ii FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS PROGRAMA ACADÉMICO DE DERECHO TRABAJO DE SUFICIENCIA PROFESIONAL MÉTODO DE CASO JURÍDICO “LA MOTIVACIÓN DENTRO DE LA INVESTIGACIÓN FISCAL EN UN PROCESO DE VIOLACIÓN SEXUAL - EXPEDIENTE: 002822-2019-90- 1401- JR-PE-03” PARA OPTAR EL TITULO PROFESIONAL DE ABOGADO AUTORES: Bach. DEL CASTILLO LÓPEZ, MILAGROS Bach. SOSA RIVADENEYRA, CARLOS ANDRES ASESOR: Abg. JARA MARTEL, JOSÉ NAPOLEÓN. San Juan Bautista - Loreto - Maynas - Perú 2022 iii DEDICATORIA A mi hermano, amigo y padre que, desde el cielo aún sigue guiando mis pasos y velando por mí, ese es mi ángel, Michael Culqui López, el hombre que siempre estuvo tras de mi siendo mi apoyo y soporte al inicio de mi carrera y estoy segura que está muy feliz por este logro. Así también, quiero dedicar a mi tío Fernando López Fasanando, porque también fue una de las personas que siempre confió en mí. Además de ello, quiero dedicar a mis padres, Rodolfo y Rosaura, porque son testigos del sacrificio que hice todos estos años; y finalmente, a mis tres amores, Zhoe, Gia y Michel, mis sobrinos, quienes aún son pequeños, sin embargo, ellos me motivan a ser mejor cada día y sin duda alguna son el mejor regalo que pude tener. Milagros Del Castillo López A Dios, ser maravilloso que me dio el don de la perseverancia para poder culminar mi carrera, A mi abuelita Luzmila quien fue el principal cimiento para la construcción de mi vida profesional. A mi mamá Martha por siempre estar pendiente de mi persona y motivarme constantemente para lograr mis metas. A mi amada hija Vania Isabella por ser el amor de mi vida y mi mayor motivación. A mi pareja Mayra por la confianza puesta a mi persona y agradecerle infinitamente el haberme escuchado y darme los consejos adecuados. A mis hermanos Guillermo y Dennis por trasmitirme la motivación y la fuerza necesaria que nos representa como familia. Carlos Andres Sosa Rivadeneyra iv AGRADECIMIENTO Este trabajo de investigación llego a su culminación, gracias a la guía del asesor – Doctor José Napoleón Jara Martel, profesional de gran experiencia en el campo del derecho penal que con su constante exigencia y apoyo supo orientarnos e ilustrarnos con sus conocimientos que nos sirvieron relevantemente en el desarrollo de nuestro trabajo de suficiencia profesional. También a todos mis distinguidos docentes que en estos seis años que estuvimos en la presente casa de estudios, nos formaron en cada etapa estudiantil brindándonos sus conocimientos en la carrera que ahora nos sirve para llevar a cabo en el desarrollo de nuestra formación profesional. Finalmente, un eterno agradecimiento a esta prestigiosa universidad, la cual abre sus puertas a jóvenes como nosotros preparándonos para un futuro competitivo y formándonos como profesionales con sentido de seriedad, responsabilidad y rigor académico. Los Autores. v iii vi vii ÍNDICE DE CONTENIDO Pág. PORTADA PÁGINA DE APROBACIÓN ii DEDICATORIA iii AGRADECIMIENTO iv ACTA DE SUSTENTACIÓN v CONSTANCIA DE ORIGINALIDAD vi ÍNDICE DE CONTENIDO vii RESUMEN xi CAPÍTULO I 13 INTRODUCCIÓN 13 CAPÍTULO II 18 2.1. MARCO REFERENCIAL 18 2.1.1. Antecedentes de la Investigación 18 2.1.2. Evolución Normativa 30 2.1.3. Definiciones Teóricas 34 2.1.4. Definiciones Conceptuales 35 2.1.4.1 Violencia Sexual 35 2.1.4.2 Libertad sexual 36 2.1.4.3 Indemnidad Sexual 36 2.1.4.4 Violación Sexual 36 2.1.4.5 Himen Complaciente 36 2.1.4.6 Abuso Sexual 37 2.1.4.7 Acoso sexual 37 2.1.4.8 Delincuente Sexual 37 2.1.4.9 Víctima 38 2.1.4.10 Víctima 38 2.1.5. Derecho a la Prueba 39 2.1.5.1 Noción 39 viii 2.1.5.2 Alcances 40 2.1.5.2.1 El derecho a ofrecer medios de prueba 41 2.1.5.2.2 El derecho a que los medios de prueba ofrecidos sean admitidos 43 2.1.5.2.3 El derecho a que se actúen adecuadamente los medios de prueba admitidos 45 2.1.5.3 Principios 46 2.1.5.3.1 Principio de Legalidad de la Actividad Probatoria 46 2.1.5.3.2 Principio de Publicidad 47 2.1.5.3.3 Principio de Contradicción 47 2.1.5.3.4 Principio de Inmediación 47 2.1.5.3.5 Principio de Comunidad de la Prueba 47 2.1.5.4 El Derecho a una valoración racional de las pruebas actuadas 48 2.1.5.5 Presunción de Inocencia y Actividad Probatoria 49 2.1.5.5.1 Noción 49 2.1.5.5.2 Alcances 51 2.1.5.5.3 Límites 55 2.1.5.6 Objeto de Prueba, Fuente de Prueba y Medio de Prueba 55 2.1.5.6.1 Objeto de Prueba 55 2.1.5.6.2 Fuente de Prueba 56 2.1.5.6.3 Medio de Prueba 57 2.1.6 Las Agencias De Control Penal 61 2.1.6.1 Controles Informales 62 2.1.6.2 Controles Formales 62 2.1.7 Violación Sexual 66 2.1.7.1 Origen de la violación sexual 66 2.1.7.2 Contexto Social en el Estado Peruano 67 2.1.7.3 Fundamentos del origen de la libertad sexual como ix bien jurídico en los delitos sexuales 68 2.1.7.4 La libertad sexual como bien jurídico protegido en los delitos sexuales 71 2.1.7.5 La indemnidad sexual como bien jurídico 72 2.1.7.6 Tipo Penal 73 2.1.7.7 Tipo objetivo 75 2.1.7.7.1 Sujeto Activo 75 2.1.7.7.2 Sujeto Pasivo 76 2.1.7.7.3 Acción Típica 76 2.1.7.8 Medios típicos del acceso sexual prohibido 78 2.1.7.8.1 La Violencia 78 2.1.7.8.2 La Grave Amenaza 79 2.1.7.8.3 Aprovechándose de un entorno de coacción o de cualquier otro entorno que impida a la persona dar su libre consentimiento 80 2.1.7.9 Tipicidad Subjetiva 82 2.1.7.9.1 Elemento subjetivo adicional al dolo 82 2.1.7.9.2 Dolo 83 2.1.7.9.10 El error de tipo 84 2.1.7.9.11 Antijuridicidad 85 2.1.7.9.12 Culpabilidad 87 2.1.7.12.1 Error de prohibición 87 2.1.7.13 Tentativa 88 2.1.7.14 Consumación 89 2.1 7.15 Anulación de sentencia recaído en el expediente 002822-2019-90 1401-JR-PE-03 75 90 CAPÍTULO III 95 3.1 METODOLOGÍA 95 3.2 MUESTRA 96 3.3 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS 96 x 3.3.1 Análisis de documentos 96 3.3.2 Fichaje de materiales escritos 97 3.4 PROCEDIMIENTO DE RECOLECCIÓN DE DATOS 97 3.5 VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DEL ESTUDIO 98 3.6 PLAN DE ANÁLISIS, RIGOR Y ÉTICA 98 CAPÍTULO IV 100 RESULTADOS 100 CAPÍTULO V 108 DISCUSIÓN 108 CAPÍTULO VI 110 CONCLUSIONES 110 CAPÍTULO VII 112 RECOMENDACIONES 112 CAPÍTULO VIII 114 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICA 114 CAPÍTULO IX 118 ANEXOS 118 ANEXO N° 01 MATRIZ DE CONSISTENCIA 119 ANEXO N° 02 SENTENCIA 121 ANEXO N° 03 PROYECTO LEY xi RESUMEN El presente análisis jurídico, se basa en una sentencia emitida por Juzgado penal Colegiado Supraprovincial Transitorio Zona Sur de la Corte Superior de Justicia de Ica, sobre el delito de Violación Sexual en la modalidad “aprovechándose de cualquier otro entorno que impida a la persona dar su libre consentimiento, la materia en discusión referida a verificar si con el material probatorio que presento el Representante del Ministerio Publico en el proceso acredito el delito investigado, mediante la Resolución N° 03 se emitió la “sentencia” del año dos mil veinte; el señor Giancarlos Miguel Espinoza Ramos, ha sido denunciado por la señora de iniciales J.E.P.M, por el delito de Violación Sexual; en donde refiere conocer a Giancarlos Miguel Espinoza Ramos por ser un amigo, amistad que viene desde el colegio, es así alrededor de las cuatro de la tarde se comunicó por Messenger y le dijo para recoger su título que le habían dado, quedaron para las ocho de la noche, le señalo que había quedado con unos amigos para celebrar, que lo acompañara, es así que pidieron cerveza, vino, luego de ello donde tomo, de allí perdió el conocimiento, recobra el recuerdo al otro día en la mañana; la agraviada estaba en su habitación, sin ropa, estaba echada boca arriba y él estaba en su encima, con su pene intentando penetrar, estando sus piernas separadas es así sintió su pene en mi vagina y es precisamente a partir de este relato incriminatorio en contra de Giancarlo Miguel Espinoza Ramos, que el Ministerio Público lo hace suyo y lo presenta al mencionado Juzgado; el imputado cuestiona ello al mencionar que se le está atribuyendo la comisión del delito de Violación Sexual, y que todo lo señalado en la acusación por el Ministerio Publico no va poder ser probado; señalando que el día de los hechos la presunta agraviada se encontraba lúcida, consciente. El Objetivo de la presente Sentencia mencionado líneas arriba, es resolver la controversia originada sobre si se acredito el delito investigado, que termino en una sentencia absolutoria, para determinar si el Órgano Jurisdiccional resolvió conforme a Derecho. Material y Método, se utilizó desde el primer momento el análisis documental, teniendo una xii muestra compacta, a través del método descriptivo, y el diseño no experimental ex post facto. Resultado, de acuerdo a lo establecido en la presente se absuelve al imputado el señor Giancarlo Miguel Espinoza Ramos como autor del delito Contra la Libertad Sexual – Violación Sexual, tipificado en el artículo 170 del Código Penal, en la modalidad “aprovechándose de cualquier otro entorno que impida a la persona dar su libre consentimiento, en agravio de JEPM (20). PALABRAS CLAVES Víctima, Consentimiento, Agresor Sexual, Violación Sexual, Derecho Penal, Libertad Sexual, Himen Complaciente. 13 CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN En el presente trabajo de investigación nos referimos a la Sentencia S/N Ica- 2020 emitido por el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial Transitorio Zona Sur, el ocho de octubre del año dos mil veinte, siendo los magistrados Anayhuaman Andia, Castro Chacaltana y Jurado espino que resolvieron; se tiene que el Representante del Ministerio Publico, en relación a la denuncia efectuada por la presunta agraviada de iniciales J.E.P.M, realiza la investigación correspondiente para determinar si se ha cometido el delito de Violación Sexual, tipificado en el artículo 170 del Código Penal, en la modalidad “aprovechándose de cualquier otro entorno que impida a la persona dar su libre consentimiento, en ese sentido luego de haber realizado las diligencias pertinentes, llego a concluir que el delito si se realizado; en un primer momento en su requerimiento acusatorio escrito, sostuvo que el imputado intento realizar el acto sexual vía vaginal, aprovechando que ésta se encontraba dormida sobre la cama al interior de su habitación en el inmueble ubicado en Avenida Sebastián Barranca U-9 del Caserío El Arenal, del distrito Los Aquijes; luego en su acusación complementaria en la audiencia de fecha 25 de Setiembre del 2020 el representante del Ministerio Público expresa que el delito quedó consumado y no en grado de tentativa como su acusación primigenia. En el caso materia de análisis, el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial Transitorio Zona Sur, realizara un análisis en concreto respecto de la acusación formulada por el representante del Ministerio Público, de acuerdo a todas las pruebas que han sido presentadas, sobre la realización del delito investigado. De acuerdo al requerimiento acusatorio primigenio se menciona que el día 30 de enero del 2019, a las 06:14 horas aproximadamente, el imputado intento realizar el acto sexual vía vaginal a la agraviada de iniciales JEEM de 20 años de edad, aprovechando que ésta se encontraba dormida sobre la cama al interior de su habitación en el inmueble; para lo cual el imputado acordó con la agraviada ir a celebrar en 14 el local denominado "Puerto Rico", ubicado en la Avenida Cutervo, de esta ciudad, por la obtención de su título profesional, donde consumieron bebidas alcohólicas desde las 20:58 horas del día 29 de enero hasta las 02:01 horas