UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS “Programa Académico de Derecho Método de Caso Jurídico” TEMA: “DIFERENCIA ENTRE ORGANIZACIÓN CRIMINAL Y BANDA CRIMINAL EN LA LEGISLACIÓN PERUANA” ACUERDO PLENARIO 8-2019/CIJ-116 PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO INTEGRANTES: CARMELINO CHIRINOS, PAOLA GABRIELA SHAPIAMA ARMAS, CARLA DANAI SAN JUAN – PERÚ 2020 DEDICATORIA El presente trabajo de investigación se lo dedico en primer lugar a mis Padres que son el pilar de mi vida, gracias a ellos me formaron de buenos valores para poder asumir esta profesión y llevar con orgullo sus apellidos. A mi guerrera Abanquina y a toda mi familia, antes las dificultades presentadas durante la Pandemia, la unión familiar pese a la distancia, es la mejor demostración de amor, es por ello que me quedo con esta frase “Dios les da las peores batallas a sus mejores guerreros”. Finalmente, a mis ángeles que a pesar de no encontrarse en el mundo terrenal, en vida siempre me recordaban lo importante que es alcanzar esta etapa profesional y convertirme en abogada. Paola Gabriela Carmelino Chirinos A Jhovany y Mateo, mis dos grandes amores, por acompañarme en esta ardua formación profesional. Carla Danai Shapiama Armas AGRADECIMIENTO A nuestro señor Jesús, que, ante las adversidades en épocas de Pandemia, protegió a nuestra familia, nos dio fuerzas para seguir adelante y nos brindó salud. Un total agradecimiento a la Universidad Científica del Perú y a todos nuestro Docentes, por brindarnos los conocimientos sobre la carrera del Derecho, que como buenas profesionales sabremos aplicarlo en la sociedad y representar a nuestra alma Mater con Orgullo. Las Autoras “Año de la Universalización de la Salud” CONSTANCIA DE ORIGINALIDAD DEL TRABAJO DE INVESTIGACIÓN DE LA UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ - UCP El presidente del Comité de Ética de la Universidad Científica del Perú - UCP Hace constar que: El trabajo de Suficiencia Profesional Titulado: “DIFERENCIA ENTRE ORGANIZACIÓN CRIMINAL Y BANDA CRIMINAL EN LA LEGISLACIÓN PERUANA” ACUERDO PLENARIO 8-2019/CIJ-116” De los alumnos: CARMELINO CHIRINOS PAOLA GABRIELA Y SHAPIAMA ARMAS CARLA DANAI, de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, pasó satisfactoriamente la revisión por el Software Antiplagio, con un porcentaje de 25% de plagio. Se expide la presente, a solicitud de la parte interesada para los fines que estime conveniente. San Juan, 7 de setiembre del 2020. CJRA/lasda 131-2020 3 Urkund Analysis Result Analysed Document: UCP_DER_2020_TSP_PaolaCarmelinoyCarlaShapiama_V1.pdf (D78510145) Submitted: 9/2/2020 7:23:00 PM Submitted By: revision.antiplagio@ucp.edu.pe Significance: 25 % Sources included in the report: TESIS - LINARES VIZCARDO CARMEN LISETTE.docx (D43320520) INFORME DE TESIS ZELADA CHUMPITAZ CARLOS WILLIAM.docx (D54441011) TESIS ZELADA CHUMPITAZ CARLOS WILLIAM Fin.docx (D48353131) 3A_NAVARRETE_ GASCO_ MARIELLA_ ANGIE_DOCTORADO_2018.docx (D38159926) CORDOVA LOPEZ SABINO.docx (D45997686) 1A_APONTE_ FERNANDEZ _DARIO_MAESTRIA_2018.docx (D40513345) TRABAJO FIN DE GRADO.pdf (D53154362) 2A_MONZÓN_FERRER_JORGE_LUÍS_MAESTRIA_2017.docx (D34214038) https://gredos.usal.es/bitstream/handle/10366/122194/ TFM_AlbuquerqueRangelMoreira_Eficacia.pdf?sequence=1&isAllowed=y https://idus.us.es/bitstream/handle/11441/61304/Tesis%20Alri%20ZURITA%20GUTI%C3% 89RREZ.pdf?sequence=1&isAllowed=y http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20140308_02.pdf http://repositorio.unp.edu.pe/handle/UNP/1404 http://tesis.usat.edu.pe/xmlui/handle/20.500.12423/1932 http://revistas.amag.edu.pe/index.php/amag/article/download/8/8/ https://www.mpfn.gob.pe/Docs/0/files/ convencion_de_palermo_contra_la_delincuencia_transnacional_organizada.pdf http://tesis.usat.edu.pe/bitstream/20.500.12423/1932/3/TL_CabreraMartinezJean.pdf.txt http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20190808_01.pdf https://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/3987_crimen_organizado_ (2).pdf https://oreguardia.com.pe/diferencias-hermeneuticas-entre-organizacion-criminal- bandacriminal-y-delitos-cometidos-por-integrantes-de-una-organizacion-criminal- acuerdoplenario-08-2019/ https://lpderecho.pe/diferencias-banda-criminal-organizacion- criminal-san-martin/ https://doi.org/10.18046/recs.i31.3710 https://idehpucp.pucp.edu.pe/notas-informativas/el-delito-de-organizacion-criminal- definicionestructura-y-sancion/ https://www.significados.com/hermeneutica/ U R K N D U 4 INDICE INDICE DE CONTENIDO Página APROBACION ii DEDICATORIA iii ADRADECIMIENTO iv ACTA DE SUSTENTACIÓN DE TRABAJO DE SUFICIENCIA PROFESIONAL v CONSTANCIA DE ORIGINALIDAD DE TRABAJO DE INVESTIGACION vi RESULTADOS DE PROGRAMA ANTIPLAGIO vii RESUMEN 10 CAPÍTULO I INTRODUCCION 11 CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO 13 2.1. MARCO REFERENCIAL 13 2.1.1. ANTECEDENTES GENERALES 13 2.1.1.1. Antecedentes internacionales 13 2.1.1.2. Antecedentes nacionales 15 2.1.1.3. Delitos Contra la Tranquilidad Pública 18 2.1.1.3.1. Los delitos Contra la Tranquilidad Pública 18 2.1.1.3.2. Bien Jurídico y Política Criminal 20 2.1.2. ORGANIZACIÓN CRIMINAL 22 2.1.2.1. Modelos y Niveles de la Organización Criminal 22 2.1.2.2. Lucha Integral Contra El Crimen Organizado 24 2.1.3. EVOLUCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL 26 EN LA LEGISLACIÓN PERUANA. 2.1.3.1. Norma primigenia – artículo 317 del Código Penal. 26 2.1.3.2. Primera modificatoria. 27 5 2.1.3.3. Segunda modificatoria. 28 2.1.3.4. Tercera modificatoria. 29 2.1.3.5. Cuarta modificatoria. 31 2.1.3.6. Quinta modificatoria – norma vigente. 32 2.1.4. DEFINICIÓN DE LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL 34 2.1.5. CARACTERÍSTICAS DE LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL 35 2.1.5.1. Características señaladas por Victor Prado 35 Saldarriaga 2.1.5.1.1. La permanencia. 35 2.1.5.1.2. La Estructura. 36 2.1.5.1.3. Los Negocios Ilícitos. 36 2.1.5.1.4. La Planificación. 37 2.1.5.1.5. Las Redes de Protección. 37 2.1.5.1.6. La Movilidad Internacional. 38 2.1.5.1.7. Las Fuentes de Apoyo. 38 2.1.5.1.8. El Fin Lucrativo. 38 2.1.5.1.9. La Alianza Estratégica o Táctica. 39 2.1.5.2. CARACTERISTICAS EN EL CASO: ABIMAEL 39 GUZMAN REINOSO 2.1.6. ELEMENTOS Y ESTRUCTURA DE LA 40 CRIMINALIDAD ORGANIZADA 2.1.6.1. Elementos de una organización criminal 41 2.1.6.2. Estructuras de criminalidad organizada 41 2.1.6.2.1. Industrias o Empresas Criminales 41 2.1.6.2.2. Asociaciones Ilícitas y Bandas 41 2.1.6.2.3. Concierto Criminal 41 2.1.7. TIPOLOGÍAS DE LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL 41 2.1.7.1. La Jerarquía Estándar 42 2.1.7.2. La Jerarquía Regional 42 2.1.7.3. La Agrupación Jerárquica 42 2.1.7.4. El Grupo Central 43 6 2.1.7.5. La Red Criminal 43 2.1.8. EL DELITO DE ORGANIZACIÓN CRIMINAL. 43 2.1.8.1. Constituir una organización criminal 45 2.1.8.2. Organizar una organización criminal 45 2.1.8.3. Promover una organización criminal 45 2.1.8.4. Integrar una organización criminal 45 2.1.9. CONDICIÓN DEL AGENTE 45 2.1.9.1. Estructura y tareas entre los miembros 46 2.1.9.2. Temporalidad y finalidad de la Organización Criminal. 47 2.1.10. BANDA CRIMINAL. 47 2.1.10.1. Consideración general. 47 2.1.10.2. Definición de Banda Criminal 48 2.1.10.3. El delito de banda criminal 49 2.1.11. BASES TEÓRICAS Y DOCTRINA LEGAL 50 2.1.11.1. SAN MARTIN CASTRO 50 2.1.11.2. CHAVEZ COTRINA 50 2.1.11.3. VIZCARRA, BONILLA Y PRADO 51 2.1.12. ANÁLISIS DE LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL ACUERDO PLENARIO 8-2019 52 2.1.12.1. Antecedentes del Acuerdo Plenario 53 N° 08-2019/CIJ-116 Fundamento 8 53 Fundamento 9 54 Fundamento 10 54 Fundamento 11 55 Fundamento 12 56 Fundamento 13 56 2.1.12.2. Problemática hermenéutica actual 57 Fundamento 14 57 Fundamento 15 58 7 Fundamento 16 58 2.1.12.3. Acerca de la configuración típica del delito de banda criminal del artículo 317-B del código penal. 58 Fundamento 17 59 Fundamento 18 60 Fundamento 19 61 Fundamento 20 61 Fundamento 21 62 Fundamento 22 62 2.1.12.4. Banda criminal y circunstancias agravantes específicas 63 Fundamento 23 63 Fundamento 24 63 Fundamento 25 64 2.1.12.5. Decisión del Plenario 64 Fundamento 26 64 2.1.12.6. Acordaron 64 Fundamento 27 64 Fundamento 28 64 Fundamento 29 65 Fundamento 30 65 2.1.13. DELITOS DE ORGANIZACIÓN CRIMINAL EN EL PODER JUDICIAL Y MINISTERIO PÚBLICO. 66 2.1.14. DEFINICIONES CONCEPTUALES 67 2.1.14.1. Hermenéutica 67 2.1.14.2. Hermenéutica jurídica 67 2.1.14.3. Organización criminal 67 2.1.14.4. Banda criminal 68 2.1.14.5. Definición de la Corte Suprema R.N. Nº 828-2007 “Caso Tijuana 68 8 2.1.14.6. Definición de organización delictiva (Res. Adm. No. 136-2012-CE_PJ) 68 2.1.14.7. Resolución Administrativa Nº 136-2012-CE-PJ 68 2.1.15. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA 68 2.1.15.1. Problema General 68 2.1.15.2. Problema Especifico 68 2.1.16. OBJETIVOS 69 2.1.16.1. Identificación de los Objetivos 69 2.1.16.1.1. General 69 2.1.16.1.2. Especifico 69 2.1.17. VARIABLES 69 2.1.17.1. Identificación de las Variables 69 2.1.17.1.1. Variable Independiente 69 2.1.17.1.2. Variable Dependiente 69 2.1.18. SUPUESTOS 70 CAPÍTULO III METODOLOGÍA 71 3.1. MÉTODO DE INVESTIGACIÓN 71 3.2. MUESTRA 3.3. TÉCNICA E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE 71 DATOS 3.4. PROCEDIMIENTO DE RECOLECCIÓN DE DATOS 71 3.5. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DEL ESTUDIO 72 3.6. PLAN DE ANÁLISIS, RIGOR Y ÉTICA 72 CAPÍTULO IV RESULTADOS 73 CAPÍTULO V. DISCUSIÓN: 75 9 CAPÍTULO VI CONCLUSIONES 77 CAPÍTULO VII RECOMENDACIONES 79 CAPÍTULO VIII REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS: 81 CAPÍTULO IX ANEXOS 85 ANEXO N° 01: Matriz de consistencia 86 ANEXO N° 02: Instrumento de recolección de datos Acuerdo Plenario 8-2019/CIJ-116 88 ANEXO N° 03: Diapositivas 100 10 RESUMEN Los Jueces Supremos de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, reunidos en el XI Pleno Jurisdiccional, emitieron y aprobaron el Acuerdo Plenario N° 08- 2019/CIJ-116 con la finalidad de concordar y definir criterios jurisprudenciales, del referido plenario nuestro grupo realizará un análisis respecto a la Diferencia entre Organización Criminal y Banda Criminal en la Legislación Peruana, tipos penales previstas y sancionadas en los artículos 317° y 317°-B del Código Penal, respectivamente. En efecto, dichos artículos fueron incorporados a la legislación peruana con la promulgación del Decreto Legislativo N° 1244 de fecha 27 de octubre 2016. Antes de la promulgación de este Decreto Legislativo, el artículo 317 del Código Penal regulaba el delito de Asociación Ilícita para Delinquir. Es decir, este delito fue expectorado del código penal y su lugar se incorporó el delito de Organización Criminal. El objetivo del presente acuerdo plenario es concordar criterios discrepantes sobre la diferencia, estructura y característica de una Organización Criminal y Banda Criminal. Frente a ello, se llegó a precisar que, la banda criminal es de menor complejidad organizativa y que su accionar delictivo está dedicada a la comisión de delitos comunes de despojos y mayormente violentos como el robo, la extorsión, el secuestro, el marcaje o sicariato. En tanto, la organización criminal, es un conjunto de actividades delictivas, que presenta una mayor capacidad operativa y compleja y que requiere la agrupación de tres o más personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concentrada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones y que controlan un determinado territorio o un eslabón de la cadena de valor de un mercado ilegal. Palabras claves: Organización Criminal, Banda Criminal, Características, Estructura, Diferencia, Actividades Delictivas. 