de A; aquí, la decisión sobre la realización o no del delito recae en A, es quien tiene el dominio del hecho, siendo por ello considerado autor del delito; ahora bien, respecto de la intervención de B, quien facilita el arma teniendo conocimiento de las intenciones de A, es quien contribuye con la realización del delito (puesto que sin el arma, A no habría matado a C), sin embargo, éste no ostenta el dominio del hecho, por lo que no puede ser considerado como autor del delito, sino como partícipe (cómplice primario - cómplice secundario), en este caso, cómplice primario, al haber realizado una contribución sin la cual no se hubiera podido ejecutar el hecho delictivo. Esta teoría fue adoptada por nuestro sistema jurídico penal, al haberse redactados los artículos 23°, 24° y 25° del Código Penal vigente, referentes a la autoría y particiapción, con criterios cualitativos y cuantitativos respecto al plan concreto del autor, plan delictual que tiene una finalidad predetermianda. En ese sentido, como señala (ARISMENDIZ, 2018), el autor resulta ser el dueño del curso causal y los partícipes son lo que aportan al plan delictual del autor, generando con ello el principio de accesoriedad de la participación. 1.2.1.3.3.1 MODALIDADES A consideración de ZAFFARONI la teoría del dominio del hecho tiene tres formas: “a) Dominio de la acción, b) Dominio funcional del hecho y c) Dominio de la voluntad” (2006, p.610) 1.2.1.3.3.1.1 DOMINIO DE LA ACCIÓN Engloba los casos de autoría directa, como señala GÓMEZ (1984), es la realización directa, final y de propia mano de todos los elementos que componen el tipo penal. 29 Vertiente que genera certeza sobre, quien ejecuta un hecho delictivo ostenta el dominio sobre este; ejemplo, A tortura a B, A es quien con su actuar inflinge dolor en la persona de B, menoscabando progresivamente su integridad física, siendo así, solo y únicamente A es el autor de las lesiones provocadas en B, al ostentar éste el dominio del hecho. Ahora bien, como señala Roxin (traducción de CUELLO & SERRANO, 2000, p. 151), sólo aquel que realiza todos los presupuestos establecido en el tipo penal es autor, lo que no varía si existen otros intervinientes que coadyuvan a la comisión del ilícito, dado que si bien sus contribuciones pueden ser valoradas, el que realiza el tipo penal de propia mano no deja de coincidir con la descripción legal de sujeto activo y en consecuencia autor. Ejemplo, B entrega un objeto punzucortante a C, C con el referido objeto apuñala a W; aquí vemos que, C es autor directo del delito, mientras que b es partícipe en condición de cómplice primario. 1.2.1.3.3.1.2 DOMINIO DE LA VOLUNTAD Vertiente que analiza el dominio del hecho con base en la realización no directa de un ilícito penal, es decir, cuando el sujeto no realiza directa y personalmente el hecho, sino que se sirve de otro para la comisión del delito, actúando éste último como instrumento, mientras que el responsable de la ejecución del hecho criminal como autor mediato (BERDUGO, 2004, 381). Roxin (citado por DÍAZ, 1991, p. 596) divide en cuatro grupos los supuestos donde se presenta un dominio de la voluntad y que, por tanto, fundamentan la autoría del hombre de atrás en lugar del ejecutor directo: 1) Dominio de la voluntad por coacción, 2) Dominio de la voluntad por creación o utilización de un error en el instrumento, 3) Dominio de la voluntad por utilización de inimputables y jóvenes; y, 4) Dominio de la voluntad a través de aparatos organizados de poder. 30 1.2.1.3.3.1.3 CODOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO Existe hechos criminales en los cuales participan dos o más personas, no siendo una sola la que realiza la acción descrita en el tipo penal, existiendo una división de roles que impide que uno solo tenga el control sobre la producción del hecho, que solo uno tenga el dominio del curso causal. En estos casos, en tanto es necesario que cada uno de los intervinientes cumpla su rol dentro del plan creado para que se realice el delito; este se comete en conjunto, conformándose un supuesto de coautoría. A decir de SOTA (2011), el dominio funcional del hecho se presenta cuando hay más de un interviniente en el hecho, y cuando cada uno realiza un aporte que, de acuerdo con el plan, de no efectuarse, impediría la producción del delito. Ejemplo, cinco personas (A, B, C, D y E) se ponen de acuerdo para robar un