del día siguiente, luego la traslado a su inmueble para descansar, procediendo minutos antes de las 06:14 horas aproximadamente a desnudarla, haciendo lo propio él, para luego echarse encima y con una de sus manos frotarle la vagina e intentar penetrarla con su pene en la vagina, hecho que no se consumó, debido a que la agraviada lo empuja, se viste y se retira presurosamente de Ia habitación; luego se presenta la acusación complementaria en donde se expresa que el delito ha sido consumado y que no quedo en grado de tentativa como su acusación primigenia, señalando “…Es así que el imputado, minutos antes de las 06:14 horas aproximadamente, del día 30 de enero del 2019 aprovechando que la agraviada se encontraba dormida, procede a denudarla, haciendo lo propio, él para luego echarse encima y con una de sus manos frotarle la vagina y seguidamente penetrarla con su pene en la vagina por escasos segundos, provocando que la agraviada despierte y lo empuje diciéndole "Giancarlos no" se viste y se retira presurosamente de la habitación solicitando una pena privativa de la libertas de catorce años; dentro de los medios probatorios aportados por el Ministerio Público han sido, respecto de las pruebas testimoniales la declaración de la agraviada, la declaración de la testigo Mirtha Edy Meza Cure, la declaración de Crisanto José Ramos Avalos, la declaración del médico forense Fernando Champi Miranda, la declaración del perito psicólogo forense Anthony Fabian Calle Arévalo, la declaración de la psicóloga Eveling Edith De La Cruz Nieto, la declaración del perito psicólogo forense Rene Ronald Chilpa Soto, la declaración de la psiquiatra Fanny Cucho Espinoza, la declaración de la perito bióloga forense Doris Matilde García Espinoza; respecto a las pruebas documentales se tiene el acta de inspección, la visualización de los tres archivos insertos en el USB, donde se aprecia el ingreso y salida de los involucrados. Respecto de los medios de defensa del imputado ha presentado; respecto de pruebas testimoniales se tiene la declaración de la 15 testigo Gloria Eugenia Rodríguez De Ramos, la declaración del testigo Gino Ditolvi Loyola, la declaración del químico forense Erick Hugo Rivas Chumbe, la declaración del perito químico forense Manuel Hernández Aguilar; en ese sentido uno de los argumentos que ha realizado el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial Transitorio Zona Sur ha sido; se tiene prueba científica que acredita que la agraviada no ha sido vulnerada en su sexualidad, pues no se han hallado vestigios de introducción peneana en cavidad vaginal, más aún que ante la circunstancia que era una sexualidad no consentida, no se producía la lubricación de la zona genital femenina y el forzamiento en la introducción causaría alguna lesión no propiamente en el himen sino en el introito vaginal, sea labios mayores, menores, clítoris, orla, entre otros, producidos ante la fricción o el frotis como lo indicó al perito psicóloga forense El planteamiento del problema, con la emisión de la Sentencia S/N-2018- ICA, se han planteados como problema las siguientes interrogantes: ¿Es posible que el representante del Ministerio Público lleve a juicio oral un caso, sin contar con pruebas fehacientes o relevantes que pueda determinar la responsabilidad de un imputado? ¿Es posible dejar desapercibido un derecho constitucional, como es la presunción de inocencia durante cada etapa del proceso penal? ¿Es posible solicitar la formalización de un caso sin realizar las diligencias que corresponden a la etapa de investigación preliminar? ¿Es posible valorar la declaración de un agraviado, aun cuando este sea el único testigo de los hechos, si tener en cuenta los requisitos establecidos en el ACUERDO PLENARIO N° 2-2005/CJ-116? Es así, que existe una serie de antecedentes mediante el cual el órgano jurisdiccional se ha pronunciado respecto al tema, se puede mencionar lo resuelto por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en la Casación N° 1733-2018-Cusco, en donde el delito materia del caso ha sido violación sexual de persona en incapacidad de resistencia; como fundamento destacado sobre los alcances en la valoración del relato de la víctima con 16 discapacidad intelectual; En la valoración de la declaración de la víctima de violación sexual con discapacidad intelectual comprobada, la trascendencia de su declaración resulta disminuida sustancialmente y llega, incluso, a ser anulada cuando las condiciones de la discapacidad impidan a la víctima poder expresarse – recordemos que el retardo mental puede ser leve, moderado o grave–, por lo que es sustancial la remisión a los demás medios de prueba acopiados y a las circunstancias que rodearon el hecho imputado. Supeditar la acreditación del hecho punible de violación sexual de persona con discapacidad intelectual a la exactitud del relato de la víctima no reviste entidad y, por el contrario, puede conllevar a la impunidad de múltiples conductas. Las deficiencias en lo narrado por la víctima en este tipo de casos, la falta de detalles exactos en cuanto a tiempo o modo en la realización del acto sexual, no conllevan, de ninguna forma, a negar per se la materialidad de los hechos y la responsabilidad del agente penal. El juzgado de primera instancia, contrario a la Sala Superior, justificó debidamente el sentido otorgado a la versión brindada por la agraviada, en atención a la discapacidad intelectual (retardo mental) que padecía y las consecuentes dificultades en el ámbito cognitivo que presenta, supuesto que en absoluto fue considerado o siquiera mencionado por la Sala Superior a efectos de justificar su nuevo juicio valorativo. Se verifica un vicio de motivación referido a la motivación aparente. La Sala Superior, pese a las limitaciones en el conocimiento de la causa, como tribunal de apelación, no justificó el proceso de razonamiento interno y/o externo que sustentó la decisión adoptada, de cara a las particularidades del caso, en ese sentido casaron y declararon nula la sentencia de vista; y, actuando en sede de instancia, confirmaron la sentencia de primera instancia que condenó a Matías como autor del delito de violación sexual de persona en incapacidad de resistencia, en agravio de la persona de iniciales O. B. P., a diez años de pena privativa de la libertad; el Recurso de Nulidad 1712-2019-Lima por el delito contra la libertad sexual en la modalidad de violación sexual donde se discutió la verificación de actos de resistencia o pedidos de auxilio, y se tiene como fundamento destacado; el juez penal, para absolver 17 al acusado del delito de violación sexual, consideró que no habían indicios de pedidos de auxilio por parte de la agraviada como expresión de resistencia para evitar ser violada. Este argumento debe rechazarse de manera categórica desde una perspectiva de género pues se contrapone con lo dispuesto en la Regla N° 70 de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional y a lo establecido en el Acuerdo Plenario N° 1- 2011/CIJ-116, ya que en casos de violencia sexual el consentimiento no podrá inferirse del silencio o la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual. Es irrelevante la verificación de actos de resistencia o pedidos de auxilio para la configuración del delito. Asimismo, se evidencia la importancia, dado su transcendencia en resolver una situación en conflicto, donde el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial Transitorio Zona Sur, determinó que no se logró acreditar el delito imputado, y considerando la gran frecuencia de estos casos en cuestión. En tal sentido, el objetivo general del estudio de la SENTENCIA S/N-2018- ICA, determinar si es que el representante del Ministerio Público pueda llevar a juicio oral un caso, sin contar con las pruebas fehacientes o relevantes que pueda determinar la responsabilidad de un imputado, objetivos específicos determinar si es posible dejar desapercibido un derecho constitucional, como es la presunción de inocencia durante cada etapa del proceso penal, y determinar si es posible solicitar la formalización de un caso sin realizar las diligencias que corresponden a la etapa de investigación preliminar y determinar cuáles son los requisitos para poder valorar la declaración de un agraviado, aun cuando este sea el único testigo. 18 CAPÍTULO II 2.1. MARCO REFERENCIAL 2.1.1. Antecedentes de la Investigación. En Perú los incas sancionaban, al violador con la expulsión del pueblo, el linchamiento, solo se aplicaba la pena de muerte para los reincidentes. En la época de la colonia el derecho estuve fuertemente influenciado por los comportamientos morales de la iglesia católica exigía, y que los comportamientos sexuales estaban dados por la idea del honor, pero no puramente el honor de la mujer sino el del hombre lo que dio origen a la preservación de la virginidad, el recato y la lealtad, todos los comportamientos que se daban contra los antes descritos agraviaban a la honra del hombre o el honor de la familia. La mujer se encontraba en una situación de inferioridad moral y mental respecto de los hombres y que por tanto tenía tendencia al mal y debilidad a las tentaciones. En la época de la colonia la cifra negra de criminalidad aumenta debido al abuso y flagelo de las cuales era víctimas nuestras indígenas. El hombre nace libre-estado de naturaleza, son los convencionalismos sociales, las interacciones con sus congéneres y, sobre todo, las prescripciones heterónomas estatales, las que reducen dichos espacios libertarios, de manera que, la concreta afectación a estos se pone en relieve, cuando las personas regentan la administración del Estado, en el afán de perpetuarse en el poder, inciden significativamente sobre los espacios de libertad ciudadana. Con el Estado liberal de Derecho, se van sentando las bases de un ordenamiento jurídico encaminando a respetar las libertades 19 fundamentales, y toma un reconocimiento expreso de la libertad ciudadana, la cual solo puede resultar menoscabada, cuando se hace un uso abusivo de ella. En esa línea y conforme a los postulados Kantianos, la frontera de la libertad de uno está donde empieza la libertad de otro. Así, gradualmente empieza a flamear la bandera de la libertad como derecho subjetivo de todo individuo, inherente a su condición de persona, y como expresión de su propia existencia vital. Si estímanos que la vida humana constituye en conditio sine qua non, para el desarrollo del resto de bienes jurídicos, de recibo de libertades fundamentales se colocan en un sitial privilegiado conforme las prescripciones constitucionales en rigor. No puede hablarse de un verdadero Estado de Derecho si no se tutela al máximo la libertad humana. Cuando impera la mordaza o cuando se confieren amplias facultades discrecionales a los miembros del orden público, la libertad corre grave peligro, por lo tanto, nos acercamos a un Estado de policía, negador de los derechos fundamentales y antítesis del Estado de Derecho, el que sí afirman en una base acorde a los efectos irradiados de las libertades fundamentales. La libertad, por tanto, es una esfera ciudadana que comprende varias subespecies, entre éstas, especial relevancia ocupa la libertad sexual, como aquella parcela de la personalidad humana de acusada sensibilidad, merced a los componentes que ella define todo individuo. Al hablar de la sexualidad humana desde una plataforma liberal, hemos de despojar al discurso jurídico penal, de todo atisbo de moralidad y