11 CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN El presente trabajo de investigación versa sobre la Diferencia entre Organización Criminal y Banda Criminal en la Legislación Peruana; tomado como referencia el Acuerdo Plenario N° 08-2019/CIJ-116, con la finalidad de concordar y definir criterios jurisprudenciales, del referido plenario sobre los tipos penales previstas y sancionadas en los artículos 317° y 317°-B del Código Penal, respectivamente. En el caso materia de análisis, los Jueces Supremos de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en el XI Pleno Jurisdiccional de fecha 10 de setiembre del 2019, emitieron y aprobaron el Acuerdo Plenario N° 08-2019/CIJ-116 donde se acordó las diferencias hermenéuticas entre organización criminal, banda criminal y delitos cometidos por integrantes de una organización criminal. En el planteamiento del problema se describe la problemática relacionada con la estructura, características y diferencias entre Organización Criminal y Banda Criminal, ¿Cuál es la estructura de la Organización Criminal en la Legislación Peruana?, ¿Cuál es la característica de la Banda Criminal en la Legislación Peruana?, ¿Cuál es la Diferencia entre Organización Criminal y Banda Criminal?. Es así, que referente al tipo de investigación que aplicaremos será Dogmática Teórica, teniendo como antecedentes, los artículos que fueron incorporados a la legislación peruana con la promulgación del Decreto Legislativo N° 1244 de fecha 27 de octubre 2016. Antes de la promulgación de este Decreto Legislativo, el artículo 317 del Código Penal regulaba el delito de Asociación Ilícita para Delinquir. Es decir, este delito fue expectorado del Código Penal y su lugar se incorporó el delito de Organización Criminal. Frente a ello, el presente Plenario llegó a precisar que, la banda criminal es de menor complejidad organizativa y que su accionar delictivo está dedicada a la comisión de delitos comunes de despojos y mayormente violentos como el robo, la extorsión, el secuestro, el marcaje o sicariato. En tanto, la organización criminal, es un conjunto de actividades delictivas, que presenta una mayor capacidad operativa y compleja y que requiere la agrupación de tres o más personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concentrada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones y que controlan un determinado territorio o un eslabón de la cadena de valor de un mercado ilegal. 12 Asimismo, se evidencia la importancia de las observaciones fijadas en el presente plenario consiste en la aplicación de la hermenéutica de la organización criminal y banda criminal. Por estas razones que motivan el estudio, se deja establecida como doctrina jurisprudencial vinculante los criterios a tomar en cuenta y las discrepancias sobre la diferencia, estructura y características, así poder desarrollar la diferencias de la Organización Criminal y Banda Criminal en la Legislación Peruana, establecidos en el presente Acuerdo Plenario. De modo que, el objetivo general es realizar un análisis del Acuerdo Plenario N° 08- 2019/CIJ-116; mientras que el objetivo específico es determinar la estructura de la Organización Criminal, analizar las características de la Banda Criminal, y finalmente identificar la diferencia entre Organización Criminal y Banda Criminal. 13 CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO 2.1. MARCO REFERENCIAL 2.1.1. ANTECEDENTES GENERALES PRADO SALDARRIAGA Victor Roberto1, señala que el fenómeno criminal ha cambiado a través del tiempo conforme ha evolucionado la historia en el mundo, en tanto que “El término criminalidad organizada comenzó a emplearse solo con carácter oficial, por las agencias especializadas en la prevención y control del delito a partir de la segunda mitad del siglo veinte. Sin embargo, con posterioridad a este periodo el uso de esta expresión o sus equivalentes (crimen organizado, mafias, delincuencia grupal, etc.) se han socializado tanto que han ido perdiendo o distorsionado su significado inicial. En la actualidad, pues a la expresión criminalidad organizada se ha convertido en un vocablo polisémico o coloquial no siempre representa la magnitud y características del fenómeno delictivo. Agrega que los autores alemanes como Claus ROXIN concluye reconociendo que en la actualidad “todavía no existe un concepto de criminalidad organizada jurídicamente claro con una mínima capacidad de consenso. Tan solo disponemos de heterogéneas descripciones de un fenómeno que hasta ahora no ha sido abarcado con precisión”. Por su parte Friedrich Dencker con una afirmación más radical acepta que en relación con el contenido conceptual de la criminalidad organizada: “finalmente, nadie sabe realmente que es el crimen organizado”. De otra parte, precisa con similares planteamientos los autores latinoamericanos como Eugenio Raúl Zafaroni califica a esta expresión delictiva como el resultado de una categorización frustrada. 2.1.1.1. Antecedentes internacionales: Con relación a la acepción de la Organización Criminal encontramos los autores internacionales como son: 1 PRADO SALDARRIAGA Victor Roberto “Criminalidad Organizada y lavado de activos”. Primera Edición. Lima. 2013. Pág.41 y 43. 14 RANGEL MOREIRA, Lorena de Alburquerque (2009)2, realizó una tesis para optar el grado de Magister, denominada “La eficacia de la legislación Contra el Crimen Organizado. Brasil y España”. Entre sus conclusiones encontramos lo siguiente: Con la globalización, el crimen organizada se ha convertido en un problema de índole internacional; vemos que esta delincuencia ha desarrollado métodos complejos en cuanto a su forma, organización y comisión de delitos; ésta “especialización” supone una problemática en la aplicación del Derecho, puesto que la misma dificulta los procedimientos investigativos y judiciales de los Estados. Por ello se requiere una reacción punitiva precisa, tanto a nivel sustantivo como en la coyuntura de dispositivos de lucha a nivel procesal, administrativo y policial, sobre todo en el factor cooperación internacional. GUTIÉRREZ, Alri Zurita (2016)3 realizó una tesis para optar el grado de doctor, denominada “El delito de Organización Criminal: Fundamentos de Responsabilidad y Sanciones Jurídicas”. Entre sus conclusiones encontramos lo siguiente: i) Se puede observar que organismos internacionales como la ONU y la UE en la conceptualización de la organización criminal hacen mención al “beneficio económico”, y la omisión de este aspecto en el Código penal llama la atención, puesto que precisamente tal característica es la que motiva la existencia y creación de la organización criminal. El legislador omite este factor que consideramos importante, ya que el mismo es la verdadera causa por la que existe este tipo delictivo; ii) Las características propias de la organización criminal, son: a) la organización implica pluralidad de personas, también comprende el factor tecnológico además del trasnacional, b) el carácter permanente o indefinido, en que no sólo se toma en cuenta el largo tiempo estable que lleva conformado la organización, sino la voluntad de continuar en la organización y los proyectos delictivos, c) la finalidad delictiva y de lucro, estimando que el ánimo de lucro representa el fin último de la organización que para ello se proyecta hacia la comisión de delitos. 2 DE ALBURQUERQUE RANGEL MOREIRA, Lorena (2009) “La eficacia de la legislación Contra el Crimen Organizado. Brasil y España”.pg.128. https://gredos.usal.es/bitstream/handle/10366/122194/TFM_AlbuquerqueRangelMoreira_Eficacia.pdf?sequence= 1&isAllowed=y 3 GUTIÉRREZ, Alri Zurita (2016). “El delito de Organización Criminal: Fundamentos de Responsabilidad y Sanciones Jurídicas”. pg. 571-572 https://idus.us.es/bitstream/handle/11441/61304/Tesis%20Alri%20ZURITA%20GUTI%C3%89RREZ.pdf?sequence=1 &isAllowed=y https://gredos.usal.es/bitstream/handle/10366/122194/TFM_AlbuquerqueRangelMoreira_Eficacia.pdf?sequence=1&isAllowed=y https://gredos.usal.es/bitstream/handle/10366/122194/TFM_AlbuquerqueRangelMoreira_Eficacia.pdf?sequence=1&isAllowed=y https://idus.us.es/bitstream/handle/11441/61304/Tesis%20Alri%20ZURITA%20GUTI%C3%89RREZ.pdf?sequence=1&isAllowed=y https://idus.us.es/bitstream/handle/11441/61304/Tesis%20Alri%20ZURITA%20GUTI%C3%89RREZ.pdf?sequence=1&isAllowed=y 15 RODRÍGUEZ, Laura Zuñiga4, realizó una investigación titulada “Criminalidad Organizada, Derecho Penal y Sociedad. apuntes para el análisis”. En dicha investigación concluyó, entre otros puntos, lo siguiente: i) En la práctica la criminalidad organizada está vinculada a la corrupción política, la criminalidad de empresa y el terrorismo, en diversas dimensiones. Esta vinculación de la praxis no impide la distinción conceptual, sino que la requiere, toda vez que es importante distinguir cuándo estamos ante dichos fenómenos; ii) La criminalidad organizada, es un fenómeno criminal que tiene raíces culturales, económicas y política, que deben ser examinadas para programar una Política Criminal eficaz que no centre toda su carga en el Derecho Penal. 2.1.1.2. Antecedentes nacionales: Los juristas renombrados del país como son: PRADO SALDARRIAGA, Víctor5 (2008), realizó la investigación titulada “La Criminalidad Organizada en el Perú y el Artículo 317 Del Código Penal”; donde estima que la estructura de las organizaciones criminales no es uniforme. Ella varía según su origen, el grado de desarrollo que ha alcanzado, el tipo de actividades delictivas que ejecuta o el número de componentes que integra. Por consiguiente, pues, hay organizaciones con estructuras altamente jerarquizadas y complejas que muestran una composición vertical, con niveles de poder y gestión muy centralizados. Pero, también, coexisten otras agrupaciones delictivas con estructuras flexibles y roles de dirección colectiva o descentralizada ORÉ SOSA, Eduardo6 (2014), realizó la investigación titulada “La Organización Criminal a propósito de la Ley 30077 – Ley Contra el Crimen Organizado”; donde concluyó, entre otros puntos, que pueden quedar fuera de un concepto estricto de organización criminal los grupos terroristas; no solo se trata de que estos no estén dirigidos a la consecución de un beneficio económico o material [según 4 RODRÍGUEZ, Laura Zuñiga. “Criminalidad Organizada, Derecho Penal y Sociedad. apuntes para el análisis”. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/download/18551/18791/0 5 PRADO SALDARRIAGA, Víctor (2008), realizó la investigación titulada “La Criminalidad Organizada en el Perú y el Artículo 317 Del Código Penal”. http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20080526_65.pdf 6 ORÉ SOSA, Eduardo (2014). “La Organización Criminal a Propósito de la Ley 30077 – Ley Contra El Crimen Organizado”. http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20140308_02.pdf http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/download/18551/18791/0 http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20080526_65.pdf http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20140308_02.pdf 16 exige la Convención de Palermo], o que, formalmente, no hayan sido comprendidos por la legislación especial sobre criminalidad organizada [como ocurre, en nuestro caso, con la Ley 30077], sino que la confrontación con el Estado, pretendiendo la destrucción o el socavamiento de sus estructuras, hace que merezcan un tratamiento −aunque similar− diferenciado frente a otras organizaciones criminales. GARCÍA MOSCOL, Kevin Shamir7 (2018), realizó la tesis para optar el título de abogado, denominado “El Delito de Banda Criminal con Relación a la Figura Penal de la Coautoría”. En dicho trabajó se concluyó que tanto en la figura jurídico penal de coautoría como el delito de banda criminal presentan la siguiente similitud: i) La unión de dos o más personas que tengan el fin de la comisión de delitos de manera concertada; es decir que cada uno de ellos sepan del acuerdo en común y exista una división de roles, especificando que este último, según la exposición de motivos del decreto legislativo 1244, es considerado como una mínima estructura. CABRERA MARTÍNEZ, Jean Carlos8 (2019), realizó la tesis para optar el grado de magister denominada: “La Aplicación del Principio de Combinación de Leyes Sustantivas en el Tracto Legislativo en el Delito de Organización en la Administración de Justicia”. En dicho trabajo se concluye principalmente que el delito de organización criminal es un delito común y plurisubjetivo, además de ser un delito de estatus. SEGAMA, Lucia Lizana9 (2019), realizó la investigación titulada “La Participación Delictiva en los Casos de Crimen Organizado en el Perú”; en cuyo trabajo concluyó, entre otros puntos que en los delitos de banda criminal y organización no se rigen propiamente por las reglas de la participación delictiva, pues en ambos tipos penales se sanciona al autor que “constituya o integra” en el caso de banda criminal, y adicionalmente al que “promueva u organice” una organización criminal en el caso de este tipo penal autónomo de organización 7 GARCÍA MOSCOL, Kevin Shamir (2018), “El Delito de Banda Criminal con Relación a la Figura Penal de la Coautoría”. http://repositorio.unp.edu.pe/handle/UNP/1404 8 CABRERA MARTÍNEZ, Jean Carlos (2019), “La Aplicación del Principio de Combinación de Leyes Sustantivas en el Tracto Legislativo en el Delito de Organización en la Administración de Justicia”. http://tesis.usat.edu.pe/xmlui/handle/20.500.12423/1932 9 LIZANA SEGAMA, Lucia (2019).“La Participación Delictiva en los Casos de Crimen Organizado en el Perú”. http://revistas.amag.edu.pe/index.php/amag/article/download/8/8/ http://repositorio.unp.edu.pe/handle/UNP/1404 http://tesis.usat.edu.pe/xmlui/handle/20.500.12423/1932 http://revistas.amag.edu.pe/index.php/amag/article/download/8/8/ 17 criminal, pues tratan de delitos de peligro abstracto que no necesariamente significan la materialización de un hecho delictivo. En este caso sí se habla de un delito específico sancionado con la agravante de organización criminal de contemplarla, donde es pasible de sancionar a los jefes o cabecillas de la organización criminal, incluso bajo la figura autoría mediata y a los ejecutores como autores mediatos, o bajo las reglas de la coautoría. Asimismo, en el año 2000, la Convención de Palermo10, señaló que la Organización criminal o grupo delictivo organizado (término que utiliza la Convención), lo definió como “un grupo estructurado de dos o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”. En el 2001, el Estado Peruano ratificó la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos11, conforme a la Resolución Legislativa N° 2752712 que aprobó la convención durante la conferencia de Palermo en la República Italiana. En el 2013, se publicó la Ley N.° 3007713, Ley Contra el Crimen Organizado con su puesta en vigencia el 2014, que estableció un concepto legal sobre organización criminal. En el 2016, mediante Decreto Legislativo N° 1244, que fortalece lucha contra el crimen organizado y la tenencia ilegal de armas, se incorporaron a la legislación penal los delitos de organización criminal y banda criminal. El 10 de setiembre de 2019, Los Jueces Supremos en lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en el XI Pleno Jurisdiccional, 10 Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Artículo 2. https://www.mpfn.gob.pe/Docs/0/files/convencion_de_palermo_contra_la_delincuencia_transnacional_organizad a.pdf 11 Ministerio de Relaciones Exteriores - Dirección Regional de Tratados https://apps.rree.gob.pe/portal/webtratados.nsf/Tratados_Multilateral.xsp?action=openDocument&documentId=1 2D72 12 Resolución Legislativa 27527 http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/2001/justicia/Ley27527.htm 13 Ley N° 30077 - Ley contra el crimen organizado https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/ley-contra-el- crimen-organizado-ley-n-30077-976948-1/ https://www.mpfn.gob.pe/Docs/0/files/convencion_de_palermo_contra_la_delincuencia_transnacional_organizada.pdf https://www.mpfn.gob.pe/Docs/0/files/convencion_de_palermo_contra_la_delincuencia_transnacional_organizada.pdf https://apps.rree.gob.pe/portal/webtratados.nsf/Tratados_Multilateral.xsp?action=openDocument&documentId=12D72 https://apps.rree.gob.pe/portal/webtratados.nsf/Tratados_Multilateral.xsp?action=openDocument&documentId=12D72 http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/2001/justicia/Ley27527.htm https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/ley-contra-el-crimen-organizado-ley-n-30077-976948-1/ https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/ley-contra-el-crimen-organizado-ley-n-30077-976948-1/ 18 emitieron y aprobaron el Acuerdo Plenario N° 08-2019/CIJ-11614, se expuso las diferencias hermenéuticas existentes entre los delitos de organización criminal (art. 317 CP) y banda criminal (art. 317-B CP), que es materia de la presente investigación. 2.1.1.3. Delitos Contra la Tranquilidad Pública15 2.1.1.3.1. Los delitos contra la tranquilidad pública: PEÑA CABRERA FREYRE, señala lo siguiente: “Una comunidad social regida por el derecho y la justicia importa, en un primer plano normativo, la protección inclaudicable hacía los valores fundamentales de la persona humana, como estructura basilar del ordenamiento constitucional conforme a dicha concepción axiológica, la política criminal incide en la configuración legal de concretos ámbitos de disvalor, mediano la tipificación de los delitos de homicidio y lesiones, conforme se desprende de los primeros artículos del glosario punitivo. La descripción anotada manifiesta una estimación individualista de la persona, de acuerdo con una concepción ontológica y atomista, que si bien se puede conducir con los principios del Estado liberal de derecho, que emergió a fines del siglo XVIII, no encuentra justificación material, según la idea de un estado social y democrático de derecho donde la protección jurídica ha de ser construida desde un enfoque comunitario o, dígase colectivo tomando en cuenta al hombre como un ser eminentemente social. Es a partir de las relaciones colectivas, de los individuos que se genera a su vez nuevas instituciones jurídicas, en el marco de una participación política (partidos políticos) en el emprendimiento de una estructura societaria (empresa, personas jurídicas, en la defensa de los intereses difusos organizaciones no gubernamentales). La sociabilidad del individuo, así como los procesos socio-económicos que ello genera, trae a la colación nuevas exigencias en la elaboración de derecho positivo vigente. 14 Acuerdo Plenario 8-2019-/CIJ-166 https://static.legis.pe/wp-content/uploads/2019/10/Acuerdo-08-2019-CIJ- Legis.pe_.pdf?fbclid=IwAR3F71gpSV35Vx_0Sx7O7qTGXsqza2w7pDYd_CNqpZ5G6ZDLiAICk_U4PYk 15 PEÑA CABRERA, Alonso Raúl. “Derecho Penal – Parte Especial”. Tomo IV. Segunda Edición. Lima. 2014. Editorial Moreno S.A. Pág.387-392. https://static.legis.pe/wp-content/uploads/2019/10/Acuerdo-08-2019-CIJ-Legis.pe_.pdf?fbclid=IwAR3F71gpSV35Vx_0Sx7O7qTGXsqza2w7pDYd_CNqpZ5G6ZDLiAICk_U4PYk https://static.legis.pe/wp-content/uploads/2019/10/Acuerdo-08-2019-CIJ-Legis.pe_.pdf?fbclid=IwAR3F71gpSV35Vx_0Sx7O7qTGXsqza2w7pDYd_CNqpZ5G6ZDLiAICk_U4PYk 19 Dicha inter actuación social no sólo ha de expresarse en actividades lícitas legales de quienes actúan colectivamente pues dicha función intelectiva también es aprovechada en la comisión de conducta delictiva Injusto penal es que desbordan un plano individual, ingresando a una esfera más compleja de la criminalidad al colocar en riesgo bienes jurídicos pertenecientes a una comunidad en su conjunto. Las asociaciones sindicales, laborales, gremios profesionales en muchas ocasiones acuden a las calles plazas y parques agrupando a una cantidad significativa de personas con el objetivo de que sus voces sean escuchadas por las autorices políticas y gubernamentales mediando la demanda de una serie de reivindicaciones de diversas índoles que en ciertas circunstancias pueden ser legítima sin embargo personas infiltradas o sus propios miembros aprovechan la oportunidad para ocasionar graves daños al patrimonio público privado así como para propiciar actos de vandalismo. Otras agrupaciones también organizadas como las Barras bravas salen despavoridos de los estadios de fútbol atemorizando a la población mediante el uso de la violencia y la amenaza ante cualquier mortal que se le ponga al frente no dudan en lesionar al más desvalido de los ciudadanos de arrebatar sus carteras a una anciana pensionista a veces de perpetrar los más viles de los asesinatos sin ninguna misericordia. Por otro lado, aparecen organizaciones delictivas más sofisticadas en su accionar que se asocian por un determinado tiempo a efectos de cometer una serie de delitos sirviendo las ventajas que le otorga el aparato criminal para obtener grandes dividendos económicos. Hasta el punto de articular estructuras delictivas de gran alcance teniendo como líderes dirigentes y cabecillas a funcionarios públicos de alto nivel o forman una clase de alianza con el poder político que de forma clandestina permite que estas asociaciones puedan perpetrar los hechos punibles con toda impunidad. Es esta descripción criminológica que ponen graves aprietos a la política criminal del estado que a partir de sus instrumentos y mecanismos tradicionales no está en capacidad de enfrentar entendiendo que un eficaz persecución y prevención no puede lograrse Únicamente con el listado delictivo en específico con los efectos disuasivos 20 amenazantes que hayan de surgir con el Injusto penal de la asociación para delinquir previsto y penado en el artículo 317 del código penal de seguro en el de mayor incidencia en la praxis judicial en comparación al resto de delitos que se aglutinan en el presente titulación. Desde un punto de vista criminológico, el actuar en grupo escudado en las corazas que se desprenden del enjambre criminal el individuo adquiere cierta disposición a delinquir que no la tuviese si estuviese solo no es propiamente un acto de valentía todo lo contrario un acto de cobardía de quién se aprovecha de las ventajas que le otorga la agrupación delictiva para atentar contra los bienes jurídicos de personas inocentes e indefensas es por ello que se debe identificar los factores desencadenantes que inciden en la formación de estas asociaciones delictivas sobre todo aquellas conformadas por adolescentes para incentivar su desmantelamiento. 2.1.1.3.2. Bien Jurídico y Política Criminal La tranquilidad pública, anota PEÑA CABRERA16, es la situación subjetiva de sosiego espiritual del público o de lo que es lo mismo de las personas en general. La naturaleza subjetiva del bien ofendido por los delitos contra la tranquilidad pública condice con la naturaleza de los hechos que lesionan. La Ley Fundamental en su artículo 2 inciso 22 establece que todo individuo tiene derecho a la paz y la tranquilidad al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. De lo anterior se colige que la Constitución recoge una perspectiva no impuridad individual sino también social del hombre en cuanto a una vocación pacifista de la convivencia humana. Se ha dicho con razón que la tranquilidad pública es una situación subjetiva sensación de sosiego de las personas integrantes de la sociedad nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social puesto que sus individuos ajustarán sus conductas a las reglas fundamentales de su convivencia. 