banco, para lo cual acuerdan que A, B y C entrarán al banco a las 0900 hrs, mientras D y E aguardarán en el vehículo en los exteriores del Banco, listos para la huida. Una vez dentro, B y C inmovilizarán a los agentes de seguridad y ordenarán a las personas echarse boca abajo, mientras A empieza a hacerse del dinero de las ventanillas de atención del Banco. Se aprecia en el caso señalado que todos los aportes son realizados conforme una voluntad unificada de los participantes bajo una misma resolución criminal, que es la de hacerse con el dinero del banco. En ese sentido, A, B. C y D serían coautores del delito de robo, considerando que cada uno de ellos realizó un aporte que en conjunto configuró el delito, no pudiendo por ello identificarse a un único sujeto como aquél que tuvo un dominio del hecho. Así, considerar a A únicamente como autor por haber retirado el dinero, devendría en incorrecto, pues es toda la concurrencia de aportes viabilizó la comisión del mismo. No obstante lo expuesto, resulta necesario determinar en estos casos, quiénes del grupo de intervinientes serían considerados coautores y quiénes serían considerados cómplices, puesto que el hecho de ser parte 31 de la división del trabajo no torna en coautores a todos los que cumplen un papel en el plan; así, en los casos en que el autor directo le encargara a otro que le consiga el arma homicida, por este sólo hecho, no podría calificarse a este último cumple como autor, ostentando en realidad la calidad de cómplice del hecho delictivo. Siguiendo esta idea, para poder determinar quiénes deben ser considerados coautores en la comisión del delito y diferenciarlos de los demás participes en el mismo, Roxin propone una tercera modalidad del dominio del hecho, denominado el “dominio funcional del hecho”. “De acuerdo con esta teoría, el dominio funcional del hecho se presenta cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, co-dominando el hecho entre todos; apareciendo la coautoría como una división del trabajo en la que no basta cualquier aporte dentro de la distribución de funciones” (LOPEZ, 1996, p. 63) “Así, para determinar quiénes tienen un co-dominio del hecho es necesario que los sujetos cumplan ciertos requisitos que legitimen que se les otorgue la categoría de coautor: 1) Los intervinientes toman la decisión común de realizar el delito, y 2) Cada uno realiza un aporte esencial en el estadio de ejecución” (GARCÍA, 2008, p. 574). 1.2.1.4 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS CÓDIGOS PENALES 1.2.1.4.1 CÓDIGO PENAL DE 1863. Artículo 11.- Son responsables criminalmente: Los autores Los cómplices Los encubridores Artículo 12.- Son autores: 32 Los que perpetran el hecho criminal. Los que deciden su ejecución y la efectúan por medios de otros. Artículo 13.- Son considerados como autores, los que coadyuvan de un modo principal y directo a la ejecución del hecho criminal, practicando maliciosamente algún acto, sin el cual no habría podido perpetrarse el delito. Artículo 14.- En los delitos por omisión, son considerados como autores, los que dejan de hacer lo que manda la ley penal y los que causan la omisión o cooperan a ella del modo expresado en el artículo anterior. Artículo 15.- Son cómplices los que indirecta y secundariamente cooperan a la ejecución del delito, por medio de actos anteriores o simultáneos. Artículo 16.- Son encubridores, los que sin ser autores ni cómplices de un delito intervienen en él después de perpetrado, a sabiendas, y de alguno de los modos siguientes: 1) Aprovechándose o auxiliando a los autores o cómplices para que se aprovechen de los efectos del delito; 2) Destruyendo u ocultando el cuerpo del delito, sus vestigios o los instrumentos con que se cometió, a fin de impedir su descubrimiento; 3) Ocultando a los autores o cómplices, o facilitándoles la fuga. Artículo 17.- Está exento de responsabilidad criminal, el encubridor de su cónyuge o de sus ascendientes, descendientes, hermanos o afines en los mismos grados, a menos que se halle comprendido en el primer inciso del artículo anterior”. 1.2.1.4.2 CÓDIGO PENAL DE 1924 Artículo 100.