religiosidad, que pueda perturbar su imparcialidad examen, pues justamente la imbricación de dichos conceptos, fue lo que propicio la protección de un interés jurídico moralidad sexual, ajena a un verdadero estado de libertades, donde las prescripciones normativas han de regular su actuación conforme a las variables de valoración general, no sobre apreciaciones segmentarias de ciertos sectores de la sociedad. La sexualidad por 20 tanto es un elemento importante para el desarrollo de la personalidad humana, pues mejora las relaciones sociales de los individuos, eso se hace vislumbrar efectos indudablemente positivos, siempre que sea ejercida con toda libertad. Bajo tal descripción, nos queda claro lo siguiente: primero, que al instituirse la libertad sexual, en el bien jurídico protegido, toda persona, al margen de su posición social, económica, cultural y sexual, puede ser objeto de tutela punitiva, lo importante es que se advierta algún vicio de la voluntad humana (violencia, coacción, intimidación, prevalimiento, etcétera), para dar por sentado un acto constitutivo de violación sexual, de manera que, la infracción criminal solo puede tomar lugar cuando el consentimiento se va quebrantando, producto de la acción violenta del agente, quien reduce las capacidades defensivas de la víctima, para así, lograr el acceso carnal sexual, segundo, el predicado “consentimiento”, es un atributo que la ley solo reconoce a los mayores de catorce años de edad, lo que ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 00008-2012-PI/TC y en la Ley N° 30076, que deroga el inciso 03 del artículo 173 del Código Penal, como consecuencia de la dación de la Ley N° 28704, de manera que, los menores de dicha edad, así como los inimputables absolutos, al no ser portadores de dicha libertad humana, esta puede desarrollarse a través de una serie de manifestaciones, lo cual repercute en el tratamiento regulador del Derecho penal, tal como se desprende de la dación de la Ley N° 28251, y ésta misma ley, al extender las vías de acceso carnal a la vía bucal, reforzó, la idea de que la libertad sexual puede verse lesionada tanto, cuando la víctima es penetrada vía anal o vaginal, o cuando se le obliga a realizar el felatio in ore, aspecto que a su vez fortalece la idea, de que la determinación de la autoría y participación en los injustos penales sexuales ha de elaborarse desde una visión material y normativa, y 21 no formalista, fisiológica, bajo el cliché de los delitos de propia mano, en medida que esa libertas pueda verse afectada una persona instrumentalizada a otra para que acceda carnalmente a la víctima en contra de su voluntad, configurando una autoría mediata, así como, la posibilidad de que una mujer pueda ser autora de violación sexual, que pueda tener como sujeto pasivo tanto a la mujer como al hombre, siguiendo la coherencia de la línea argumental no puede aceptarse como algo serio, el que se exija la concurrencia de un ánimo lascivo, ajeno al dolo, pues de dar por perfeccionado el tipo subjetivo del injusto, basta el dolo, es decir, si el autor logró o no el aplacamiento del apetito sexual o que fue esa su intención propósito ulterior, por lo cual, no interesa en los más mínimo, el referido ánimo lesivo para dar por acreditada la violación sexual. Eso sí, si es que el medio empleado no era idóneo (impotencia sexual), estaremos ante un delito imposible, a menos que el agente emplee otra parte del cuerpo u objetos, para así acceder carnalmente a la víctima. (CABRERA FREYRE, 2017, págs. 13-15) Por mucho tiempo la religión, la moral, las costumbres y las convenciones sociales tuvieron un importante poder regulador de las conductas humanas en la sociedad y, en cierto modo, podían por sí solas mantenerlas unidas o vinculadas. Sin embargo, aquellos factores culturales, con el transcurso del tiempo y conforme al avance del conocimiento científico, perdieron fuerza social. El pluralismo y fragmentación de las modernas concepciones sobre los valores que el individuo llegó a concebir, ayudaron que las costumbres, la religió y la moral perdieran poder regulador vinculan te. No obstante, todas las funciones de aquellos factores las asumió el Derecho, factor cultural que actualmente es el único en prescribir de modo vinculante lo que el individuo tiene que hacer o dejar de hacer en determinada sociedad. Con el transcurso del tiempo y la mejor sistematización del conocimiento jurídico, los entendidos 22 fueron advirtiendo, que en la realidad las normas penales con rasgos moralizantes, como las del orden sexual, no eran acatadas por grandes e importantes sectores de la comunidad. Constituyéndose el Derecho Penal en el ámbito sexual, en un simple medio simbólico toda vez que no otorgaba real protección a las expectativas de las víctimas. Convencidos de esta situación, los penalistas volvieron a tomar como centro de sus preocupaciones académicas e investigaciones científicas, la teoría del contrato social de la Ilustración como alternativa para proponer soluciones al problema delictivo. Los delitos sexuales no fueron ajenos a tales preocupaciones. Según la teoría del contrato social, los ciudadanos han establecido el poder político con la finalidad que los proteja de intromisiones ajenas a su esfera personal, así como para que les suministre los presupuestos indispensables para el libre desenvolvimiento de su personalidad, los mismos que se constituyen en bienes jurídicos que le corresponde proteger al Estado por medio del Derecho Penal. Concluyendo finalmente, que los ciudadanos de ningún modo establecieron el poder político para que les tutele moralmente o para obligarles a asumir determinados valores éticos. (SALINA SICCHA, pág. 750) Casaciones vinculadas al tema Resolución emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. (Casación 1636-2019, Ica) Delito: Violación sexual de persona en incapacidad de resistir. Antecedentes: 23 Se ha interpuesto el Recurso de interpuestos por el representante del Ministerio Público y por la defensa de la presunta agraviada contra la sentencia de vista, por la cual la Sala Penal de Apelaciones, revocó la sentencia, que condenó a Jimmy Marlon Cassia Muñoz como autor del delito de violación sexual de persona en incapacidad de resistir, le impuso ocho años de privación de libertad y fijó en S/ 5000 (cinco mil soles) la reparación civil y, reformándola, absolvió a Jimmy Marlon Cassia Muñoz de la acusación fiscal formulada en su contra por la presunta comisión del delito de violación sexual de persona en incapacidad de resistir, en perjuicio de la persona identificada con las iniciales J. L. P. F. Se tiene que la Sala concluyó que de las versiones de la agraviada se desprendía que consintió las relaciones sexuales con el procesado, pese a que la víctima de la agresión sexual negó en todo momento ello. Es así que la Sala considero el hecho de haber consumido bebidas alcohólicas puede ser interpretado como consentimiento para practicar acto sexual. Fundamento de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema: Este Colegiado Supremo también advierte la presencia de estereotipos de género que no son admisibles en un Estado constitucional de derecho, por lo que son resaltados (para que la comunidad jurídica, política y social del país los reconozca y no incurra en ellos) y deben ser sancionados por inconstitucionales. El hecho de que una persona, en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, decida libar bebidas alcohólicas con otra persona (o personas) en un inmueble privado o un establecimiento público, indistintamente de la hora en que ello ocurra, 24 de ninguna manera puede ser entendido como manifestación de voluntad para mantener relaciones sexuales con la persona o las personas con las cuales decidió beber (o consumir algún alimento o bebida), antes, durante o después de ello, como erradamente entiende la Sala Superior. Asumir como válido este razonamiento (o admitir argumentos de este tipo), en cualquier instancia o especialidad del Poder Judicial, o en cualquier ámbito de la vida social de las personas, significa negar el valor de la dignidad de toda persona y actuar manifiestamente en contra de los principios y valores que inspiran nuestro ordenamiento jurídico, en que resalta el principio-derecho a la igualdad. Importancia: La importancia del presente recurso es que guarda relación con el presente trabajo de investigación dado que en ambos se vincula al estado en que la víctima se encuentra para consumar el ilícito penal. Decisión: Declararon fundado el recurso de casación propuesto por el representante del ministerio público, casaron la sentencia de vista, dispusieron la realización de un nuevo juicio de apelación por parte de otro colegiado penal superior. (Aceptar libar alcohol, sin importar la hora y el lugar, no es manifestación de voluntad para mantener relaciones sexuales, 2019) Comentario sobre lo que se resolvió: De acuerdo a lo que resolvió la Corte Suprema consideramos que 25 estuvo correcto, dado que la interpretación de la Sala ha sido fuera de lugar, dado que se manifestó que por aceptar la agraviada a libar alcohol da como conclusión, la aceptación para la relación sexual, sin analizar si hubo alguna situación donde se denota la falta de consentimiento, es así que el criterio que menciona al decir que de ninguna manera el hecho de aceptar ya sea a un amigo o a un conocido de libar alcohol no da como resultado la aceptación para una relación sexual, es por ello que cada caso en particular se tiene que determinar que pruebas existen respecto a la falta de consentimiento de ahí poder llegar a una conclusión con un análisis en conjunto del caso. Tesis En su tesis, para optar el grado académico de Magister, titulada “CAUSAS QUE RELACIONAN LA VIOLACIÓN SEXUAL.” Su objetivo general es: Determinar las causas que relacionan la violación sexual Sus objetivos específicos son: Establecer la relación entre la violación sexual y el trauma psicológico. Establecer la relación entre la violación sexual y el factor biofisiologicos en menores de edad. Pertinencia de la investigación: El trabajo que presentamos es pertinente por que aborda las ideas respecto al tema materia de investigación, así como un soporte investigativo que genera un resultado que ayuda a dar esclarecimientos a ciertos puntos. Se concluye que, los factores exógenos son las causas que se determinan la violación sexual en menores de edad, en la comisión 26 delictiva de delincuentes que sufren de trastornos psicopatológicos a menudo son producto de relaciones familiares desavenidas por relaciones violentas entre padres e hijos y demás familiares. Los factores endógenos y exógenos juegan un papel desencadenante en la concreción de las conductas punitivas, dándose mayormente en las relaciones inter e intra familiares. Según los especialistas profesionales de la medicina y la psicología son intervinientes en su diagnóstico del violador sexual, es la evidencia en una conducta antisocial persistente que obedece a ciertos factores o riesgos de personalidad. El empleado público no capacitado provoca retrasos en la realización de procesos investigativos y de recuperación de pruebas, provocan que no se solucionen oportunamente los casos de abuso sexual. (CASAFRANCA LOAYZA, 2018, pág. 82) Con respecto a la presente investigación nos encontramos de acuerdo, al mencionar que uno de los factores desencadenante para que una persona sea considerada como potencial agresor sexual es debido a