16 Item 21 La tranquilidad pública ha de ser entendida como un bien jurídico de orden espiritual e inmaterial a la vez, al definirse como un estado de percepción cognitiva que tiende a formarse en la psique de los ciudadanos a partir del cual tiene una sensación de seguridad sobre el marco social donde han de desenvolverse de sentir la tranquilidad de que sus bienes jurídicos fundamentales no han de ver seleccionados por ciertos actos de disvalor que toman lugar por agrupación de personas quienes en su ilícito accionar hayan de generar zozobra y pánico en la población. En la dogmática argentina FONTÁN BALESTRA escribe que la expresión tranquilidad pública tiene la virtud de eludir la ambigüedad que por sus distintas acepciones y dispar contenido tiene la fórmula orden público al parque señala la verdadera naturaleza del bien jurídico lesionado por estos delitos. CRUZ BOLÍVAR, en la doctrina colombiana, nos dice que todo delito implica un daño una desconfiguración social ello se puede sostener desde un punto de vista sociológico, pero cuando se atenta contra esa certeza que se convive en un ambiente de comunes expectativas de no agresión se entra en la desconfianza colectiva y en la incertidumbre acerca de un eventual atentado a la comunidad. Estamos ante un bien jurídico supraindividual, de modo que su legitimidad como construcción dogmática y orientación política criminal está condicionada su vinculación con los intereses jurídicos individuales ejemplo la vida el cuerpo la salud la libertad personal, importa un reforzamiento en la tutela penal de dichos intereses en el sentido de que el poder de que el poder penal Estatal no esperar que se lesionen de forma efectiva estos derechos fundamentales sino que en cuestión son los valores ius constitucionales construye una esfera de ámbito convivencia social que al ser perpetuado pone también arriesgo la esencia de los valores democráticos con ellos la integridad de dichos valores. La posibilidad de que estos estados de extrema violencia que hayan de tomar lugar en algunos lugares públicos de que sea la vela acción senderista tal como se desprende de los delitos de Disturbio y de Apología. Sin embargo, es de verse que la realización de algunas de estas conductas también importa la afectación de dichos bienes conforme se desvela de la 22 redacción normativa del artículo 315 del Código Penal lo que incide en la admisión o no de las figuras concursales. Dicho lo anterior no entendemos porque se captaron esta titulación lo delitos de ofensa contra la memoria de los muertos, así como el tráfico ilegal de órganos y tejidos según el orden sistematizado quede debe seguir el Corpus punitivo. En el código penal de 1995 se procedió a una regulación que se inclina por el concepto de orden público recogiendo conductas como la edición que en nuestro catálogo punitivo está rotulado como un delito que atenta contra los poderes del estado y el orden constitucional habiéndose normado en su capítulo tres de los desórdenes públicos donde se triplica una modalidad parecida al tipo penal de disturbios con la denominación de desórdenes públicos. En la legislación penal colombiana se han agrupado aquellos delitos que atentan contra la seguridad pública incluyendo una serie de conductas como el incendio terrorismo el concierto con fines terroristas o para cometer delitos de narcotráfico. 2.1.2. ORGANIZACIÓN CRIMINAL 2.1.2.1. Modelos y Niveles de la Organización Criminal Dentro de la Organización criminal también se conoce modelos y niveles organizaciones de acuerdo a grados y niveles de importancia como señala el autor PRADO SALDARRIAGA17, son los siguientes: a) Las industrias o empresas criminales. - consideran como la verdadera expresión de la criminalidad organizada contemporánea, posee una estructura compleja que les permite desarrollar un conglomerado de actividades ilícitas y lícitas, su operatividad se materializa mediante una eficiente red de agencias que le otorgan poder, y presencia transnacional. 17 PRADO SALDARRIAGA Víctor Roberto “Criminalidad Organizada y lavado de activos”. Primera Edición. Lima. 2013. Pág.69 a 78 23 b) La NDRANGH.- Organización criminal que opera en Calabria “ Italia”, conocida como la mafia calabresa. En sus orígenes se dedicaba a la práctica del bandidaje, la extorsión y el robo. Posteriormente fue la primera organización criminal italiana que se involucró en el tráfico de cocaína. c) La Camorra.- Esta organización criminal desarrolla sus actividades en la Región de Campania y tiene como sede central la ciudad de Nápoles. En sus primeros años la Camorra constituía una red conformada por colaboradores y clientes, pertenecientes a diferentes clases sociales, con un orden social paralelo. Posteriormente se consolidó en una confederación de grupos o clanes que se encargaban de controlar la economía ilegal de la zona. d) La Mafia. - Es la estructura criminal más conocida se originó en la región Italiana de Cicilia, su estructura organización se ha caracterizado siempre por ser jerárquica y dinámica. Dentro de las principales actividades delictivas atribuidas a la mafia Siciliana se encuentran la extorsión a pequeños y medianos negocios relacionados con la construcción, el tráfico ilícito de drogas, el contrabando, etc. e) La Sacra Corona Unita.- Considerada en la actualidad como la organización criminal más importante surge entre los años 70 y 80 y su centro operativo se encuentra en la localidad de Puglia ( Abulia). Las principales actividades delictivas son el control del mercado de cannabis, prostitución, tráfico de armas, de inmigrantes ilegales, etc. f) Las Triadas Chinas. - Son consideradas como la estructura más antigua y sus antecedentes se remontan al siglo XII, actualmente tiene filiales en varios países de Asia, Europa y América. Tradicionalmente las Triadas se dedicaron a realizar robos, secuestros y a la Piratería, sin embargo, durante el siglo XXI buscan expandir el comercio del opio, no solo en China sino también a nivel continental y transcontinental. g) La Yakuza Japonesa.- Sus orígenes se remontan al siglo XVII y operan también con una amplia periferia transnacional. Se caracteriza por su actividad criminal se distingue por mantener relaciones con la policía Japonesa, basada en la ideología ultranacionalista, conservadora y anticomunista, compartida con este sector. Hacen por dominar un amplio 24 catálogo de negocios ilegales como la pornografía, el tráfico de personas, tráfico ilícito de drogas, extorsión, juego, etc. h) La Cosa Nostra.- ( Mafia Italo Americana) su principal actividad son la extorsión, gestión de casa de juegos, prostíbulos, venta de narcóticos, etc. i) La Mafia Rusa.- denominada “ Vory vZakone” ladrones de la ley. Se caracteriza por la impredictibilidad heterodoxa de su diseño organizacional, su desarrollo autónomo complejo y un alto grado de sofisticación y ambición por parte sus órganos estratégicos u operativos. En la actualidad los grupos criminales que integran la mafia Rusa se dedican a diferentes actividades delictivas, las cuales tienen un espacio de realización a escala interna e internacional como la extorsión, la prostitución, el secuestro, el lavado de dinero, el tráfico de drogas, tráfico de armas y la trata de personas. De lo que apreciamos, que estas Organizaciones Criminales siempre están organizadas y tienen una estructura, cuya finalidad es la comisión de diversos delitos entre ellos los más comunes: tráfico ilícito drogas, trata de personas, tráfico de armas, lavado de dinero, secuestro entre otros, que tienen connotación no solo nacional dentro de sus países sino a nivel internacional, también tienen que ver con la alteración de la paz social en cuanto están dedicados al tráfico de compra y venta de armas dentro de las actividades ilícitas en el mundo. 2.1.2.2. Lucha Integral Contra El Crimen Organizado De otra parte, también para poder combatir a las organizaciones criminales, en el mes de diciembre de 2000, 148 países se reunieron en la ciudad de Palermo, Italia, para asistir a la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Transnacional Organizada. Más de 120 país firmaron ese trascendente Protocolo, y el Perú no fue ajeno a ello, siendo que por Resolución Legislativa N° 2752718, se aprobó la referida convención, y fue ratificado por Decreto 18 Artículo 1º.- Objeto de la resolución legislativa Apruébese la ‘Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional’ y sus dos Protocolos adicionales ‘Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas Especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional’ y el ‘Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional’ suscritos por el Perú el 14 de diciembre del año 2000, durante la Conferencia de Palermo en la República Italiana. 25 Supremo N° 088-2001-R del veinte de noviembre de dos mil uno, entrando en vigencia. El acuerdo requería que los estados miembros declaren ilegales algunas de las formas más frecuentes de delitos cometidos por grupos criminales organizados. Entre ellas figuran la obstrucción de la justicia, el lavado de dinero, la corrupción de funcionarios públicos y la asociación ilícita. La convención alentó la cooperación entre los estados para ayudarse recíprocamente en la captura de sospechosos de pertenecer a grupos organizados involucrados en delitos graves. En los últimos años, el Perú ha experimentado un alza significativa de las actividades relacionadas al crimen organizado. En efecto, los medios de comunicación, así como las notas informativas emitidas por las instituciones públicas relacionadas a la investigación de este tipo de criminalidad, dan cuenta del incremento de la comisión de ilícitos derivados de la criminalidad organizada, tales como el tráfico ilícito de drogas, el lavado de activos, trata de personas, proxenetismo, entre otros delitos. Frente a ello, el Estado Peruano ha iniciado una lucha integral contra el crimen organizado. Así, con fecha 01 de julio de 2014, entró en vigencia la Ley N° 3007719, Ley sobre Crimen Organizado, que contiene disposiciones relativas a la investigación, juzgamiento y sanción de los delitos cometidos por organizaciones criminales20. Entre los delitos que comprende esta ley se encuentran: tráfico ilícito de drogas, trata de personas, secuestro, pornografía infantil, delitos contra la administración pública, entre otros. Posteriormente, se dicta el Decreto legislativo N° 124421; decreto que vino a modificar el artículo 317 del Código Penal, reemplazando el delito de asociación ilícita para delinquir22, por el de organización criminal. Además, dicho decreto incorporó el artículo 317 – B, que regula sobre delito de banda criminal. 19 Ley promulgada el 19 de agosto del año 2013, durante el gobierno de Ollanta Humala Tasso, y publicada un día después en el Boletín de Normas Legales del Diario Oficial El Peruano. 20 ORE SOSA, Eduardo. Organización Criminal. A propósito de la Ley N° 30077 – Ley contra el Crimen Organizado. http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20140308_02.pdf 21 Decreto Legislativo promulgada en el gobierno de Pedro Pablo Kuczynski Godard, publicado en el diario El Peruano, el 20 de octubre de 2016 22 El delito de asociación para delinquir es un delito plurisubjetivo de convergencia, en el sentido que para realizar la tipicidad objetiva se requiere de una necesaria pluralidad de sujetos y una pluralidad de conductas que, bajo la http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20140308_02.pdf 26 En la exposición de motivos del referido decreto legislativo se señaló que la Ley N° 30077, ley contra el crimen organizado; en atención al principio de legalidad penal, no ha creado la tipicidad penal de crimen organizado o el de “organización criminal” en el Código Penal y tampoco la sanción punitiva que el Estado se encuentra obligado a imponer a los miembros de las organizaciones criminales. Por tanto, ese vacío requiere ser llevado con una modificación que no solo brinde herramientas para el procesamiento penal de las personas que conformas las organizaciones criminales, sino para que los operadores de justicia, denuncien y sentencien por el tipo penal de organización criminales a aquellas personas que las constituyen, las lideran o las financian23. Finalmente, el Estado Peruano presentó ante la sociedad peruana, el documento denominado “Política Nacional Multisectorial de Lucha Contra el Crimen Organizado 2019-2030 (PNMLCCO)”, que tiene como finalidad establecer los objetivos y las acciones que deben orientar el trabajo articulado entre entidades nacionales e internacionales. En esa línea, esta Política plantea cuatro objetivos prioritarios: (i) fortalecer la capacidad del Estado en la lucha contra las organizaciones criminales, (ii) fortalecer el control de la oferta en mercados ilegales a nivel nacional y transnacional, (iii) fortalecer la prevención en materia de combate al crimen organizado en la población, y (iv) fortalecer la asistencia a víctimas afectadas por el crimen organizado. 