- Serán reprimidos como autores de hecho punible los que tomaren parte en la ejecución, o los que intencionalmente decidieran a otro cometerlo, o los que coadyuvaren intencionalmente con auxilio o 33 cooperación sin los cuales no habría podido perpetrarse. En los casos del artículo 229 (Rapto de menores) serán, asimismo, reprimidos como autores los que, a sabiendas, mantengan al menor secuestrado. Serán reprimidos como cómplices los que de cualquier otro modo hubieran intencionalmente prestado asistencia para cometer el hecho punible. Artículo 101.- En los delitos por omisión son considerados como autores, los que dejan de hacer lo que manda la ley penal y los que causan la omisión o cooperan a ella del modo expresado en el artículo anterior. Artículo 102.- El juez podrá disminuir la pena del cómplice hasta en una tercera parte de la represión que imponga al autor del hecho punible. Artículo 103.- Para la fijación de la pena sólo se tendrá en cuenta, respecto del cómplice, los hechos que él haya facilitado o favorecido con intención. 1.2.1.4.3 CÓDIGO PENAL DE 1991 “Artículo 23.- El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción. Artículo 24.- El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor. Artículo 25.- El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor. A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena”. 1.2.1.5 REGULACIÓN DE LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN EN ORDENAMIENTOS EUROPEOS 1.2.1.5.1 CÓDIGO PENAL NORUEGO DE 22 DE MAYO DE 1902 34 No prevé una distinción entre las distintas figuras de la participación puesto que, a diferencia del modelo italiano, ni siquiera existe una regulación específica de la participación. Son los propios tipos de la Parte Especial los que se refieren a quien ocasiona o coopera. La única referencia explícita a la comisión del delito por una pluralidad de personas está contenida en el artículo 58°, que completa el sistema estableciendo que: “Si varias personas han colaborado a una acción criminal la pena puede ser reducida más allá del límite previsto y ser de una categoría inferior para aquellos cuya colaboración haya sido provocada por una situación de dependencia hacia uno de los culpables, o haya sido de escasa importancia respecto a la de los demás. Cuando la pena pueda traducirse en una inulta, así como en caso de falta, puede ser simplemente suprimida”. 1.2.1.5.2 CÓDIGO PENAL DANÉS DE 15 DE ABRIL DE 1930 El Código penal danés prevé una reducción de la pena, en principio igual para todos los partícipes, sólo para aquéllos cuya contribución sea considerada de escasa importancia. Así, el artículo 23° dice: “La pena prevista por una infracción a la ley se aplica a todos los que con, instigación, consejos o actos, han contribuido a la ejecución del ilícito. La pena puede ser reducida para aquellos que han querido sólo prestar una asistencia de importancia secundaria o reforzar una resolución ya tomada”. 1.2.1.5.3 CÓDIGO PENAL AUSTRIACO DE 01 DE ENERO DE 1975 Dispone lo siguiente: “No solo el autor inmediato ejecuta la acción punible, sino también todo el que determina a otro a la ejecución, o de alguna manera coopera con la misma; el artículo 13° se refiere a la punibilidad independiente de los partícipes: “Si en el hecho participan varios, cada uno será castigado de acuerdo con su propia culpabilidad”. Por último, el artículo 14° se ocupa de las cualidades y relaciones del autor y dice así: “Si la ley hace depender la punibilidad o la gravedad de la pena de cualidades personales especiales o de relaciones personales especiales del autor, que 35 se refieran a la ilicitud, la ley será aplicable a todos los partícipes, inclusive si estas cualidades o relaciones sólo concurren en uno de ellos”. 1.2.1.5.4 CÓDIGO PENAL ALEMÁN DE 01 DE ENERO DE 1975 El artículo 25° de este Código dispone: “Es castigado como autor quien ejecuta el hecho por sí o sirviéndose de otro sujeto. Si el hecho es cometido conjuntamente por varias personas, cada uno responde de él como autor (coautor)”. Los artículos 26° y 27° completan el sistema estableciendo el primero que: “Como instigador es castigado, en igual medida que el autor, quien dolosamente ha instigado a otros a un hecho antijurídico doloso”; el segundo se refiere al auxiliador: “Corno auxiliador es castigado quien ha doloso prestado ayuda a un hecho antijurídico doloso. La pena del auxiliador se determina sobre la base de la aplicable al autor, reducible según el art.49.1” 1.3. DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS A continuación, definiré los principales términos jurídicos, relevantes en el presente tema de investigación, a través de la cita de los diccionarios jurídicos o fuentes de las que se han extraído, los cuales vamos a presentar debidamente ordenados alfabéticamente, como detallamos a continuación: 1.3.1 AMBIGÜEDAD Palabra, frase o texto de dudoso sentido y, por ello, necesitado de interpretación (OSSORIO, 2017, p. 69). 