trastornos psicopatológicos, la evidencia en una conducta antisocial persistente que obedece a ciertos factores o riesgos de personalidad; eso en una gran mayoría de casos no implica que de obtener el material probatorio que vinculen sean condenados y no declarados inimputables, que puede haber dichos casos, es por ello que cada caso en concreto debe analizarse de acuerdo a las pruebas adjuntadas al proceso determinar la sanción a dictarse. En su tesis, para optar el grado académico de Doctora en Derecho, titulada “LA VIOLACIÓN SEXUAL EN LOS PUEBLOS INDÍGENAS DEL PERÚ.” Su objetivo general es: Identificar qué factores culturales y sociales conllevan a la violación 27 sexual de los menores de edad en poblaciones indígenas. Sus objetivos específicos son: Determinar en qué punto el desconocimiento de los progenitores contribuye para que susciten los hechos de violación sexual en los menores de edad en poblaciones indígenas y determinar en qué nivel la comunidad permite que una tradición o costumbre vulnere el derecho a la libertad sexual de un menor de edad. Pertinencia de la investigación: El trabajo que presentamos es pertinente porque está relacionado con la vulnerabilidad que se ven sometidas cierto grupo poblacional, vinculando al trabajo materia de investigación. Se concluye que, las conductas de violencia sexual se dan de acuerdo a la inexperiencia que en mayoría de las mujeres indígenas tienen respecto a los derechos sexuales y reproductivos; por otra parte, la falta de educación y capacitación para el trabajo, lo que obligan a las algunas mujeres a tener encuentros sexuales obligados, forzados, donde son desprotegidas, originado en muchos casos maternidades forzadas por parte de sus parejas. Que la asociación que se establece entre matrimonio y “obediencia sexual”, termina por “normalizar” la violación sexual por sus propias parejas. Existe números casos en violación sexual es realizada por sus propios familiares directos, a veces son sus padres de las víctimas; escenarios donde no reconocen a la violación y la decisión por realizar la denuncia es complicada, ya que las víctimas pueden tener dificultad para identificar los actos realizados. (JACINTO REYES , 2021) 28 Con respecto a la presente investigación, nos encontramos de acuerdo cuando se menciona que uno de los puntos por la cual se incrementa estos tipos de casos son la falta de información, una debida orientación sexual, donde implique el poder de decisión que tiene una mujer al momento de decidir con quién tener o no relaciones sexuales, otro punto a tener en consideración también es el predominio de la mujeres por sus parejas, esposos, que disminuyen ese poder de voluntad, ocasionando muchas consecuencias negativas, es por ello que es muy importante que en cada rincón del Perú se pueda seguir dando la orientación debida para con ello frenar estos casos que afectan gravemente a nuestra sociedad. En su tesis, para optar el grado académico de Maestra en Derecho Penal, titulada “DEFICIENCIAS Y LIMITACIONES DE LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS DELITOS DE VIOLACION SEXUAL”. Su objetivo general es: Realizar un diagnóstico actual de la problemática que se presenta en la obtención de los medios probatorios en los delitos contra la violación sexual en la Primera Fiscalía Provincial Penal de Huancayo con la finalidad de proponer medidas de solución. Sus objetivos específicos son: Identificar la problemática sobre obtención de medios de prueba en los delitos de Violación Sexual ocurrida en los últimos años en la Ciudad de Huancayo. Determinar las limitaciones del Examen Médico Legal como medio probatorio en los Delitos de Violación Sexual. 29 Identificar la realidad de los Médicos Legistas especializados para evaluar a una víctima de Violación Sexual, tanto cuantitativamente como cualitativamente. Pertinencia de la investigación: El trabajo que presentamos es pertinente porque está relacionado con los medios probatorios para llegar a un resultado y determinar si el caso materia de investigación se han realizado todas las diligencias pertinentes para obtener un resultado concreto. Se concluye que, se advierte que actualmente no existen cifras oficiales en el tema de violencia sexual, y que las que hay han sido realizadas por organismos en defensa y protección de la mujer. Existen algunos problemas que plantea esta clase de delitos, que es del caso esbozar. El primero tiene que ver con la declaración de personas vinculadas al imputado; y, el segundo guarda relación con intervenciones corporales al imputado, tales como extracción de sangre o semen. Cabe señalar que la prueba del ADN o huella genética es considerada como una prueba de cargo con una fiabilidad del 99%. (YULIANA MARIBEL, 2018, pág. 58) De acuerdo a la presente investigación realizada coincidimos parcialmente, en un primer momento estamos de acuerdo cuando se hace referencia justamente a una serie de pruebas que resultan fundamentales en estos tipos de casos, es decir que tienen que realizarse lo más pronto posible, dado que al pasar las horas algunas de las pruebas pueden desaparecer, ante ello también mencionar la lentitud del sistema público, es por ello que el tema de ello es las deficiencias y limitaciones para poder obtener los medios probatorios que darán como resultado una posible condena, es por ello que se 30 tiene que tener muy en cuenta que para obtener un resultado en concreto se debe de actuar de la manera más diligente; ahora un segundo punto en el cual estamos en desacuerdo es que no se menciona que todo aún no está perdido quiere decir que aún existen investigaciones que si cumplen con los estándares y se realizan todas las diligencias pertinentes para ir recopilando datos, pruebas, y con todo ello poder así tomar una decisión que le corresponde al Ministerio Publico, formalizar su caso para una posible acusación o mencionar que de los elementos de convicción recabado no existe vinculación con el delito investigado. 2.1.2. Evolución Normativa El tratamiento de los delitos sexuales ha sufrido cambios sustanciales desde la derogación del Código de 1924. El Código Penal vigente de 1991 reconoce que esta forma de violencia es un atentado contra la Libertad Sexual, constituyendo de este modo un cambio significativo con relación al Código Penal derogado en que se consideraba un atentado contra el honor sexual. Texto Original: Artículo 170. - El que, con violencia o amenaza grave, obliga a una persona a practicar el acto sexual u otro análogo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de doce años. Modificaciones al texto original: Primera modificación. Artículo 1 de la Ley N° 26293 (14.02.94) Artículo 170°: El que, con violencia o amenaza grave, obliga a una 31 persona a practicar el acto sexual u otro análogo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor ocho años. Si la violación se realiza a mano armada y por dos a más sujetos, la pena será no menor de ocho ni mayor de quince. Segunda modificación. Artículo 1 de la Ley N° 28251 (08.06.04) Artículo 170°: El que, con violencia o amenaza grave, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos análogos, introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho. La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme corresponda: 1. Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos. 2. Si para la ejecución del delito, se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o de una relación de parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, adopción o afines de la víctima. 3. Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública. 4. Si la victima tiene entre catorce y menos de dieciocho años. 5. Si el autor tiene conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave. Tercera modificación. Artículo 1 de la Ley N° 28704 (05.04.06) Artículo 170°: El que, con violencia o amenaza grave, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o realiza 32 otros actos análogos, introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho. La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda: 1. Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos. 2. Si para la ejecución del delito, se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o de una relación de parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, adopción o afines de la víctima. 3. Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública. 4. Si el autor tiene conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave. 5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima. (URQUIZO OLAECHEA, 2010) Última modificación. Artículo 1 de la Ley N° 30838 (04.08.18) Artículo 170.- Violación sexual El que, con violencia, física o psicológica, grave amenaza o aprovechándose de un entorno de coacción o de cualquier otro entorno que impida a la persona dar su libre consentimiento, obliga a esta a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de catorce ni mayor de veinte 33 años. La pena privativa de libertad será no menor de veinte ni mayor de veintiséis años, en cualquiera de los casos siguientes: 1. Si la violación se realiza con el empleo de armas o por dos o más sujetos. 2. Si el agente abusa de su profesión, ciencia u oficio o se aprovecha de cualquier posición, cargo o responsabilidad legal que le confiera el deber de vigilancia, custodia o particular autoridad sobre la víctima o la impulsa a depositar su confianza en él. 3. Si el agente aprovecha su calidad de ascendiente o descendente, por consanguinidad, adopción o afinidad; o de cónyuge, excónyuge, conviviente o ex conviviente o con la víctima esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga; o tiene hijos en común con la víctima; o habita en el mismo hogar de la víctima siempre que no medien relaciones contractuales o laborales; o es pariente colateral hasta el cuarto grado, por consanguinidad o adopción o segundo grado de afinidad. 4. Si es cometido por pastor, sacerdote o líder de una organización religiosa o espiritual que tenga particular ascendencia sobre la víctima. 5. Si el agente tiene cargo directivo, es docente, auxiliar o personal administrativo en el centro educativo donde estudia la víctima. Si mantiene una relación proveniente de un contrato de locación de servicios, o de una relación laboral con la víctima, o si esta le presta servicios como trabajador del hogar. 6. Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, o cualquier funcionario o servidor público, valiéndose del ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas. 7. Si el agente tiene conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave. 34 8. Si el agente, a sabiendas, comete la violación sexual en presencia de cualquier niña, niño o adolescente. 9. Si la víctima se encuentra en estado de gestación. 10. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad, es adulto mayor o sufre de discapacidad, física o sensorial, y el agente se aprovecha de dicha condición. 11. Si la víctima es mujer y es agraviada por su condición de tal en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B. 12. Si el agente actúa en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas que pudiera alterar su conciencia. 