2.1.3. EVOLUCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL EN LA LEGISLACIÓN PERUANA Con la entrada en vigencia del Código Penal de 1991, en el artículo 317 se reguló el delito de Agrupación ilícita; posteriormente fue modificado, variándose su nomenclatura de “agrupación ilícita” a “asociación ilícita”, título que permaneció por más de doce años aproximadamente, cuando por Decreto Legislativo N° división de funciones, tienda a un objetivo común. Estamos frente a una pluralidad de sujetos y una pluralidad de conductas dirigidas hacia un fin común. El delito no puede ser cometido por una sola persona. Es un delito necesariamente plural o colectivo. CASTILLO ALVA, José Luis. Asociación para Delinquir. Editorial Grijley. 2005. página 60. 23 Exposición de motivos del Decreto Legislativo N° 1244. http://www.congreso.gob.pe/Docs/comisiones2016/ConstitucionReglamento/files/exposici%C3%B3n_de_motivos_ 1244.pdf. Consultado en la web el 06 de agosto de 2020. http://www.congreso.gob.pe/Docs/comisiones2016/ConstitucionReglamento/files/exposici%C3%B3n_de_motivos_1244.pdf http://www.congreso.gob.pe/Docs/comisiones2016/ConstitucionReglamento/files/exposici%C3%B3n_de_motivos_1244.pdf 27 1422, publicado el 20 de octubre de 2016, se modifica dicho artículo y se cambia el rotulo de la norma, esto es, de asociación ilícita por el de organización criminal. A continuación, desarrollaremos cada una de la modificatorias que sufrió el artículo 317 del Código Penal. Así tenemos: 2.1.3.1. Norma primigenia – artículo 317 del Código Penal. La redacción original del artículo 317° del Código Penal, que regulaba la figura del delito de agrupación ilícita, señalaba lo siguiente: “El que forma parte de una agrupación de dos o más personas destinadas a cometer delitos será reprimido, por el solo hecho de ser miembro de la agrupación, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Cuando la agrupación este destinada a cometer delitos de genocidio, contra la seguridad y tranquilidad pública, contra el Estado y la defensa nacional o contra los Poderes del Estado y el orden constitucional, la pena ser no menor de ocho años, de ciento ochenta trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1,2, y 4”. Del texto podemos advertir que la norma exigía la participación de dos o más personas y que bastaba ser miembro para que el tipo penal quede consumado. Se fijaba una pena no menor de tres ni mayor de seis años. 2.1.3.2. Primera modificatoria. Posteriormente, ante la aparición de casos de corrupción de funcionarios y donde además se veía casos de personas que formaban parte de una organización dedicadas a delinquir, surgió la necesidad de modificar el texto legal. Es así que mediante Ley N° 28355, publicada el 6 de octubre de 2004, se modifica el artículo en mención; quedando redactada de la siguiente manera: Artículo 317º.- Asociación Ilícita “El que forma parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido por el sólo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Cuando la organización esté destinada a cometer los delitos de genocidio, contra la 28 seguridad y tranquilidad públicas, contra el Estado y la defensa nacional o contra los Poderes del Estado y el orden constitucional, la pena será no menor de ocho ni mayor de treinta y cinco años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos 1,2 y 4”. Se desprende que, en esta oportunidad, el legislador se orientó a realizar un cambio sutil y casi imperceptible, pero sustancial en la estructura típica del artículo en análisis, pues se ha sustituido el término “agrupación” por el de “organización”, dicho termino se encuentra más acorde con la Convención de Palermo. Y con respecto al número de sujetos que integran la organización se mantuvo en igual número respecto del texto original”. La redacción de este articulo presentaba un cambio sustancial en la estructura típica, pues se llegó a sustituir el término “agrupación” por el de “organización”; termino que se encontraba más acorde con la Convención de Palermo. El magistrado SAN MARTIN CASTRO, Cesar señala que “… si bien se imputa la perpetuación de varios delitos en el curso de los 2 paros agrarios convocados por la federación controlada por los imputados, por ese solo hecho no es posible considerar que los tres imputados y otros no identificados integren una organización – paralela o encubierta a través o utilizando la federación – dedicada a cometer delitos; que dicha figura delictiva exige la agrupación de varias personas – siendo irrelevante la forma en cómo se ponen de acuerdo – de manera relativamente organizada y duradera - no puramente transitoria -, sobre la base de una estructura jerárquica y división funcional de roles de sus integrantes, que tenga por objeto cometer indistintamente delitos plurales o promover su comisión, elementos que no se a probado estén presente en el caso de autos.”24 2.1.3.3. Segunda modificatoria. Después de tres años aproximadamente, el texto anterior fue modificado por el artículo 2° del Decreto Legislativo N° 982, publicado el 22 de julio de 2007, cuyo texto fue el siguiente: 24 SAN MARTIN, Cesar. Jurisprudencia y Precedente Penal Vinculante Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema. (2006). Primera Edición. Editores Palestra. Lima página 577. 29 Artículo 317º.- Asociación ilícita “El que forma parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido por el sólo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Cuando la organización esté destinada a cometer los delitos previstos en los artículos 152° al 153° A, 200°, 273° al 279°-D, 296° al 298°, 315°, 317°, 318°-A, 325° al 333°; 346° al 350° o la Ley N° 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos), la pena será no menor de ocho ni mayor de quince años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36º incisos 1, 2 y 4, imponiéndose además, de ser el caso, las consecuencias accesorias del artículo 105º numerales 2) y 4), debiéndose dictar las medidas cautelares que correspondan para garantizar dicho fin”. Revisando los antecedentes que motivaron la redacción de este texto, encontramos la exposición de motivos del Decreto Legislativo N° 982, donde se señala que el crimen organizado, como modalidad de delinquir, tiene una doble consecuencia: por un lado, la objetiva inseguridad de los bienes e intereses ciudadanos y públicos cuya protección compete al Estado; y, por el otro, el incremento del sentimiento ciudadano de que tales. bienes no están suficientemente resguardados. En tal sentido, resulta pertinente mencionar que el fenómeno de la criminalidad organizada puede enfrentarse de mejor manera, si se cuenta con una regulación legal sistematizada y coherente que considere una visión global del Derecho Penal, Procesal Penal y Penitenciario y normas conexas, así como el fortalecimiento de las instituciones del Estado25. 2.1.3.4. Tercera modificatoria. Seguidamente, fue modificado por la Ley N° 30077, publicada el 20 de agosto de 2013, la misma que entró en vigencia el 01 de julio de 2014, cuyo texto legal quedó de la siguiente forma: Artículo 317. - Asociación ilícita “El que constituya, promueva o integre una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. La pena será no menor de ocho ni mayor 25 http://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Peru/2007/julio/22/DL-982_22-07-07.pdf. Consultado 05.08.20 http://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Peru/2007/julio/22/DL-982_22-07-07.pdf 30 de quince años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multas e inhabilitación conforme a los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36, imponiéndose, además, de ser el caso, las consecuencias accesorias previstas en los incisos 2 y 4 del artículo 105, debiéndose dictar las medidas cautelares que correspondan, en los siguientes casos: a) Cuando la organización esté destinada a cometer los delitos previstos en los artículos 106, 108, 116, 152, 153, 162, 183-A, 186, 188, 189, 195, 200, 202, 204, 207-B, 207-C, 222, 252, 253, 254, 279, 279-A, 279-B, 279-C, 279-D, 294-A, 294-B, 307-A, 307-B, 307-C, 307- D, 307-E, 310-A, 310-B, 310-C, 317-A, 319, 320, 321, 324, 382, 383, 384, 387, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400, 401, 427 primer párrafo y en la Sección II del Capítulo III del Título XII del Libro Segundo del Código Penal; en los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto Legislativo 1106, de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros actos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado y en la Ley 28008, Ley de los Delitos Aduaneros, y sus respectivas normas modificatorias. b) Cuando el integrante fuera el líder, jefe o dirigente de la organización. c) Cuando el agente es quien financia la organización”. Como puede advertirse, la modificación trae consigo cambios sustanciales. Así, se incorpora los verbos “promoción” y “constitución” [en el texto anterior solo se indicaba: “El que forma parte de una organización de dos o más personas destinadas a cometer delitos (…)]. Como segundo cambio es el incremento de delitos que pueden ser cometido por una organización. Y, finalmente, la condición del agente, esto es, si es el líder, jefe o dirigente de la organización. CABRERA MARTINEZ26 [Tesista] señala que el antecedente más importante para la entrada en vigencia de la Ley N° 30077, se encuentra comprendido en el proyecto de Ley N° 1833/2002-CR, donde se expuso dos vertientes, una de ellas hace referencia a las herramientas que se debe proporcionar a la norma para que permita detectar y desmantelar estas organizaciones criminales, independientemente del fin específico que están puedan estar persiguiendo. La segunda vertiente trata de la “organización criminal” que se analiza en el acápite número dos de la exposición de motivos del referido proyecto de Ley, y donde se señala que la criminalidad organizada se posiciona como un fenómeno delictivo caracterizado por su alta potencialidad lesiva, con un contenido de 26 CABRERA MARTINEZ, Jean Carlos. La aplicación del principio de combinación de leyes sustantivas en el tracto legislativo en el delito de organización en la administración de justicia. Chiclayo 2019. http://tesis.usat.edu.pe/bitstream/20.500.12423/1932/3/TL_CabreraMartinezJean.pdf.txt http://tesis.usat.edu.pe/bitstream/20.500.12423/1932/3/TL_CabreraMartinezJean.pdf.txt 31 injusto propio, y que, gracias a su estructura ilícitamente institucionalizada, se halla diseñada específicamente para la comisión sistemática y reiterada de delitos que se muestran particularmente graves en razón a los bienes jurídicos contra los que atentan. 2.1.3.5. Cuarta modificatoria. Se introduce con el Decreto Legislativo 1181, publicada el 27 de julio de 2015, fijando el texto de la siguiente manera: Artículo 317.