1.3.2 AUTOR En Derecho Pena, el sujeto activo del delito. En este sentido el autor puede ser inmediato o mediato, según ejecute personalmente el acto delictivo o para su ejecución se valga de otro sujeto que no es autor o no es culpable o no es imputable. En otro sentido, el que inventa una cosa o lleva a cabo alguna obra científica, literario o artística. Este concepto de autoría es el que ha dado lugar al Derecho protector de la propiedad intelectual (OSSORIO, 1974, p. 99). 36 1.3.3 AUTORÍA PENAL Locución que comprende a cuantos están afectados por la comisión de un delito, tanto si toman parte directa en su ejecución como si fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo, o bien si cooperan a la ejecución de un hecho con un acto sin el cual no se habría efectuado. La autoría puede inmediata directa, mediata moral y de cooperación necesaria (OSSORIO, 1974, p. 99). 1.3.4 CRIMEN Delito grave, según la definición de la Academia, y es ése también el concepto que corrientemente se da al vocablo. Sin embargo, algunos códigos penales como el argentino, no establecen esa distinción, pues, en la denominación genérica del delito, incluyen todas las clases y categorías de infracciones punibles, con excepción de las contravenciones o faltas, que constituyen infracciones asimismo punibles, pero de menor importancia. Y cuando se hace referencia en las leyes o en la doctrina a la responsabilidad criminal, se entiende incluida la que se deriva de la comisión de cualquier hecho delictivo. Así, pues, mantienen una clasificación bipartita. Contrariamente otros códigos aceptan la clasificación tripartita, según la mayor o menor gravedad de la infracción penal (OSSORIO, 1974, pp. 238-239). 1.3.5 DISTRITO Cada una de las demarcaciones en que se subdivide un territorio o una población para distribuir y ordenar el ejercicio de los derechos civiles o políticos o de las funciones públicas, o de los servicios administrativos, en detallada definición académica (OSSORIO, 1974, p. 338). 1.3.6 FISCAL Se emplea como adjetivo en las expresiones ministerio fiscal, abogado fiscal y agente fiscal. En algunas legislaciones es llamado 37 ministerio público y suele ser el órgano de relación entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial (OSSORIO, 1974, p. 420). 1.3.7 NORMA JURÍDICA Denominase así la significación lógica creada según ciertos procedimientos instituidos por una comunidad jurídica y que, como manifestación unificada de la voluntad de ésta, formalmente expresada a través de sus órganos e instancias productoras, regula la conducta humana en un tiempo y un lugar definidos, prescribiendo a los individuos, frente a determinadas circunstancias condicionantes, deberes y facultades, y estableciendo una o más sanciones coactivas ara el supuesto de que dichos deberes no sean cumplidos (OSSORIO, 1974, p. 625). 1.3.8 ORGANIZACIÓN Buena disposición material o funcional. Núcleo social con ordenada estructura. Empresa sin finalidad lucrativa. Establecimiento o institución de muy diversas especies. Reforma. Sujeción a disciplina (OSSORIO, 1974, p. 663). 1.3.9 ORGANIZACIÓN CRIMINAL La asociación clandestina que dispone los medios para operar con la mayor impunidad y el máximo beneficio para sus componentes (OSSORIO, 1974, p. 663). 1.3.10 PARTÍCIPACIÓN La acción y efecto de participar, de tener uno parte en una cosa o tocarle algo de ella. También, la ventaja económica que una persona concede a otra en sus negocios o en sus actividades. Capitant dice que, por lo general, la participación es la cantidad cedida por el intermediario que abandona a favor del comprador una parte de su comisión, como asimismo los descuentos que las empresas de ventas al por mayor otorgan, fuera de factura, a sus clientes comerciantes. Dentro del aspecto 38 económico, la participación laboral constituye una forma de retribución para los trabajadores. Mas con independencia del sentido económico, la participación puede estar referida a otros muchos aspectos. Con relación también al Derecho Laboral, se habla de la participación de los trabajadores en la dirección de las industrias. Participar en competencias deportivas, en congresos o conferencias, en actos culturales, etc., quiere decir intervenir en ellos (OSSORIO, 1974, p. 696). 