2.1.3. Definiciones Teóricas Luis Alfonso Rojas Quispe en su investigación titulada “La imprescriptibilidad de la acción de otorgamiento de escritura pública de contratos traslativos de propiedad y la inexistencia de mecanismos de defensa imprescriptible”, llegó a las siguientes conclusiones: El marco jurídico a nivel nacional sobre la protección de los menores de edad, se encuentra delimitado en primer lugar por la Constitución Política del Perú, el Código de Niños, Niñas y Adolescentes, el Nuevo Código Procesal Penal en el extremo de la protección del bien jurídico como la indemnidad sexual, el Reglamento de atención a víctimas y testigos del Ministerio Público; a nivel internacional el principal instrumento jurídico está delimitado por la Convención de los Derechos del Niño de 1959 y de manera genérica por la Declaración Universal de los Derechos Humanos. La Corte 35 Interamericana de Derechos Humanos se ha encargado de establecer precedentes y por ende dar recomendaciones a los Estados con miras a la protección adecuada de la víctima desde la forma en que se obtiene la prueba y la protección de su reparación, el caso más emblemático es V.R.P vs. Nicaragua del año 2018. (ROJAS QUISPE L. , 2020, pág. 94) Doris Estela Jacinto Reyes en su investigación titulada “La violación sexual en los pueblos indígenas del Perú”, llegó a las siguientes conclusiones: Que las conductas de violencia sexual se dan de acuerdo a la inexperiencia que en mayoría de las mujeres indígenas tienen respecto a los derechos sexuales y reproductivos; por otra parte, la falta de educación y capacitación para el trabajo, lo que obligan a las algunas mujeres a tener encuentros sexuales obligados, forzados, donde son desprotegidas, originado en muchos casos maternidades forzadas por parte de sus parejas. Que la asociación que se establece entre matrimonio y “obediencia sexual”, termina por “normalizar” la violación sexual por sus propias parejas. Existe números casos en violación sexual es realizada por sus propios familiares directos, a veces son sus padres de las víctimas; escenarios donde no reconocen a la violación y la decisión por realizar la denuncia es complicada, ya que las víctimas pueden tener dificultad para identificar los actos realizados. (JACINTO REYES , 2021, pág. 58) 2.1.4 Definiciones Conceptuales 2.1.4.1 Violencia Sexual José Yamid Bolaños, en la revista Scielo quien conceptualiza a la 36 Violencia Sexual como: “conductas cuyo juicio social negativo depende de aspectos culturales y de valores hegemónicos en cada momento y lugar”. (YAMID BOLAÑOS , 2015) 2.1.4.2 Libertad sexual Angela Teresa Hernández Cajo en su informe de la Defensoría del Pueblo, define la Libertad sexual, como: “un derecho a decidir y a elegir el ejercicio de su sexualidad, facultad de disponer de su propia sexualidad y de negarse a participar en un comportamiento sexual no deseado.” (HERNANDEZ CAJO, 2011, pág. 36) 2.1.4.3 Indemnidad Sexual Carlos Antonio Figueroa Casanova en su informe, define la Indemnidad Sexual, como: “la protección del desarrollo normal de la sexualidad de los menores, quienes no han alcanzado aún el grado de madurez suficiente para determinarse sexualmente en forma libre y espontánea.” (FIGUEROA CASANOVA, 2012, pág. 13) 2.1.4.4 Violación Sexual Simón Teodoro Humpiri Huisaen, en la revista Investigación Andina quien conceptualiza a la Violación Sexual como: “aquel acto en el cual una persona llega a tener contacto carnal con otra, el detalle aquí es que este se hace sin el consentimiento de la persona agredida”. (HUMPIRI HUISA, 2020, pág. 04) 2.1.4.5 Himen Complaciente Oscar Tapia Estrada, en la revista Scielo quien conceptualiza al Himen Complaciente como: “membrana delgada, que se distiende 37 sin dañarse durante la penetración al momento de la relación sexual, por lo que no quedan lesiones atribuibles al acto sexual. Su hallazgo al momento de realizar el peritaje médico- legal impide afirmar la existencia de penetración total o parcial en el acto denunciado. (TAPIA ESTRADA, 2011) 2.1.4.6 Abuso Sexual Rosa Vallejos Lizárraga, en la revista Scielo quien conceptualiza al Abuso Sexual como: “Es cualquier acto o comportamiento de naturaleza sexual dirigido a adultos o menores de edad, hombres o mujeres, que involucre el uso de la fuerza o de cualquier otro tipo de coerción física, psicológica o emocional, así como la intimidación, el chantaje, la presión indebida, el soborno, la manipulación, el aprovechando”. (VALLEJOS LIZÁRRAGA, 2017) 2.1.4.7 Acoso sexual Víctor Ferro Delgado en su libro, Derecho Individual del Trabajo en el Perú, define al Acoso Sexual, como: “aquellas formas de presión sexual que se dan en determinados ámbitos, en los que se desarrollan relaciones de preeminencia implícitas (trabajo, colegio, universidad, etc.), y que genera, como consecuencia, que el sujeto pasivo se vea compelido a tolerar las presiones, para permanecer o progresar en dichos ámbitos. El sujeto activo coacciona a la víctima a que se someta sexualmente, abusando de la autoridad que le confiere su función. (DONNA, pág. 29) 2.1.4.8 Delincuente Sexual Yemira Casafranca Loayza en su tesis para optar el grado académico de Magister en Derecho Penal, define al Delincuente 38 Sexual, como: “El quien comete delitos contra la libertad sexual ya que en su realización interviene el sujeto activo. Pero una corriente muy extendida sostiene que no es el órgano empleado lo que sirve para determinar la índole del delito sino su motivación e impulso y en ese sentido, una violación puede no tener como finalidad la satisfacción de un apetito lascivo, sino simplemente una venganza o el propósito de agraviar a su víctima. (CASAFRANCA LOAYZA, Repositorio Universidad Norbert Wiener, 2018, pág. 54) 2.1.4.9 Víctima Luis Rojas Quispe en su tesis para optar el Título Profesional de Abogado, define a la Víctima, como: “a las personas que individual o colectivamente hayan sufrido daño, inclusive lesiones físicas y mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales”. (ROJAS QUISPE, 2020, pág. 22) 2.1.4.10 Víctima Anabelen Arrunategui Bayona en su tesis para optar el Título Profesional de Abogada, define a la Capacidad, como: “aptitud o idoneidad que se requiere para ejercer una profesión, oficio o empleo. Habilidad o potestad para contratar, disponer por acto entre vivos o por testamento, suceder, casarse y realizar la generalidad de actos jurídicos. Poder para obrar válidamente. Suficiencia para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas determinadas”. ( ARRUNATEGUI BAYONA, 2019, pág. 24) 39 2.1.5 Derecho a la Prueba 2.1.5.1 Noción La función del proceso judicial radica en determinar la ocurrencia de determinados hechos a los que el derecho vincula determinadas consecuencias jurídicas y la imposición de esas consecuencias a los sujetos previstos por el propio derecho; por ello, se ha de concluir que la función del proceso es la aplicación del derecho. En esa línea, la idea fundamental es que el ciudadano tiene derecho a demostrar la verdad de los hechos en que se funda su pretensión procesal, es decir, el ciudadano tiene derecho a probar que se han producido, o no, los hechos a los que el derecho vincula consecuencias jurídicas. Por ello se encarga de resaltar que la prueba constituye uno de los temas de mayor apasionamiento en el proceso judicial y sobre manera en el proceso penal, pues toda la doctrina procesalista se aboca a su estudio con distintas intensidades. El derecho a la prueba es un verdadero derecho subjetivo, de contenido procesal y de rango fundamental, sin perjuicio de que luego se trate de un derecho de configuración legal, en cual en la jurisprudencia se presenta como instrumental respecto del derecho de defensa. Cuando se dice que el derecho a la prueba es un derecho de configuración legal lo que se está diciendo es que no se trata de un derecho ilimitado, puesto que el mismo debe configurarse tanto desde una perspectiva propia de la función de la prueba en el proceso, los que se han llamado requisitos intrínsecos de la prueba, pertinencia, utilidad, licitud, como desde relativa a las circunstancias de tiempo y de forma que regulan la prueba, que son los denominados requisitos extrínsecos (en realidad sujeción a la legalidad procesal). Siendo un derecho fundamental, el derecho a la 40 prueba tiene una doble dimensión o carácter. En su dimensión subjetiva, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa. En su dimensión objetiva, comporta también el deber del juez de la causa de solicitar, actuar y dar el mérito jurídico que corresponda a los medios de prueba en la sentencia. El derecho a la prueba, es reconocido explícitamente como una norma rectora por el Código Procesal Penal, cuando en el artículo IX de su Título Preliminar señala que toda persona tiene el derecho a invertir en la actividad probatoria y a utilizar los medios de prueba pertinentes. Si bien el Código solo hace alusión, el Título Preliminar, al derecho de las partes a invertir en la actividad probatoria y a utilizar los medios de prueba pertinentes, ello en modo alguno puede ser interpretado de manera restrictiva, sino por el contrario ampliamente, en la medida que el concepto de actividad probatoria comprende no solo a la aportación de los medios de prueba, sino también la admisión, recepción y valoración de la prueba. Por lo demás, el Tribunal Constitucional, se ha encargado de delimitar el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la prueba. 2.1.5.2 Alcances El contenido esencial o contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la prueba no fue primigeniamente desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sino por la doctrina nacional y la doctrina y jurisprudencia extranjera. No obstante, ello, se debe puntualizar que de la delimitación o alcance del derecho fundamental a la prueba se ha ido perfilando en nuestro país a través de la jurisprudencia de nuestro máximo intérprete de la Constitución y particularmente por las reglas 41 probatorias del Código Procesal Penal. El derecho a la prueba, reconoce en una norma de rango constitucional, resulta de aplicación directa e inmediata, por lo que vincula a todos los poderes públicos, y muy especialmente a los jueces. Consecuente del aspecto objetivo del derecho a la prueba son: a) necesidad de efectuar una lectura amplia y flexible de las normas probatorias, b) necesidad de realizar una interpretación restrictiva de los preceptos que limitan la eficacia del derecho a la prueba, c) la subsanabilidad de los defectos procesales en materia probatoria, que tiene sus excepciones legales en las convenciones sobre hechos y pruebas. El Tribunal Constitucional ha recogido ampliamente todas las que la doctrina ha puntualizado hasta el momento, sin duda con la finalidad de dotar ha puntualizado hasta el momento, sin duda con la finalidad de dotar al referido derecho fundamental de una elevada protección fundamental, tanto más si la configuración de este derecho esencialmente legal. Así ha sostenido que se trata de un derecho complejo cuyo contenido está determinado por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, a que se asegure su producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y a que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darles el mérito probatorio que tengan en la sentencia. 2.1.5.2.1 El derecho a ofrecer medios de prueba El Tribunal Constitucional afirma que una de las garantías que asiste a las partes del proceso en general es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear la convicción en el juzgador de que sus enunciados fácticos son los correctos de 42 esta manera si no se autoriza la presentación oportuna de pruebas a los justiciables no se podrá considerar amparada la tutela procesal efectiva el derecho a la prueba implica la posibilidad de postular dentro de los límites y alcances que la ley reconoce los medios probatorios para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor. Una de las manifestaciones de este elemento del derecho a probar se encuentra en la posibilidad de ofrecer testigos tal como claramente lo ha expresado el artículo 14. 