- Asociación ilícita El que constituya, promueva o integre una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multas e inhabilitación conforme a los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36, imponiéndose, además, de ser el caso, les consecuencias accesorias previstas en los incisos 2 y 4 del artículo 105, debiéndose dictar las medidas cautelares que correspondan, en /os siguientes casos: a) Cuando la organización esté destinada a cometerlos delitos previstos en los artículos 106, 108, 108-C, 108-D 116, 152, 153, 162, 183- A, 186, 188, 189, 195, 200, 202, 204, 207-B, 207-C, 222, 252, 253, 254, 279, 279-A, 279-B, 279-C, 279-0, 294-A, 294-B, 307-A, 307-B, 307-C, 307-0, 307-E, 310-A, 310-B, 310-C, 317- A, 319, 320, 321, 324, 382, 383, 384, 387, 393, 393- A, 394, 395, 396, 397, 397- A, 398, 399, 400, 401, 427 primer párrafo y en la Sección ll el Capítulo 111 del Título XII del Libro Segundo del Código Penal; en los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto Legislativo 1106, de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros actos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado y en la Ley 28008, Ley de los Delitos Aduaneros, y sus respectivas normas modificatorias. b) Cuando el integrante fuera el líder, jefe o dirigente de la organización. c) Cuando el agente es quién financia la organización". Con esta modificatoria se incorpora los delitos previstos en los artículos 108 – C [Sicariato] y 108 – D [conspiración y el ofrecimiento para el delito de sicariato]. En la exposición de motivos de este decreto legislativo, se señala que el delito de sicariato tiene particular importancia en el terreno de la criminalidad 32 organizada. En efecto, las organizaciones criminales suelen utilizar sicarios para matar a sus adversarios, así como recurrir a sus miembros para que maten a otro y así facilitar un delito u ocultarlo; o simplemente puede ordenar el homicidio de una persona por venganza o represalia (v. gr. un testigo, un colaborador eficaz o un alto mando de una organización criminal rival). De ahí la importancia de prever dentro de este nuevo delito de sicariato no sólo los homicidios cometidos a partir de un beneficio económico, sino también al homicidio cometido a fin de obtener cualquier otro beneficio27. 2.1.3.6. Quinta modificatoria – norma vigente. Con la publicación y vigencia del Decreto Legislativo Nº 1244, fue modificado el artículo 317 del Código Penal, siendo reemplazado en el delito de asociación ilícita para delinquir, por el de organización criminal. Artículo 317.- delito de organización criminal. “El que promueva, organice, constituya, o integre una organización criminal de tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, que, de manera organizada, concertada o coordinada, se repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días – multa, e inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos 1), 2), 4) y 8). La pena será no menor de quince ni mayor de veinte años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días – multa, e inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos 1), 2), 4) y 8) en los siguientes supuestos: Cuando el agente tuviese la condición de líder, jefe, financista o dirigente de la organización criminal. Cuando producto del accionar delictivo de la organización criminal, cualquiera de sus miembros causa la muerte de una persona o le causa lesiones graves a su integridad física o mental”. En la exposición de motivos del referido decreto legislativo28 se señala lo siguiente: “Respecto al artículo 317, se propone reformarlo estableciendo el tipo 27http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/358872CD575391A205257F34005B0665/$FILE/OFI CIO_109-2015-PR.pdf. Consultado el 05.08.20 28http://www.congreso.gob.pe/Docs/comisiones2016/ConstitucionReglamento/files/exposici%C3%B3n_de_motivo s_1244.pdf. Consultado el 05.08.20. https://www.scribd.com/document/329523942/Decreto-Legislativo-N-1244 http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/358872CD575391A205257F34005B0665/$FILE/OFICIO_109-2015-PR.pdf http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/358872CD575391A205257F34005B0665/$FILE/OFICIO_109-2015-PR.pdf http://www.congreso.gob.pe/Docs/comisiones2016/ConstitucionReglamento/files/exposici%C3%B3n_de_motivos_1244.pdf http://www.congreso.gob.pe/Docs/comisiones2016/ConstitucionReglamento/files/exposici%C3%B3n_de_motivos_1244.pdf 33 penal de organización criminal con la finalidad que sea concordante con la definición de la Ley del Crimen Organizado. (…). Del mismo modo se señaló que, los tipos penales contemplados como agravantes en el tercer párrafo del artículo 317º que regula el delito de Asociación Ilícita y contrastarlas con el listado de delitos contenidos en la Ley 30077, básicamente son los mismos (…). En parte de la doctrina nacional se menciona que, el referido dispositivo legal tiene como nomen iuris "asociación ilícita", sin embargo, en el texto se reprime al que forma parte de una organización de dos o más personas destinadas a cometer delitos. De ello se colige en estricto que lo que se reprime es la presencia de los grupos criminales organizados y no de simple asociaciones ilícitas, que más bien aluden a bandas criminales. La redacción del artículo 317º (asociación ilícita) vigente, se acerca a la propuesta de regulación de la Convención de Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo), y la Ley N.º 30077 recoge sus lineamientos para luego establecer su definición. Desde el momento que constituyan una asociación con fines criminales, la persona o los sujetos que la integran se hacen acreedores a una sanción penal (pena privativa de libertad), debe quedar claramente entendido su sentido preventivo, toda vez que con su configuración se busca remover el peligro que surge de la comisión de delitos objeto del proyecto asociativo, anticipándose la fase de intervención. SAN MARTIN CASTRO en su obra publicada en el año 2015 señala que "la independización del injusto de organización, a los solos efectos funcionales de garantizar objetivamente el empleo de este proceso especializado, se da, por cierto, a partir de lo dispuesto en los artículos 2 y 3 de la referida Ley, que asumen, en todo caso, una definición instrumental de organización criminal. La persecución de dichas conductas desde esta doble perspectiva - de injusto de organización o injusto persona- es posible hacerlo aplicando concurrentemente el modificado art. 317 CP sobre asociación ilícita, aunque por cierto no exista coincidencia total entre ambas figuras, pero resulta plenamente factible utilizar este tipo legal conjuntamente con el injusto penal comentado29.” 29 SAN MARTIN CATRO, Cesar. Derecho Procesal Penal Lecciones. INPECCP, Lima 2015, pag. 884. 34 En suma, queda claro que el delito de asociación ilícita fue expectorado del Código Penal con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1244; es decir, el delito de asociación ilícita fue reemplazado por el delito de organización criminal. Con esta modificatoria se logra fijar un tipo penal acorde a los instrumentos legales internacionales que regulan sobre las organizaciones criminales. 2.1.4. DEFINICIÓN DE LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL La Convención de Palermo, en su artículo 2, define a la organización criminal o grupo delictivo organizado (término que utiliza la Convención), como un grupo estructurado de tres o más personas que existan durante cierto tiempo y que actúan concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves30, con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden materia. En esta definición lo que resalta es el caso del beneficio económico. Sin embargo, algunos ordenamientos no incluyen dentro del ámbito de aplicación de las normas sobre crimen organizado a las organizaciones terroristas [sendero luminoso y el MRTA]. De hecho, esto sucede en la Ley N° 30077, pues en el artículo 3 que contiene una lista con los delitos en los que resulta aplicable dicha ley, no incluye al delito de terrorismo. Esto es así, pues el fin de obtener un provecho económico no tiene por qué ser necesariamente delictivo, las organizaciones criminales se caracterizan por la comisión de delitos graves. Así lo define tanto la convención de Palermo como la Ley N° 3007731. ZUÑIGA RODRIGUEZ, citado por André Scheller y Edwin de Jesús Lugo Quiroz32, señala que el terrorismo no puede considerarse criminalidad organizada, básicamente por cuatro aspectos: 1.- Puede que el terrorismo requiera una estructura organizada, pero esta persigue una finalidad política, que no encaja dentro de la finalidad de lucro. 2.- La criminalidad organizada actúa 30 Por “delito grave” se entenderá la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave. Artículo 2, literal b) de la Convención de Palermo. 31 ORE SOSA, Eduardo. “Organización Criminal. A propósito de la Ley N° 30077 – Ley contra el Crimen Organizado”. Página 03 http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20140308_02.pdf 32 SCHELLER DANGELO, André y LUGO QUIROZ, Edwin de Jesús. “Conceptualización del Crimen Organizado y su regulación en la legislación Penal Colombiana”. Página 20. Consulta: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20190808_01.pdf http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20140308_02.pdf http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20190808_01.pdf 35 con sigilo y en secreto, el terrorismo busca más protagonismo. 3.- La criminalidad organizada busca alianzas en el poder político, el terrorismo busca separarlo y 4.- La finalidad última, es la que limita un tipo de criminalidad y otra, más no la finalidad mediata La Unión Europea, en la Decisión Marco 2008/841/JAI del Consejo de 24 de octubre de 2008, relativa a la lucha contra la delincuencia organizada, definió una organización delictiva como “una asociación estructurada de más de dos personas, establecida durante un cierto período de tiempo y que actúa de manera concertada con el fin de cometer delitos sancionados con una pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de libertad de un máximo de al menos cuatro años o con una pena aún más severa, con el objetivo de obtener directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”33. La Ley N° 30077 – Ley contra el Crimen Organizado, lo define como aquella agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves. 2.1.5. CARACTERÍSTICAS DE LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL. 2.1.5.1. Características señaladas por Victor Prado Saldarriaga PRADO SALDARRIAGA Víctor Roberto34 “Criminalidad Organizada y lavado de activos”, precisa que las características de la organización criminal son las siguientes: 2.1.5.1.1 La Permanencia. 33 DE ALBURQUERQUE RENGEL MOREIRA, Lorena. Tesis: “La eficacia de la legislación contra el crimen organizado. Brasil y España” 34 PRADO SALDARRIAGA Víctor Roberto “Criminalidad Organizada y lavado de activos”. Primera Edición. Lima. 2013. Pág.61 a 68 36 “Las organizaciones criminales son creadas con el fin de mantenerse operativas y rentables durante un largo periodo o perpetuar su existencia sin límite temporal con independencia de intereses individuales y viscisitudes externas”. La permanencia indica, pues, que la fundación y vigencia operativa de los grupos criminales es por su propia naturaleza indefinida. Sin embargo, como precisa la doctrina, ello no significa que se trate de un proceso de existencia estática. Todo lo contrario, el ciclo de vida de la criminalidad organizada se desarrolla de manera dinámica y continua. Ella está obligada por su espacio y objetivos realizar una actividad constante y con proyección en el tiempo. Esto es perdurable. De lo que entendemos que las organizaciones criminales se mantienen en el tiempo en forma indefinida, sus actividades ilícitas son en forma permanente y constante. 