1.3.11 PARTÍCIPE Todo el que tiene parte en alguna cosa. Cada uno de los que se benefician con el reparto de algo o se perjudican con ello. En lo penal, codelincuente. Cada uno de los cointeresados, en negocio común. En materia de condominios, condómino, condueño o copropietario (OSSORIO, 1974, p. 697). 39 CAPÍTULO II PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 2.1 DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA La participación delictiva fue concebida por la doctrina para determinar la responsabilidad penal individual en los diversos tipos penales previstos en los Códigos Penales o Leyes Especiales; sin embargo, con el advenimiento del fenómeno criminológico del Crimen Organizado, las teorías existentes quedaron limitadas, al no haber sido desarrolladas para tan complejo fenómeno delictivo, ya que los ilícitos penales cometidos por las organizaciones criminales son de responsabilidad tanto de aquellos que la ejecutan, como de aquellos que forman parte de la organización criminal, muy a pesar de no haber participado directamente en la comisión del delito en cuestión. Así, la figura penal de participación dentro de una organización criminal se entendería como un tipo general de participación en delitos de grupo, esquema que escapa de las concepciones tradicionales de autoría y participación. Es ahí donde radica el problema de la presente investigación, la ambigüedad legislativa sobre la regulación de la participación delictiva en los casos de crimen organizado, por cuanto, no se advierte una regulación clara respecto de la diferenciación entre los que integran una organización criminal de quienes colaboran ocasionalmente con ella, como si sucede, comparativamente, en la normativa legal vigente sobre terrorismo, donde si existe una figura que sanciona al que colabora con la organización terrorista o la remisión a la parte general sobre la participación delictiva, relativa a la autoría y complicidad en los delitos específicos o concretos con la agravante específica de organización criminal. Además, si bien el Código Penal regula las figuras de autoría y participación, esta regulación genérica respecto de cómo dos o más personas contribuyen para la comisión de algún acto delictivo, no es 40 suficiente; por cuanto, la criminalidad organizada no solo trata de la comisión de varios delitos con la participación de uno o varios autores, con cómplices primarios o secundarios, sino que, dentro de esta organización de personas, existen las particularidades de jerarquización y repartición de roles, lo que genera variables no previstas y no debidamente reguladas por las figuras genéricas de autoría y participación. De aplicar la figura de los cómplices primarios y secundarios, la mayoría de miembros de las organizaciones criminales serían pasibles de sanciones por debajo de los mínimos legales, al ser considerados cómplices secundarios, ya que éstos habrían participado de cualquier otro modo en la comisión de los delitos, y a ello podemos dar claros ejemplos, tales como, los Abogados, los Contadores, los Administradores, los demás profesionales que únicamente participaron aplicando sus conocimientos en busca de coadyuvar de modo alguno con la organización criminal, sea con la actuación dentro de su línea de carrera o asumiendo roles genéricos sin relación directa con la comisión de los delitos. Entonces, aquí yace la pregunta central de todo este trabajo, ¿aquel miembro de la organización criminal que recibe las órdenes de realizar el hecho delictivo debe responder a condición de coautor o cómplice primario, mientras que aquel que no tenga participación directa en este evento delictivo, pero que sí coadyuva a la organización criminal, ¿como cómplice secundario? Aquí la falta de regulación especial frente a la particularidad que es el estar frente a una Organización Criminal, una organización jerárquicamente organizada con demasiados tentáculos que abarcan a todo tipo de personajes, a aquellos que viven en el mundo de lampa, como a aquellos llamados cuellos blancos, aquellos intocables que finalmente son lo más beneficiados de estas organizaciones criminales y por lo general reciben penas más benignas por los órganos jurisdiccionales competentes. 