3. e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la persona acusada tendrá derecho en plena igualdad durante todo el proceso a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a ofrecer la comparecencia de los testigos de descargo y a que estos sean interrogados con las mismas condiciones que los testigos de cargo. Conforme a este derecho por regla general se puede ofrecer cualquier medio de prueba para probar cualquier hecho objeto de prueba siempre que no esté expresamente prohibidos o no permitidos por la ley. Subyace aquí el principio de libertad de la prueba pueden aportar se medios de pruebas típicos los previstos expresamente en la ley o atípicos aquellos que no están regulados en la ley en cuyo caso la forma de su incorporación se adecuará al medio de prueba más análogo de los previstos en lo posible artículo 157.1 del Código Procesal Penal. Código Procesal Penal regula el derecho a ofrecer medios probatorios establecidos como regla esencial al principio de aportación de parte en el artículo 155.2, y fijando los momentos que se pueden aportar los medios de prueba en los artículos 350.1. f), 373.1, 373.2 y 385.2 en los términos que seguidamente se reseñan. 43 Se instituye como regla el principio de aportación de parte: las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o lo demás sujetos procesales sin embargo se estipula que la ley establecerá por excepción los casos en los cuales se admiten pruebas de oficio así el artículo 385. 2 del Código Procesal Penal señala que el juez penal excepcionalmente una vez culminada la recepción de las pruebas podrá disponer de oficio o a pedido de parte la actuación de nuevos medios probatorios sin el curso de del debate resultasen indispensable o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad el juez penal cuidara de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes, el Fiscal debe ofrecer a los medios de prueba en su acusación para lo cual presentará una lista de testigos y peritos con indicación del nombre y domicilio y de los puntos sobre que abran de recabar sus declaraciones o expresiones. Así mismo para una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca y además los sujetos procesales podrán en el plazo de 10 días de notificado se la acusación ofrecer pruebas para el juicio adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados al debate con indicación del nombre profesión y domicilio precisando los hechos acerca de los cuáles serán examinados en el curso del debate además deberán presentar los documentos que no fueron incorporados antes o señalar el lugar donde se hallan los que deben ser requeridos. 2.1.5.2.2 El derecho a que los medios de prueba ofrecidos sean admitidos Este elemento consiste en el derecho que tiene su titular la que se admiten los medios probatorios ofrecidos con el propósito de acreditar la existencia o inexistencia de los hechos que constituye el objeto concreto de prueba así deberán ser admitidas todas aquellas pruebas que hipotéticamente puedan ser idóneas para 44 aportar directa o indirectamente elementos de juicio acerca de los hechos que deben ser probados. Por otro lado, también supondría una violación del derecho a la prueba la limitación o la posibilidad de aportar pruebas relevantes, impuesta, no ya por el órgano juzgador sino legislativamente. En ese sentido, deben considerarse inconstitucionales aquellas limitaciones a la posibilidad de aportar pruebas que no resulten justificadas en la protección de otros derechos fundamentales en conflicto. El derecho a que se admiten los medios probatorios como el elemento del derecho a la prueba no implica la obligación de los órganos jurisdiccional de admitir todos los medios de pruebas que hubieran sido ofrecidos. En principio las pruebas ofrecidas por las partes se pueden denegar cuando importen pedidos de medios probatorios que no sean pertinentes, conducentes, oportunos, legítimos o útiles. Constituye un serio e importante avance para proteger el derecho fundamental a la prueba, la regulación sobre la admisión de las pruebas que ha efectuado el Código Procesal Penal. Entre las reglas generales para el juicio de admisión de las pruebas se tiene: a) la admisión de un medio de prueba requiere de un auto especialmente motivado, b) se pueden excluir los medios los medios de prueba que no sean pertinentes y las prohibidas por les art. 155.2, CPP, c) se pueden limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución, d) es posible reexaminar la admisión de un medio de prueba art. 155.4 CPP, e) no pueden ser utilizados métodos o técnicas idóneos para influir sobre la libertad de autodeterminación de una persona o para alterar su capacidad para recordar o valorar los hechos art. 157.3 CPP; y, f) no se pueden utilizar, directa o indirectamente las fuentes o medios de prueba obtenidos mediante la vulneración del contenido esencial de los derechos 45 fundamentales de la persona. 2.1.5.2.3 El derecho a que se actúen adecuadamente los medios de prueba admitidos Resulta obvio que no tiene sentido la sola admisión de los medios de prueba propuestos por las partes si esta no va seguida de una efectiva práctica de la prueba en el proceso, esto es que, no puede hablarse de un efectivo y real derecho a la prueba si no se incluye su contenido la necesidad de que se practique el medio probatorio inicialmente admitido. En consecuencia, una vez admitida la prueba, el órgano jurisdiccional debe desarrollar toda la actividad necesaria para no frustrar su práctica. Se entiende por actuación o práctica de la prueba, los actos procesales necesarios para que diversos medios concretos aducidos, solicitados o decretados de oficio se incorporen o ejecuten en el proceso. Esta fase de la actividad probatoria tiene igualmente sus requisitos, ante todo en que consiste en que se haya sido admitida, y también los de formalidad, oportunidad y competencia funcionario. El Código de Procedimientos Penales, por ejemplo, señala un orden para la práctica de las pruebas en el juicio oral, mientras el Código Procesal Penal lo deja a criterio del juez, escuchando a las partes. A través de los medios de prueba ingresan al proceso. En momento en que deban ser adecuadamente incorporadas como fuentes de prueba es el juicio. Pues dicha en dicha fase del proceso penal que rigen plenamente los principios de publicidad, contradicción, oralidad e inmediación, esencial para la formación de las pruebas. La doctrina lo denomina a los medios de prueba practicados en el juicio actos de prueba, distinguiéndolos de los actos de investigación que son propio de la investigación probatoria y que solo sirven para emitir las 46 resoluciones propias de la investigación y la etapa intermedia artículo 325 CPP. Por esta razón es que el art. 393 del CPP señala que no se pueden utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio. Sin duda, de acuerdo al contenido esencial del derecho a la prueba, no es del caso conformarse con cualquier forma de práctica de la prueba en el proceso. Por ello se sostiene, que deberá maximizarse la participación de las partes a través del principio de contradicción, dando en todo momento a cada parte la oportunidad de contra-probar por la parte contraria. La actuación adecuada de los medios probatorios como elemento del derecho, exige la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, y a que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. 2.1.5.3 Principios 2.1.5.3.1 Principio de Legalidad de la Actividad Probatoria Implica que tanto la obtención, la recepción, así como la valoración de la prueba deben desarrollarse en orden a lo establecido por la ley, sin que eso signifique adoptar el sistema de prueba legal. La legalidad probatoria se produce transgresiones al orden jurídico o violaciones de los derechos de las personas. La legalidad del medio de prueba significa que la actividad procesal que es preciso desarrollar para incorporar la fuente al proceso, debe realizarse con lo dispuesto en la ley. Solo delimitan los medios probatorios legalmente previstos, 47 significa que, si para un proceso concreto existe una limitación probatoria, esta debe respetarse y los medios solo se propongan y practiquen en la forma establecida en la ley, y no de cualquier otra. 2.1.5.3.2 Principio de Publicidad En su verdadero sentido, este principio establece que la publicidad requiere que no solo las partes, sino el público tengan oportunidad real y efectiva de presenciar la recepción de la prueba que los alemanes denominan publicidad inmediata. En los procesos sumarios solo es posible una publicidad mediata. 2.1.5.3.3 Principio de Contradicción Implica que, para ser válida o por lo menos eficaz, la prueba debió haber sido producida con audiencia o intervención de la parte contraria, de modo que esta pudiese haber fiscalizado su ordenada asunción y haber contado con la posibilidad de ofrecer prueba en descargo. 2.1.5.3.4 Principio de Inmediación Exige que el juzgador y las partes se encuentren en contacto personal e inmediato con las personas, hechos y cosas que sirven o servirán como fuente o medio de prueba, según sea el caso, de modo tal que pueda alcanzarse una real coincidencia entre el hecho percibido y el objeto de prueba. 2.1.5.3.5 Principio de Comunidad de la Prueba Es la ventaja o provecho que los sujetos procesales pueden sacar de un medio de prueba introducido al proceso, independientemente de quien lo haya planteado. 48 2.1.5.4 El Derecho a una valoración racional de las pruebas actuadas Es habitual considerar que el derecho a la prueba no supone un derecho a un determinado resultado probatorio. Por ello, y por una exagerada devoción a la discrecionalidad del juez en la valoración de la prueba, no es extraño que la doctrina y la jurisprudencia consideren, a menudo, que el alcance del derecho a la prueba se agota en la admisión y practica de los medios de prueba propuestos. El reconocimiento del derecho de las partes a que sean admitidas y practicadas las pruebas relevantes para demostrar los hechos que fundamentan su pretensión es una garantía ilusoria y meramente ritualista si no se asegura el efecto de la actividad probatoria, es decir la valoración de las pruebas por parte del juez en la decisión. Uno de los elementos que forman parte del contenido del derecho a la prueba está constituido por el hecho de que las pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera adecuada y con la motivación debida. De este hecho, se deriva una doble exigencia para el juez: en primer lugar, la exigencia de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso en el marco del respeto de los derechos fundamentales, y lo establecido en las leyes pertinentes y, en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterio objetivos y razonables. Por ello, la omisión injustificada de la valoración de una prueba aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que la regulan, comporta y, por ende, del debido proceso. La exigencia de la valoración de las pruebas puede descomponerse en dos elementos distintos: por un lado, se exige 49 que las pruebas admitidas y practicadas sean tomadas en consideración a los efectos de justificar la decisión que se adopte. En sus disposiciones, el Código Procesal Penal configura una valoración racional de la prueba al señalar, de un lado, que en la valoración de la prueba el juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, estando obligado a exponer los resultados obtenidos y los criterios adoptados, están obligados a exponer los resultados obtenidos y los criterios adoptados. En ese sentido, la racionalidad radicaría en la necesaria corrección del razonamiento probatorio en la medida que estatuye que, para la apreciación de las pruebas, el juez penal procederá primero a examinarlas, individualmente, y luego deberán evaluarse todos los resultados probatorios con relación a las hipótesis planteadas. 