2.1.5.1.2. La Estructura. Permite ordenar las actividades y mantiene la cohesión de los grupos criminales, la estructura puede ser rígida o flexible, vertical u horizontal, cerrada o abierta, jerarquizada o descentralizada. Se configura un sistema de roles, mandos, funciones y jerarquías que permiten al grupo criminal una distribución adecuada de las responsabilidades estratégicas y tácticas, adaptándolas a los objetivos del proyecto criminal asumido. En la actualidad predominan las estructuras flexibles o descentralizadas. Asimismo, la Ley contra el crimen organizado también alude en su inciso 1 del artículo 2 a la estructura organizacional destacando que esta puede adquirir cualquier modalidad o diseño “cualquiera sea su estructura y ámbito de acción”. De lo señalado decimos que la estructura de una organización criminal puede ser su estructura rígida o flexibles o descentralizadas., por tanto, son estables en el tiempo para las actividades ilícitas, no son eventuales. 2.1.5.1.3. Los Negocios Ilícitos. La criminalidad organizada moderna es sobre todo una criminalidad de mercado “o sea la organización de la oferta de servicios ilícitos en el mercado “. Esta 37 característica la diferencia con nitidez de la criminalidad violenta tradicional que no produce ni vende, pues ella sólo quita o despoja (robos, secuestros etc.) sea que lo haga o no a través de grupos afiatados y de operatividad continua. Comprendemos que, la organización criminal persigue prestar servicios ilícitos dentro de las actividades criminales de los delitos de secuestros, robos, en forma permanente y continua. 2.1.5.1.4. La Planificación. La organización criminal requiere, por su naturaleza empresarial y lucrativa, de planeamiento estratégico y táctico para la ejecución eficiente de sus actividades. Todo proyecto criminal demanda sobre todo en un entorno de competencia globalizada, del desarrollo de procedimientos de información, de análisis de costos y beneficios, de control de riesgos, de supervisión operativa, y de evaluación de resultados. El planeamiento permite ejecutar con mayor seguridad todo género de actividades de organización. En ese sentido la planificación persigue como finalidad controlar plenamente las operaciones legales e ilegales de la organización y neutralizar la competencia. Se busca con ello maximizar los beneficios que conlleva un posicionamiento adecuado de la organización criminal en los mercados ilícitos o ilícitos donde debe operar. Podemos interpretar que planificar significa para la organización planear estratégicamente sus actividades delictivas controlando sus operaciones de manera organizada supervisada neutralizando la competencia de esta forma toma una posición para operar frente a la competencia. 2.1.5.1.5. Las Redes de Protección. La organización criminal requiere construir o solventar mecanismos de impunidad que puedan preservarle de los programas o medidas que diseñan e implementan las agencias de control social (unidades policiales, fiscales, legisladores, magistrados, funcionarios, o medios de comunicación) para evitar su crecimiento u obstaculizar sus proyectos y actividades. En ese contexto el atentado, la amenaza, el soborno o el chantaje han sido algunos de los métodos 38 comunes con los cuales los grupos criminales han procurado neutralizar toda actividad hostil contra ellos. Del mismo modo, entendemos que esta característica de La Organización Criminal no solo para mantenerse en forma continua en el tiempo requiere sobornar, amenazar o chantajear a las autoridades del estado para conseguir sus fines ilícitos. 2.1.5.1.6. La Movilidad Internacional. El desplazamiento o la cobertura internacional es también una característica representativa de la criminalidad organizada contemporánea. El modus operandi de los delitos que son realizados por los grupos criminales se basan en circuitos de producción, provisión, distribución o expendio que se localizan en diferentes países o regiones. De otro lado, la búsqueda y ocupación de nuevos mercados y oportunidades para sus actividades ilícitas fortalece la operatividad internacional, e incluso propicia las alianzas y conexiones entre organizaciones criminales. Hallamos que esta característica hace que las organizaciones criminales puedan operar internacionales, unirse contras organizaciones criminales internacionales para cumplir con sus objetivos ilícitos. 2.1.5.1.7. Las Fuentes de Apoyo. Toda organización criminal requiere un eficiente sistema de soporte técnico, logístico y social. Su operatividad, permanencia, éxito y desarrollo descansan, no pocas veces en la eficiencia de estas estructuras secundarias o complementarias. Dilucidamos que significa que esta característica es importante por el apoyo logístico para que se optimo los fines ilícitos que persigue. 2.1.5.1.8. El Fin Lucrativo. 39 Las organizaciones criminales se conforman y operan como unidades de negocios. Se trata de estructuras empresariales que procuran obtener grandes ganancias económicas en el más corto plazo. Salvo el caso de las organizaciones terroristas o racistas, los objetivos del proyecto criminal de los grupos delictivos son esencialmente lucrativos. Somos del criterio que las organizaciones criminales siempre su fin ilícito es de carácter económico lucrativo. Excepto en el caso de las organizaciones terroristas o racistas. 2.1.5.1.9. La Alianza Estratégica o Táctica. Este es un rasgo muy propio del desarrollo alcanzado por la criminalidad organizada contemporánea. En efecto la globalización de los mercados ilegales, el crecimiento de la demanda y la necesidad de diversificar los stocks de los bienes y servicios prohibidos ha colocado a las organizaciones criminales modernas la alternativa de fusionarse o compartir proyectos y riesgos comunes, generándose entre ellas alianzas de cooperación o asistencia mutua. Creemos que las organizaciones criminales buscan siempre concertar alianzas con las otras organizaciones criminales ya sea de carácter nacional o internacional con el objeto de prestarse apoyo para sus fines ilícitos 2.1.5.2. CARACTERISTICAS DE LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL EN EL CASO: ABIMAEL GUZMAN REINOSO Las excepcionalmente la Organización Criminal en casos de terrorismo no siempre tiene fines lucrativos, habiendo puntualizado las características la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N° 5385-2006-LIMA (PODER JUDICIAL 14 de diciembre 2007) siendo las siguientes: - Permanencia delictiva. - Es decir, la existencia temporal indeterminada y dinámica de la organización, a fin de realizar sus planes y programas delictivos. 40 - Vocación delictiva indeterminada.- La organización criminal realiza planes a través de la comisión de un conjunto masivo e indeterminado de actos delictivos. - Estructura jerarquizada rígida o flexible.- La organización funciona mediante un sistema de roles, mandos o tareas distribuidos racionalmente de manera vertical. - Alcance nacional de sus actos.- Se proyectan a través de hechos concretos como atentados, sabotajes, aniquilamientos, agitación o propaganda terroristas, en el ámbito urbano y rural. Lo anterior nos permite inferir que la organización criminal tiene un carácter establece, de manera que la concertación de sus miembros es duradero y no temporal. 2.1.6. ELEMENTOS Y ESTRUCTURA DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA La Organización Criminal es de conocimiento de la Fiscalía Especializada en Criminalidad Organizada (2015)35 y realizó un análisis minucioso sobre los elementos de la organización criminal y estructura de la criminalidad organizada, de los cuales realizaremos un breve análisis sobre cada punto mencionado, siendo los siguientes: 2.1.6.1. Elementos de una Organización Criminal36: − Cúpula o dirigentes, que son aquellas personas encargadas de la dirección coordinación y supervisión de las actividades criminales. − Realización de actos ilícitos o actividades primarias de la organización − Redes de protección de organización criminal que aseguran la permanencia y funcionamiento de esta. 35 MINISTERIO PUBLICO, Fiscalía Especializada en Criminalidad Organizada. (2015, 23 de junio). Crimen Organizado.https://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/3987_crimen_organizado_(2).pdf 36 Idem. https://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/3987_crimen_organizado_(2).pdf 41 − El financiamiento que es esencia el objetivo mismo de la organización criminal 2.1.6.2. Estructuras de Criminalidad Organizada37: 2.1.6.2.1. Industrias o Empresas Criminales, poseen una estructura compleja que les permite realizar actividades Ilícitas y licitas. Tienen presencia transnacional. Crimen Organizado, Tienen una estructura de configuración piramidal con niveles estratégicos y operativos con un mando central con capacidad decisoria. Su actividad es especializada y centralizada a un sector determinado 2.1.6.2.2. Asociaciones Ilícitas y Bandas, Son de menor envergadura que las anteriores. Carecen de roles establecidos y de procesos de planificación complejos, y en algunas ocasiones brindan sus servicios a organizaciones de mayor jerarquía. 2.1.6.2.3. Concierto Criminal, Su actividad delictiva es ocasional, se caracteriza por constituir una integración espontánea y plural de dos o más personas para la realización de un delito. No tiene una estructura definida toda vez que varía de acuerdo a su grado de desarrollo alcanzado, tipo de actividades etc. Asimismo, en lo concerniente a la agravante prevista en el inc. 6 del art. 297 (competencia de criminalidad organizada) ha señalado: que no es suficiente la sola existencia o concurrencia, sin más, de una pluralidad de agentes, así como tampoco la simple ejecución del delito, sino que es imprescindible el conocimiento por parte de cada participante de la intervención de por lo menos tres personas en la comisión del delito. La decisión conjunta o común del hecho en sus rasgos esenciales de por lo menos tres personas, sin perjuicio de su concreta actuación material, es esencial para poder vincular funcionalmente los distintos aportes al delito en orden a la agravante en mención. 2.1.7. TIPOLOGÍAS DE LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL 37 Idem. 42 El profesor PRADO SALDARRIAGA38, analiza las tipologías de la organización criminal, así, señala que los organismos técnicos de las Naciones Unidas, la CICIP –Centro para la prevención internacional del delito- y la UNICRI –Centro de Investigación Interregional de Delitos y Justicia de las Naciones Unidas-, realizaron una investigación en 16 países y recopilaron información sobre 40 grupos criminales; lográndose identificar cinco tipologías de grupos criminales, que a continuación se detalla: 2.1.7.1. La Jerarquía Estándar. También conocida como estructura piramidal. Se le considera la estructura más rígida, tradicional y común entre los grupos de criminalidad organizada. Se caracteriza por tener un comando o liderazgo unificado a partir del cual se origina una jerarquía vertical con roles claramente definidos y asignados a sus escalones de integrantes. Las tareas se asignan de manera clara y definida para cada integrante según su nivel. Las organizaciones que se adscriben a esta tipología adoptan un código de conducta que privilegia la lealtad, el secreto y la obediencia al jefe. 2.1.7.2. La Jerarquía Regional. Existe una jerarquía rígida y definida a partir de un mando central. De él se desprenden estructuras regionales que tienen un alto grado de autonomía operativa y cuyo jefe posee capacidad de decisión sobre su espacio regional. Sin embargo, las instrucciones del mando central de la organización pueden dejar sin efecto cualquier iniciativa o decisión del mando regional. 