41 Como vemos, si queremos atacar el crimen organizado y arrancarlo de raíz, mostrando a la ciudadanía el poder coercitivo del Estado, ejerciendo el Ius Puniendi conforme a ley, debe generarse una regulación especial sobre la autoría y participación en lo referente al crimen organizado, para lo cual se requiere establecer que quien colabore de cualquier modo con una organización criminal deberá responder a título de coautor. En ese entendido, abordaré el problema sobre la imputación de los aportes o colaboración de una persona vinculada a la organización criminal, en los términos del numeral 2 del artículo 2° de la Ley N° 30077 “Ley Contra el Crimen Organizado”, para concluir con certeza sobre la necesidad de considerar como coautores a todos los partícipes dentro de una organización criminal. 2.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA 2.2.1 PROBLEMA GENERAL ¿Cuáles son las características de la ambigüedad normativa del participe en los casos de crimen organizado, en el distrito Fiscal de Loreto, 2020? 2.2.2 PROBLEMA ESPECÍFICO a. ¿Cuál es la causa de la ambigüedad normativa del participe en los casos de crimen organizado? b. ¿Cuál es el efecto de la ambigüedad normativa del participe en los casos de crimen organizado? 42 2.3 OBJETIVOS 2.3.1 OBJETIVO GENERAL Determinar las características de la ambigüedad normativa del participe en los casos de crimen organizado, en el distrito Fiscal de Loreto, 2020. 2.3.2 OBJETIVO ESPECÍFICO a. Determinar la causa de la ambigüedad normativa del participe en los casos de crimen organizado. b. Establecer el efecto de la ambigüedad normativa del participe en los casos de crimen organizado 2.4 JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN La presente investigación, al determinar la causa y el efecto de la ambigüedad normativa de la participación en los casos de crimen organizado, permitirá abordar adecuadamente el problema sobre la imputación de los aportes o colaboración de una persona vinculada a la organización criminal, en los términos del numeral 2 del artículo 2° de la Ley N° 30077 “Ley Contra el Crimen Organizado”, para concluir con certeza si sobre esta figura cabe las reglas de participación delictiva. Lo cual permitirá que los Fiscales Especializados en Crimen Organizado del Ministerio Público puedan realizar una acusación fiscal objetiva contra los sujetos que conforman la organización criminal, al establecer claramente su condición de autores o partícipes, lo que conllevará a que estos sean adecuadamente procesados y finalmente sentenciados, evitando así la impunidad. 43 2.5 HIPOTESIS 2.5.1 HIPÓTESIS GENERAL Si existe ambigüedad normativa del partícipe en los casos de crimen organizado en el Distrito Fiscal de Loreto año 2020. 2.5.2 HIPÓTESIS ESPECÍFICAS La ambigüedad normativa del participe en los casos de crimen organizado están causadas por la defectuosa técnica legislativa de redacción del numeral 2 del artículo 2° de la Ley N° 30077 “Ley Contra el Crimen Organizado”. La ambigüedad normativa del participe en los casos de crimen organizado, tiene como consecuencia o efecto, el no tener las reglas expresas para la designación de los distintos grados de participación en esas acciones delictivas. 2.6 VARIABLES 2.6.1 IDENTIFICACIÓN DE LA VARIABLE V1: Ambigüedad normativa del participe. V2: Crimen organizado. 2.6.2. DEFINICIÓN CONCEPTUAL DE LAS VARIABLES. V1: Ambigüedad normativa del participe. Circunstancia dudosa para determinar la participación como cómplices o instigadores de los delitos relacionados con crimen organizado. V2: Crimen organizado. Delito grave ocasionado por una asociación clandestina de tres o más miembros que dispone los medios para operar con la mayor impunidad y el máximo beneficio para sus componentes. 44 2.6.3. OPERACIONALIZACIÓN DE LA VARIABLE VARIABLE SUBCATEGORIAS E INDICADORES UNIDAD DE ANALISIS Ambigüedad normativa del participe CAUSAS: • Normativa de la Ley 30077. • Normativa del Código Procesal Penal. • Normativa del Código Penal. CONSECUENCIAS • Difícil diferenciación entre autores y participes. • Difícil diferenciación entre instigadores y cómplices primarios o secundarios DOCUMEN- TAL/ ENTREVISTA Crimen organizado ELEMENTOS • Organización criminal • Delitos de crimen organizado DOCUMEN- TAL/ ENTREVISTA 45 CAPÍTULO III METODOLOGÍA 3.1 TIPO Y DISEÑO DE INVESTIGACIÓN 3.1.1 TIPO DE INVESTIGACIÓN Es de tipo Básico, con un enfoque Cualitativo. La presente investigación tiene alcance a nivel nacional, por lo que se tomará en cuenta la jurisprudencia peruana, doctrina nacional, derecho penal comparado y estudios en derecho penal, como bases para su desarrollo; desarrollándose en concreto en el distrito fiscal de Loreto. 