2.1.5.5 Presunción de Inocencia y Actividad Probatoria 2.1.5.5.1 Noción En el Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos, el derecho a la presunción de inocencia aparece en el considerando 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el sentido de que “toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”. De igual modo el citado derecho es contemplado en el artículo 14. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos 50 en concordancia con esos instrumentos internacionales de protección de los Derechos Humanos, el artículo 2. 24 de la Constitución establece que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad de esta manera el Constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. El fundamento del derecho a la presunción de inocencia se halla tanto en el principio derecho de dignidad humana como el principio pro homine. La inocencia del imputado es considerada como un principio rector del proceso penal de ineludible observancia por la autoridad judicial principalmente y por aquellas otras autoridades encargadas de la persecución del delito el derecho fundamental a la presunción de inocencia en tanto que la presunción Iuris tantum implica que “(…) a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad vale decir que se imputa a alguien la comisión de un delito quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso hasta que se les pida sentencia definitiva. De igual forma se ha dicho que la presunción de inocencia se mantiene “viva”, en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo del con las garantías inherentes al debido proceso logre desvirtuarla. Como todo derecho fundamental, el derecho a la presunción de inocencia tiene un doble carácter. Esto es, que no solamente es un derecho subjetivo sino también una institución objetivo dado que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional. La garantía de la presunción de inocencia se asienta en ideas fundamentales y son las siguientes: el principio de la libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde actuar a los jueces y tribunales que la sentencia condenatoria se 51 fundamente en auténticos hechos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para generar que el tribunal la evidencia de la existencia que no solo del hecho punible sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado y así despierto a la presunción. Se concibe también la presunción de inocencia como un derecho fundamental de desarrollo jurisprudencial que asiste a todo acusado por un delito o no ser condenado sin pruebas y a qué está se reúne todas las garantías suficientes para cumplir la función del proceso de averiguación de la verdad para dicho autor de ser un derecho de configuración formal equiparado al simple principio in dubio pro reo, ha pasado a erigirse el derecho fundamental rector de la actividad probatoria penal limitador del poder absoluto de los jueces, corredor de la actividad policial ilícita y favorecedor en suma del derecho a un proceso con todas las garantías; la presunción inocencia cumplen dos funciones (garantías): para asignar la carga de la prueba (al acusador corresponde probar la culpabilidad del acusado) y fijar el quantum de la prueba (la culpabilidad ha de quedar probada más allá de toda duda razonable). 2.1.5.5.2 Alcances La presunción de inocencia obliga al órgano jurisdiccional para llevar a cabo una actividad probatoria suficiente que desvirtúe el estado de inocencia que goza todo imputado. Además, la sentencia condenatoria debe fundamentarse en auténticos hechos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el tribunal la evidencia no solo del hecho punible sino también de la responsabilidad penal del acusado. La Corte Interamericana de Derechos Humanos a propósito del caso Cantoral Benavides vs. Perú ha establecido que el principio de la presunción de inocencia tal y como se desprende del artículo 8. 2 52 de la Convención, exige que una persona no puede ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente no es procedente condenar la sino absolverla la presunción. La presunción de inocencia como principio cardinal del derecho procesal contemporáneo presenta un triple contenido: como regla de tratamiento del imputado, como regla de juicio penal y como regla probatoria. Como regla de tratamiento la presunción de inocencia obliga a que el acusado se ha tratado durante el desarrollo del proceso penal como inocente mientras no se declara es su culpabilidad en una sentencia condenatoria la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia del 27 de noviembre de 2013 caso J. vs Perú ha señalado que el derecho a la presunción de inocencia, tal y como se desprende del artículo 8. 2 de la Convención exige que el estado no condene informalmente una persona o emita juicio ante la sociedad contribuyendo así a formar una opinión pública mientras no se acredite conforme a ley la responsabilidad penal de aquella. En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al encontrar que las declaraciones de los agentes del Estado en la prensa sobre la culpabilidad o responsabilidad penal de una persona que aún no ha sido condenada, constituyen una violación a la presunción inocencia de dicha persona. En ese sentido similar, se ha pronunciado el Comité de Derechos Humanos, al considerar que todas las autoridades públicas tienen el deber de abstenerse de prejuzgar los resultados de un juicio, por ejemplo, absteniéndose de hacer comentarios públicos en que se declare la culpabilidad del acusado. Como regla de juicio penal, la presunción de inocencia opera imponiendo la absolución del acusado, tanto en los supuestos de ausencia total de prueba como en los supuestos de insuficiencia probatoria o duda razonable. 53 Como regla probatoria, la presunción de inocencia exige, la presunción de inocencia exige que la carga de la prueba sea del que acusa, la existencia de pruebas, que estas tengan la condición de prueba de cargo, que sean suficientes y que hayan sido obtenidas y actuadas con las debidas garantías procesales. La carga de la prueba. La prueba de cargo debe ser proporcionada por la acusación no teniendo el acusado deber alguno de probar su inocencia de modo que su actividad o falta de ella, jamás puede ser valorado en su contra. La concurrencia de prueba. Para condenar a una persona es exigible que se practique en el proceso una actividad probatoria precisa, no bastando la convicción judicial para llegar a una conclusión y a qué el convencimiento judicial solo se puede formarse para tener validez sobre la base de pruebas en sentido objetivo e incriminador los elementos que sirven de base para la condena han de constituir en auténticos medios de prueba en principio solo los medios practicados en el juicio oral pueden servir de base para la condena así lo estipula el artículo 393. 1 del código procesal penal. Prueba de cargo. La prueba practicada a de referirse en todo caso al delito por el que se condena, no siendo válida una prueba genérica sin referencia objetiva alguna al hecho que se afirma acreditado la prueba ha de tener un sentido incriminador objetivo o lo que es lo mismo no puede llegarse a una conclusión que con base en la manifestación 54 externa de la prueba, debería ser exactamente contraria. Suficiencia. Según el Código Procesal Penal la suficiencia de las pruebas se acredita en el orden a fundamentar una declaración de culpabilidad del acusado en el caso Cantoral Benavides vs Perú la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que sí obra contra el acusado prueba incompleta o insuficiente no es procedente condenarlo sino absorberlo a este criterio de suficiencia se refiere artículo II del T.P del Código Procesal Penal cuando establece que la presunción de inocencia requiere para ser desvirtuada una suficiente actividad probatoria de cargo obtenida y actuada con las debidas garantías procesales sin embargo en la doctrina se puntualiza que determinar cuando la prueba de cargo es suficiente para justificar una condena es precisamente la función de un estándar de prueba el mismo autor señala que ante la ausencia de un estándar de prueba que establezca cuando la prueba es suficiente, la mera apelación a la suficiencia no aporta garantía alguna al ciudadano. Legitimidad. La presunción de inocencia exige que las pruebas se practiquen con todas las garantías y se obtengan de forma lícita, la licitud de la prueba no es una cuestión de apreciación o valoración sino un presupuesto ineludible de dichas apreciaciones la libre valoración de la prueba solo se puede predicarse de aquellas pruebas obtenidas de forma lícita y con todas las garantías y ella misma no puede fundamentar su licitud. Las exigencias de legitimidad de la prueba se hallan contemplados en el artículo VIII del título preliminar del Código Procesal Penal. 55 2.1.5.5.3 Límites El derecho fundamental a la presunción de inocencia no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares personales, como la prisión preventiva, sin que ello signifique su afectación. Porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho reprochado y por ello son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, clara está, que tales medidas sean dictados bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Parte de esta relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también con que dicho derecho incorpora una presunción iuris tantum y no una presunción absoluta; de lo cual deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria. (TALAVERA ELGUERA, 2017, págs. 19-32) 2.1.5.6 Objeto de Prueba, Fuente de Prueba y Medio de Prueba 2.1.5.6.1 Objeto de Prueba El objeto de prueba se identifica con el thema probandum, que comprende los hechos que deben ser materia de prueba. Por ende, el objeto de prueba en el derecho penal es el conjunto de hechos que sirvan para demostrar: i) Imputabilidad. ii) Punibilidad. iii) Determinación de la pena o medida de seguridad y 56 iv) Responsabilidad civil. Aquello que no es conducente de probar se denomina como realidades que no son objeto de prueba. De conformidad con el numeral 2 del artículo 156 del CPP, no son objeto de prueba: i) Las máximas de la experiencia ii) Las leyes naturales iii) La norma jurídica interna vigente iv) Aquello que es objeto de cosa juzgada v) Lo imposible y, vi) Lo notorio. 