2.1.7.3. La Agrupación Jerárquica. Como su nombre lo indica esta tipología identifica a una estructura corporativa que reúne a varios grupos criminales. La conducción en la agrupación jerárquica es delegada a un núcleo de representantes de cada grupo integrado, y que recibe distintas denominaciones como “Consejo” o “Cuerpo Vigilante”. Los 38 PRADO SALDARRIAGA. “La criminalidad organizada en el Perú y el artículo 317° del Código Penal” http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20080526_65.pdf. Consultado en la web el día 05 de agosto de 2020. http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20080526_65.pdf 43 acuerdos que se gestan y adoptan al interior de este núcleo de gobierno inciden en todos los grupos asociados. 2.1.7.4. El Grupo Central. Es la tipología representativa de las estructuras flexibles. Es un modelo de estructura muy frecuente entre las organizaciones criminales modernas. En primer lugar, estos grupos criminales están integrados por un número reducido de miembros y carecen de un nombre que los identifique de manera interna o externa. En segundo lugar, como se señaló, se trata de estructuras flexibles pero que operan con un número limitado de agentes que no excede de 20. Los integrantes en pleno componen el núcleo central que adopta decisiones e impone la disciplina por consenso y acuerdo. No existe un liderazgo único, por lo que se les considera como estructuras horizontales. Por último, es de destacar que los integrantes pueden ingresar o retirarse del grupo central según la coyuntura y las necesidades operativas de la organización. 2.1.7.5. La Red Criminal. Es una organización flexible por excelencia. Desarrolla actividades altamente profesionales e intercambiables. Es la estructura criminal de diseño más complejo. Su tamaño y actividades son variables. Carecen de un nombre que las identifique, lo que resulta coherente con su naturaleza dinámica fluida y mutable. En la red criminal un rol esencial los corresponde a los individuos clave que operan como conectores o puntos nodales. Frecuentemente se trata de un individuo clave que está rodeado por una constelación de individuos o grupos que le ayudan a realizar un proyecto criminal y que configuran la red que le ayudan a realizar un proyecto criminal y que configuran la red. 2.1.8. EL DELITO DE ORGANIZACIÓN CRIMINAL. Se encuentra tipificado en el artículo 317° del Código Penal peruano, que señala lo siguiente: “El que promueva, organice, constituya, o integre una organización criminal de tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, 44 que de manera organizada, concertada o coordinada, se repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días – multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2), 4) y 8). La pena será no menor de quince ni mayor de veinte años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días – multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2), 4) y 8) en los siguientes supuestos: Cuando el agente tuviese la condición de líder, jefe, financista o dirigente de la organización criminal. Cuando producto del accionar delictivo de la organización criminal, cualquiera de sus miembros causa la muerte de una persona o le causa lesiones graves a su integridad física o mental.” PRADO SALDARRIAGA39, señala que se trata pues, de un tipo penal de estructura compleja y alternativa. Su publicación sistemática lo conecta con un bien jurídico. De naturaleza colectiva y funcional que responde a la necesidad de que el grupo social pueda contar con condiciones de sosiego o tranquilidad, para el ejercicio de sus rutinas e interacciones personales y a las cuales el Estado queda obligado de proveer y garantizar. Esto es, el legislador criminaliza la conformación o existencia de organizaciones criminales asumiendo que ellas, por sí mismas, aportan riesgos o amenazas que se internalizan en la población y perturban su paz interna y externa al asociarlas con la realización potencial o latente de actividades delictivas. Por tanto, es correcta la apreciación de Alan y Mori cuando destacan que es fundamento de la criminalización del delito de organización criminal “el peligro y la inestabilidad social que puede generar la sola existencia de un concierto criminal expresado en la conformación de colectivos cuya finalidad ha de infringir normas de contenido penal” Continua señalando que la principal ventaja que ofrece el nuevo texto legal del artículo 317 de Código Penal, luego de ser sometido a sucesivas modificaciones que le fueron aplicadas por la Ley N° 30077 en el 2013 y por los Decretos Legislativos N° 1181 de 2015 y N° 1244 de 2016, radica en que su actual estructura normativa ha adquirido una configuración de 39 PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. “Delitos de Organización criminal en el Código Penal Peruano”. Revista Oficial del Poder Judicial. Vol. 9. N° 11. Enero – Junio 2019. Página 65. Consultado en el link: .https://revistas.pj.gob.pe/revista/index.php/ropj/article/view/3/40 https://revistas.pj.gob.pe/revista/index.php/ropj/article/view/3/40 45 tipicidad alternativa que permite considerar no solo la integración en una organización criminal, sino también la constitución, la organización y la promoción de estas. Pero, además, como se mencionó antes, fue igualmente positivo regular en tres personas el número mínimo de componentes de una organización criminal40. Finalmente, fija los alcances interpretativos que se puede dar a las cuatro conductas contenidas en el artículo bajo análisis. 2.1.8.1. Constituir una organización criminal. - Implica dar nacimiento formal a una estructura delictiva. Es un acto fundacional que define la composición funcional, los objetivos, las estrategias del desarrollo, el modus operandi, así como las acciones inmediatas y futuras de la organización criminal. 2.1.8.2. Organizar una organización criminal. - Conducta que involucra todo acto dirigido a diseñar y proveer de una estructura funcional y operativa al grupo delictivo ya constituido. Esto es, por ejemplo, delinear los órganos de gestión y sus niveles operativos; precisando, además, sus líneas de comunicación y configurando sus facultades, poderes u obligaciones internas y externas. El que organiza no solo construye un organigrama de la estructura criminal, sino que la dota también de un orden para su funcionamiento. 2.1.8.3. Promover una organización criminal. - comprende la realización posterior de actos de difusión, consolidación y expansión de una organización criminal ya creada y organizada. 2.1.8.4. Integrar una organización criminal. - comprende todo acto de adhesión personal y material a una estructura delictiva preexistente al cual el actor del delito se incorpora de modo pleno e incondicional; es decir, a través de esta conducta el agente se somete a los designios del grupo criminal. 2.1.9. CONDICIÓN DEL AGENTE 40 PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. “Delitos de Organización criminal en el Código Penal Peruano”. Revista Oficial del Poder Judicial. Vol. 9. N° 11. Enero – Junio 2019. Página 68. Consultado en el link: .https://revistas.pj.gob.pe/revista/index.php/ropj/article/view/3/40 https://revistas.pj.gob.pe/revista/index.php/ropj/article/view/3/40 46 El autor también conceptualiza la condición del agente. Así sobre la condición de LIDER, señala que sirve para identificar en él a un órgano estratégico y de gestión más próximo a las organizaciones criminales de estructura flexible como el grupo central o la red criminal. El LÍDER no ejerce un mando vertical ni coactivo sobre los demás miembros del grupo delictivo. El DIRIGENTE, en cambio es un órgano central que ejerce una clara posición de mando y poder al interior de la organización criminal. Define y ordena el quehacer de los demás integrantes de modo directo y vertical. Finalmente, el JEFE es un órgano intermedio equivalente al “capo” de las clásicas organizaciones mafiosas italiana y norteamericanas. A él le corresponde el control sobre la ejecución de las acciones delictivas que deben cumplir los integrantes colocados bajo su mando. Respecto del financista, este se trata de un gestor especializado y de confianza encargado de proyectar, procurar, suministrar o administrar los recursos financieros y logísticos que requiera la organización para poder operar. Además, también suele encargarse de controlar el aspecto económico de las ganancias ilícitas y de contactar las operaciones de lavado de activos para así asegurarlas y reinvertirlas. 2.1.9.1. Estructura y tareas entre los miembros El Acuerdo Plenario N° 01-2017-SPN, señala que la estructura de la organización criminal puede deducirse a partir del análisis de las tareas conjuntas y actividades que realizan sus integrantes. Siendo ello así, no bastará la sola presentación de un organigrama, sino que será necesario probar dichas actividades para así acreditar la estructura de la organización criminal41. Del mismo modo en la Apelación N° 06-2018-1, emitida por la Corte Suprema de Justicia de la República42, citando a Zúñiga Rodríguez, se mencionan los elementos a tener en cuenta en la configuración estructural de la organización, como es poseer medio técnicos materiales y personales, objetivos comunes, códigos de conducta comunes, un sistema de toma de decisiones propio, regulaciones de las relaciones entre los miembros y de relaciones con el mundo exterior, así como una tendencia a la auto conservación. 41 De acuerdo con el fundamento 19 del Acuerdo Plenario N° 01-2017-SPN. Es importante señalar que no siempre se trataran de estructuras piramidales, sino que también existen estructuras horizontales 42 Apelación N° 06-2018-1. Sentencia emitida por la Sala Penal Especial el 7 de noviembre de 2018 47 2.1.9.2 Temporalidad y finalidad. El tipo penal no exige un periodo de tiempo para poder considerar organización criminal a un grupo de personas, ya que esta puede tener carácter estable, permanente en el tiempo, o tiempo indefinido. La finalidad es de cometer delitos, por lo que no será necesario que la organización cometa crímenes para poder sancionarlos. Y ello, porque se trata de un delito de peligro abstracto destinado a reprimir comportamientos criminológicos, para así evitar poner en peligro bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, señala que es una figura de adelantamiento de la intervención penal, porque castiga un ámbito previo a la comisión de delitos43. Lo que sí será indispensable es que se trate de una organización idónea para cometer delitos. 2.1.10. BANDA CRIMINAL. 2.1.10.1. Consideración general. El término “banda criminal” se remonta al Código Penal de 1924. En este precedente legislativo nacional la banda era considerada una circunstancia agravante en los delitos patrimoniales de hurto. En efecto, el artículo 238º criminalizaba los hurtos que eran cometidos por quien actuaba “en calidad de afiliado a una banda”. ROY FREYRE, Luis E.44, al comentar esta disposición legal, señaló que por banda debe considerarse “a la organización, más o menos jerarquizada, compuesta de tres o más sujetos, con armas o sin ellas, por lo común 43 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. “Comentarios al art. 317 del Código Penal: La criminalización de las asociaciones ilícitas a la luz del Derecho Comparado”. En: Criminalidad de empresa y Criminalidad Organizada. Lima: Jurista Editores. P. 517. 44 ROY FREYRE, Luis E. “Derecho Penal Peruano”. Tomo III. Parte Especial. Delitos Contra el Patrimonio. Instituto Peruano de Ciencias Penales. Lima. 1983, p. 68 48 delincuentes habituales, que se asociaron para cometer delitos múltiples e indeterminados”. El termino banda también fue recogido en algunos delito