3.1.2 DISEÑO DE INVESTIGACIÓN El diseño de investigación es esencialmente jurídico – dogmático, pues se desarrollará sobre conceptos teóricos dogmáticos y el estudio documental. 3.2 POBLACIÓN Y MUESTRA 3.2.1 POBLACIÓN La población está constituida por las Fiscalías Especializadas en Crimen Organizado del Ministerio Público del Distrito Fiscal de Loreto, las que son competentes en la materia. 3.2.2 TAMAÑO DE MUESTRA Por la naturaleza de la investigación y por tener un enfoque cualitativo, no se requiere obtener tamaño de muestra con fórmula estadística, porque no recogeremos datos cuantitativos. Nuestra muestra es interesada a elección del investigador, consistente en Carpetas Fiscales de la Fiscalía Especializada en Crimen Organizado del distrito fiscal de Loreto, que grafican la problemática expuesta anteriormente. 46 3.3 TÉCNICAS, INSTRUMENTOS Y PROCEDIMIENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS 3.3.1 TÉCNICAS DE RECOLECCIÓN DE DATOS a. Análisis documental. 3.3.2 INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS a. Ficha de registro documental. 3.3.3 PROCEDIMIENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS Se recolectarán los datos de acuerdo al procedimiento siguiente: 1.- Diseño del instrumento de recolección de datos. 2.- Recojo de la información y procesamiento de datos. 3.- Organización de datos en tablas y representaciones gráficas. 4.- Análisis e interpretación de los datos. 5.- Elaboración de la discusión 6.- Formulación de conclusiones y recomendaciones. 7.- Redacción y sustentación de la tesis. 3.4 PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS. Los resultados se procesarán siguiendo la metodología de la revisión sistemática y el análisis e interpretación de los datos se realizarán empleando técnicas de tercerización con profundo rigor y ética científica, no requiriéndose, por su naturaleza, de análisis estadístico utilizando el software SPSS versión 22. 47 CAPÍTULO IV RESULTADOS A continuación, vamos a presentar los resultados del análisis documental realizado sobre Carpetas Fiscales de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Crimen Organizado de Loreto. Cuadro N° 01: Disposición Fiscal de Apertura de Investigación e Inicio de Diligencias Preliminares. CARPETA FISCAL N° 662-2019 FISCALÍA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA ESPECIALIZADA EN CRIMEN ORGANIZADO DISPOSICIÓN FISCAL N° 01-2019 HECHOS Mediante acciones especiales de inteligencia (captación, manejo y control de fuentes humanas) e investigaciones realizadas por personal policial del Departamento Desconcentrado de Investigaciones de Alta Complejidad – Iquitos, se ha tomado conocimiento de la existencia de una Organización Criminal dedicada a la comisión de ilícitos penales de robo y hurto agravado, extorsión agravada, uso y porte de armas de fuego, entre otros ilícitos penales La organización denominada “Los Magos del Oriente”, estaría realizando su actividad ilícita en la ciudad de Iquitos desde el año 2016 a la fecha, específicamente estarían sustrayendo vehículos menores (motocicletas y motocarros) con el uso de la violencia y/o mediante el uso de armas de fuego, para luego extorsionar a los propietarios de los vehículos para su devolución. Se tiene que los vehículos que se recuperan por sus propietarios, previo pago, serían trasladados vía fluvial hacia Yurimaguas, Santa 48 Rosa, Islandia, Saramiriza, Leticia (Colombia), Tabatinga y Benjamín (Brasil), entre otras ciudades para su venta. INTEGRANTES DE LA PRESUNTA ORGANIZACIÓN CRIMINAL La presunta organización criminal estaría liderada por: “Tía Nidia” quien sería la cabecilla de la organización denominada “Los Magos del Oriente”. Integrada por: “Cristhian”, “Pitico”, “Pincheli”, “Chiva Henry”, “Bebe o ñeje ñeje”, “Satanas”, “Camerun”, “La Boa”, “Tío Freddy”, “Loco Pulsar”, “Body culón”, “Bruno”, “Pepe Lucho”, “Tía Nelly”, “Esthefita”, “Yaret”, “Mesa”, “Cachete”, “Maceta”, “Axe”, “Chino”, “Claudio”, “Araña”, “Jueve de Pavita”, “Macano”, “Barbón”, “Elegante”, “Cerveza”, “Tacacho”, “Tío