2.1.5.6.2 Fuente de Prueba La fuente de prueba es lo que permite el conocimiento originario sobre el objeto de prueba y que posteriormente será ofrecido para su actuación en juicio. Por ejemplo, un testigo (que también es un órgano de prueba) es una buena fuente de prueba. Por tanto, la fuente de prueba es aquello a partir de lo cual se desprende el objeto de prueba, emana, brota, nace lo que se debe probar y son los: i) Testigos. ii) Peritos. iii) Objetos y iv) Documentos. - Órgano de prueba: Se trata de la persona por medio de la cual se adquiere el objeto de prueba; en otras palabras, gracias a estas personas dicho 57 objeto de prueba será actuado u oralizado en juicio oral, llegando de este modo a conocimiento del juez. En ese sentido, son también denominados los intermediarios entre el juez y la prueba. Estos son aquellos que toman conocimiento de los hechos delictivos, de manera accidental (testigos) o por encargo judicial (peritos, intérprete, traductor). A diferencia de los sujetos legitimados como partes, los órganos de prueba no tienen interés en el proceso. Por ello, el imputado o el agraviado no pueden ser considerados como órganos de prueba. 2.1.5.6.3 Medio de Prueba El medio de prueba es el procedimiento o método para incorporar la prueba en el marco del debido proceso, se trata de la vía para poder introducir válidamente la prueba en el proceso penal para que luego esté habilitada de poder generarle convicción al juzgador en la etapa de juzgamiento. Es en este sentido, al que se refiere el legislador cuando menciona los medios de prueba en el numeral 1 del artículo VII del título preliminar del CPP. Artículo VIII. Legitimidad de la prueba 1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo. Debido a su extensión, serán materia de análisis en un siguiente artículo. Los medios probatorios están desarrollados en el título II de la sección II del CPP conforme el siguiente índice: 58 SECCIÓN II: La Prueba (artículo 155 al 252) […] Título II: Los Medios de Prueba (artículo 160 al 201-A) 1. Capítulo I: La Confesión (artículo 160 al 161) 2. Capítulo II: El Testimonio (artículo 162 al 171) 3. Capítulo III: La Pericia (artículo 172 al 181) 4. Capítulo IV: El Careo (artículo 182 al 183) 5. Capítulo V: La Prueba Documental (artículo 184 al 188) 6. Capítulo VI: Los otros Medios de Prueba (artículo 189 al 201). (VALDERRAMA MACERA, 2021) De acuerdo a lo mencionado líneas arriba, podemos mencionar que el Derecho a la Prueba es determinante en el Proceso Penal, dado que si se sigue rigurosamente los estándares se obtendrá un resultado objetivo. El Ministerio Público es el investigador del delito, toda denuncia efectuada por cualquier ciudadano, tendrá que aperturar investigación de ser el caso, en ese sentido al tener la conducción de la presente investigación fiscal, tendrá que actuar con suma objetividad realizando diligencias necesarias para la obtención de elementos de convicción que si logra uno de ello, modificar su teoría, deberá dar por concluido la presente investigación, pero si con la obtención de dichos elementos de convicción, hacen que considere que tal persona cometido un determinado delito, lo que restaría es que la presente investigación fiscal lo formalice. Como mencionamos que el Ministerio Publico debe demostrar un determinado hecho delictivo que se le atribuye a un determinado ciudadano, ello no implica que esta persona no podrá presentar sus medios de prueba; por el contrario si dicha persona considera que con la prueba que presentara tendrá un efecto determinante en la 59 presente investigación lo puede hacer y es ahí donde se debe realizar una valoración de la prueba que ha sido presentada, con la finalidad que pueda generar un pronunciamiento a favor. Las pruebas que se obtienen en una investigación deben ser obtenidas de manera licita, sin importar la gravedad del delito, como puede llegar a la verdad a cualquier costo, dado que implicaría la afectación de otros derechos, es por eso si se adjunta un medio de prueba ilícito, y si se logra determinar ello, ese medio de prueba no será valorado en juicio, dado su obtención ilícita. De acuerdo a ello, para poder llegar a formar una postura o un determinado criterio incriminador, se tiene que tener presente todos los medios de prueba, realizar un análisis en conjunto y no aisladamente, para poder comprender el contexto y no descontextualizar un determinado hecho; eso se puede apreciar cuando salen las famosas escuchas telefónicas entrecortadas de una conversación, al no difundirse la totalidad y solo una parte que de acuerdo a poder escucharla genera una especie de posición formada erróneamente, dado que si no se conoce el contexto, la totalidad del audio sería casi imposible llegar a una conclusión objetiva y razonada; es por ello que se generar delante de juicio, y adelanto de responsabilidades, que genera en la persona que recibe el mensaje que tal sujeto es un delincuente y que debe de ir de manera inmediata a la cárcel, ahí es también donde actúa la presunción de inocencia vinculado a la actividad probatoria, tantas veces mencionada el tema de presunción de inocencia, que hasta no haber alcanzado a tener una sentencia condenaría firme la persona aun seguirá siendo inocente por más que haya sido sentenciado en primera instancia, porque dado los 60 antecedentes muchas personas que son condenados finalmente terminan siendo declarados inocentes, por insuficiencia de la actividad probatoria. Todos los seres humanos gozamos de la presunción de inocencia, y debe de ser respetada teniendo en cuenta los medios de prueba y la sentencia firme; muchas veces se origina que desde la noticia criminal, desde la interposición de una denuncia, desde la apertura de inicio de investigación preliminar ya existe un cierto prejuzgamiento contra esa persona; y más aún si el caso es mediáticos; y se pueden mencionar a las llamadas condenas mediáticas, que no importa el resultado en un proceso judicial que pueda demorar más de cuatro años, sino desde el inicio se genera tal afectación que finalmente al momento de obtener una sentencia donde se le desvincula de cualquier responsabilidad penal, ya no sea relevante para un determinado sector mediático; es por ello que el primer defensor de ello debe ser el que conduce la investigación que es el representante del Ministerio Publico, conjuntamente con los abogados ya sea de oficio o particular, dado que en muchas comisarias están los famosos letreros con el nombre de la dependencia, y cualquier caso mediático son fotografiadas dichas personas aduciendo que es parte de trabajo interno de las comisarias, considerando que no corresponde ello, dado que no se puede amparar un supuesto reglamente interno sobre un derecho reconocido internacionalmente en los tratados y en las constituciones. Siempre será muy interesante la respuesta a una prueba desde los distintos sectores vinculados a un proceso penal, empezando con el Ministerio Público que tendrá sus elementos de convicción, que de ser el caso será aportado 61 también por la defensa y que finalmente el tercero que viene a ser el Juez ponderara las pruebas y llegara a una conclusión mediante una resolución “sentencia”, en donde dira si esta persona es responsable de los hechos que se le imputan o dira que no es responsable dado que no se logró determinar con pruebas que un determinado ciudadano es el responsable. 2.1.6 Las Agencias De Control Penal Las personas que viven en Sociedad, que son parte de una comunidad, interactúan entre sí, no viven de manera aislada, sino que, para sobrevivir y salir adelante, una persona necesita relacionarse con los demás. Nadie puede a la larga, subsistir abandonado a sus propias habilidades o fuerzas. Toda persona depende, por naturaleza del intercambio, y de la ayuda reciproca que le ofrece el mundo que le rodea. Sin embargo, así como el sociabilizar e interactuar con nuestros semejantes ocasiona beneficios, en algunos casos, trae como consecuencia conflictos. Es así que los conflictos entre las personas, ya sea por un bien inmueble, por un préstamo no honrado, o incluso una agresión física, tienen que solucionarse primero utilizando los mecanismos más sencillos de solución de un conflicto por ejemplo una conciliación. Sin embargo, cuando estos mecanismos de solución de conflictos no dan resultado, y subsiste las conductas impropias o el desacuerdo grave, nos dirigimos a una forma de control más severo como lo es el Control Judicial o del Derecho Penal. “El Derecho Penal aparece como el medio de control más drástico, al cual se debe recurrir en última instancia – ultima ratio – cuando todos los demás medios de solucionar el problema han fracasado”. Es precisamente contra esto que surge el Derecho Penal, que no es más que un medio 62 de control social, que emplea una violencia legitimada, permitida por nuestro marco jurídico, es pues un tipo de violencia formal que apunta a lograr el bien común. Básicamente hay 2 formas de control social: 2.1.6.1 Controles Informales Son aquellos en los que el Estado no manifiesta de manera directa su carácter represivo sobre las personas, sino que esa presión es ejercida por otras personas o grupos de ellos, por ejemplo: La Escuela, la Familia, los grupos sociales. Estos grupos no aceptan ciertas conductas, y por el contrario las rechazan socialmente, siendo justamente este rechazo el que controla a la persona. Por ejemplo: si una persona asiste a la universidad vestido de payaso, los demás miembros de la comunidad universitaria reprocharan este comportamiento. 2.1.6.2 Controles Formales Son aquellos en los que el Estado manifiesta su poder para reprimir y controlar a las personas. Por ejemplo: las sanciones administrativas, el Derecho Penal, etc. El Derecho Penal no es el único medio de control social formal, ejemplos: Los Jueces, la policía, los centros penitenciarios, pero si el último al cual se debe recurrir. Ahora bien, para viabilizar los fines del Derecho Penal (sistema normativo penal), entran en juego una serie de Instituciones, llamadas también “agentes del control jurídico penal”, entre las que destacan: a) La Policía; b) El Poder Judicial; c) El Ministerio Público; y d) La Administración Penitenciaria, entre otros. 63 a) La Policía La Institución Policial cumple sobre todo la misión de mantener la seguridad y el orden interno en nuestro país. “La policía constituye una manifestación del poder de autoridad del Estado, para cumplimiento de los expresados objetivos. De modo especial, la Administración necesita un cierto poder coactivo que asegure el mantenimiento del orden público, y a este fin tiende la policía en el régimen social que rija. Esta realización del orden público necesita de ciertos elementos activos que den fuerza al poder coactivo del Estado; pero esta fuerza no tiene por misión la de ser disgregadora, sino la de cumplir fines de carácter esencial. Cuando la policía no cumple tal misión, deja de representar el poder de autoridad del Estado, y pasa a ser instrumento de intereses personales; pero nunca de los generales, totalizados en la vida ciudadana plena y consciente. b) El Poder Judicial Es considerado el tercer poder del Estado (además del Poder Ejecutivo y el Legislativo), es el encargado de administrar justicia a través de sus órganos jerárquicos, con arreglo a la Constitución y a las Leyes. Esta potestad, ejercida por el Poder Judicial, según la Constitución emana del pueblo. A manera de ilustración mencionaremos que en nuestro país existen actualmente 5 niveles jerárquicos en cuanto a los Órganos Jurisdiccionales encargados de administrar justicia y son: a) Las Salas Especializadas de la Corte Suprema; b) Las Salas Especializadas de la Corte Superior; c) Los Juzgados Especializados; d) Los Jueces de Paz Letrados y e) Los Jueces de Paz. 64 c) El Ministerio Publico El Ministerio Público, cread