Zeta”, “Dayer”, “Soldado”, “Oso”, “Piurano”, “Aquira”, “Cesar”, “Sicarios”, “Pacaya”, entre otros. Fuente: Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Crimen Organizado. Legajo de Disposiciones – 2019 49 Cuadro N° 02: Disposición Fiscal de Investigación Preliminar. CARPETA FISCAL N° 1394-2021 FISCALÍA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA ESPECIALIZADA EN CRIMEN ORGANIZADO DISPOSICIÓN FISCAL N° 01-2021 HECHOS El alcalde y funcionarios de la Municipalidad Provincial de Requena habrían concertado voluntades a fin de organizarse y cometer ilícitos en agravio de la comuna de Requena, conforme a los siguientes hechos: - Efectuaron falsos trámites para el pago en el marco de la pandemia del COVID 19 como el requerimiento de impresiones de afiches, gigantografías, folletines, entre otros, servicios que no se habrían realizado, pero si se ejecutaron los pagos. - Efectuaron falsos trámites para el pago en el marco de la pandemia del COVID 19 como el requerimiento de medicinas, equipos médicos, pruebas rápidas, tamizajes, entre otros, servicios que no se habrían realizado, pero si se ejecutaron los pagos. - De igual manera, habrían efectuado el pago de falsas consultorías, capacitaciones y adquisiciones. Para la ejecución de los pagos se habrían valido de falsos proveedores y el dinero obtenido en forma ilícita de la comuna de Requena, habría sido utilizado en la campaña política de Pex Jens JAKERS AQUITUARI, hijo del Burgomaestre de la comuna de Requena INTEGRANTES DE LA PRESUNTA ORGANIZACIÓN CRIMINAL 50 La presunta organización criminal estaría liderada por: Orlando Erning JAKERS HUAYMACARI quien ejerce actualmente el cargo de Alcalde de la Municipalidad Provincial de Requena; Integrada por: José Luis NUÑEZ MERINO – asesor del alcalde, Fernando RIBEYRO CARDENAS – gerente general de la comuna, Mario VELA RIOS – ex gerente de administración y finanzas de la comuna, Nick Lener ARMAS RODRIGUEZ – sub gerente de tesorería de la comuna, Keen Patrick MELENDEZ CELIS – sub gerente de logística y control patrimonial de la comuna, Carlos Angel PEZO GARCÍA – gerente de planeamiento presupuesto y organización de la comuna, Amos MARICAHUA NAVARRO – ex sub gerente de contabilidad y actual gerente de administración y finanzas de la comuna, Diego Levi CARDENAS HINOSTROZA – jefe de prensa y relaciones públicas de la comuna, Víctor Wagner IHUARAQUI MACUYAMA – sub gerente de recursos humanos de la comuna, Cesar Harry GONZALES ORBE – gerente de servicios públicos y sistema ambiental de la comuna, entre otros que no fueron identificados; además, se indica que la presunta organización criminal estaría operando en la ciudad de Requena específicamente desde la comuna. Fuente: Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Crimen Organizado. Legajo de Disposiciones – 2021 51 Cuadro N° 03: Disposición Fiscal de Continuación de la Investigación Preliminar. CARPETA FISCAL N° 1421-2019 FISCALÍA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA ESPECIALIZADA EN CRIMEN ORGANIZADO DISPOSICIÓN FISCAL N° 05-2021 HECHOS La presunta organización criminal denominada “Los Usurpadores de San Juan”, a lo largo de este tiempo, teniendo en consideración desde su origen, ha ido mutando y cambiando en relación a la conformación de sus integrantes, lográndose conocer la participación de más de doscientos (200) integrantes, hasta la actualidad; sin embargo, dentro del periodo en que se ha realizado la presente investigación se estableció la presunta participación de un total de veintiocho (28) integrantes, en la presunta comisión de los hechos criminales, siendo su ámbito de acción (zona de operaciones), la zona del Distrito de San Juan Bautista de la ciudad de Iquitos, donde se encuentran predios rústicos en la carretera Iquitos – Nauta, carretera Santo Tomas y carretera Santa Clara; asimismo el PERIODO DE PERMANENCIA en el tiempo de la organización criminal dataría del año 2013 aproximadamente a la fecha, determinándose que esta permanencia sea de tiempo indefinido, en donde se conciertan voluntades para la comisión de diversos hechos delictivos, persiguiendo un mismo fin, que es el de lucrarse (obtención de dinero ilícito), proveniente de las acciones criminales realizadas por los integrantes de la presunta organización criminal, específicamente lotizar los predios usurpadores mediante amenaza y violencia para luego venderlo. 52 ORGANIZACIÓN DE LA PRESUNT