Universidad Científica del Perú Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Escuela Profesional de Derecho TRABAJO DE SUFICIENCIA PROFESIONAL MÉTODO DE CASO JURÍDICO “EL CAMBIO DE SEXO Y NOMBRE EN EL DNI COMO MANIFESTACIÓN DEL DERECHO A LA IDENTIDAD DE PERSONAS TRANSEXUALES” STC N° 06040-2015-PA/TC-SAN MARTÍN PARA OPTAR POR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO AUTOR: JORGE RUY LLERENA SOLANO Iquitos – Perú San Juan Bautista, 03 de agosto de 2017 III A la feliz memoria de Évila, Filiberta y Salvador. Toda mi admiración a mi papá Walter Solano Rodríguez, mi amadísimo abuelito. Y con especial devoción para mis padres Gladys y Jorge. A ellos,que son la fuerza, el refugio y la luz de mi vida lo son todo para seguir adelante. IV Agradecimiento A Dios Padre amoroso y a su Santísima Madre, Nuestra Señora del Carmen. Toda mi gratitud a mi familia: a Gladys, Jorge, Walter, Fiorella, Purificación y Matheo. Y a los maestros con cariño. Agradezco a los docentes de la Facultad de Derecho de la UCP, especialmente a los profesores Martín Tuesta, José Jara y al R. P. Isidro Lazo. Quedarán grabados en mí, como huella indeleble, sus sapiencias, la paciencia casi inagotable, las reflexiones profesionales y personales, su ejemplo de vida, el amor por la profesión y su servicio a sus alumnos y a los demás. Muy agradecido. V VI ÍNDICE Pág. Acta de Aprobación II Dedicatoria III Agradecimiento IV Resumen VIII CAPÍTULO I 01 Introducción 01 CAPÍTULO II 03 MARCO REFERENCIAL 03 2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN 03 2.1.1. Sobre el Derecho de Identidad de Género 03 2.1.2. Sobre la Vía Procesal para Cambio de Nombre y Sexo 05 2.1.3. Iter Procesal del Caso Romero Saldarriaga 08 2.1.4. Doctrina Jurisprudencial de la STC N° 139-2013-PA/TC 08 2.1.4.1. El Sexo Elemento Inmutable No Disponible 09 2.1.5. Doctrina Jurisprudencial 10 2.1.5.1. Concepto 10 2.1.5.2. Vinculatoriedad de la Doctrina Jurisprudencial 12 2.2. EL TRANSEXUALISMO 14 2.2.1. Concepto 14 2.2.2. Discriminación de Personas Trans en el Perú 18 2.3. EL DERECHO A LA IDENTIDAD 20 2.3.1. Concepto 20 2.3.2. Identidad Dinámica e Identidad Estática 21 2.3.3. Diferencia entre Sexo y Género 23 2.3.4. Derecho a la Identidad de Género 24 2.3.5. Identidad de Género en el Derecho Comparado 25 2.3.6. Identidad de Género en el Sistema Interamericano de DD. HH. 26 2.4. EL DNI COMO EXTERIORIZACION DEL D. A LA IDENTIDAD 28 2.4.1. Importancia del DNI 28 2.4.2. Derecho al Nombre y su Relación con el DNI 29 2.5. INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 30 2.5.1. Interpretación de Derechos Fundamentales 30 2.5.2. El Principio de Dignidad Humana 31 2.5.2.1. Principio Pro Homine 32 2.5.3. Principio de Preferencia por los Derechos Fundamentales 32 2.5.4. Principio de Previsión de Consecuencias 33 2.5.5. Interpretación Evolutiva de los Derechos Fundamentales 34 2.6. EL PROCESO DE AMPARO 35 2.6.1. Los Procesos Constitucionales 35 2.6.2. El Proceso de Amparo 35 2.6.3. Derechos Protegidos por el Amparo 36 2.7. RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL 39 2.7.1. Concepto 39 2.7.2. Base Legal 39 VII 2.8. GLOSARIO DE TÉRMINOS 42 2.9. OBJETIVOS 45 2.9.1. Objetivo General 45 2.9.2. Objetivos Específicos 45 2.10. VARIABLES 46 2.10.1. Variable Independiente 46 2.10.2. Variable Dependiente 46 2.11. SUPUESTOS 46 CAPÍTULO III 47 METODOLOGÍA 47 3.1. METODOLOGÍA APLICADA 47 3.2. MUESTRA 47 3.3. TÉCNICA E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS 47 CAPÍTULO IV 48 4.1. RESULTADOS 48 CAPÍTULO V 49 DISCUSIÓN 49 CAPÍTULO VI 54 CONCLUSIONES 54 6.1. CONCLUSIONES 54 CAPÍTULO VII 56 7.1. RECOMENDACIONES 56 CAPÍTULO VIII 57 BIBLIOGRAFÍA 57 CAPÍTULO IX 60 ANEXO 01 61 ANEXO 02 62 VIII RESUMEN El artículo 2° inciso 1) de la Constitución Política consagra el derecho a la identidad que supone el derecho de toda persona de ser reconocida por lo que es y por el modo como es, y que dentro de él resguarda el derecho a la identidad de género. La identidad de género supone la autoconstrucción que la persona marca para sí y que proyectará en el desarrollo personal y social que realice. El reconocimiento de esta recae, básicamente, en los documentos de identificación, que sirven de instrumento que nos identifica ante cualquier acto jurídico, ejercicio de derechos y obligaciones, entre otros. El sistema de justicia debe abordar estos pedidos mediante un proceso adecuado que, dada su especial gravedad (derecho fundamental) debe ser rápido, con una estación probatoria. Objetivo General: Analizar la STC N° 6040-2015-PA/TC. Objetivos Específicos: i) Determinar si el sexo consignado en los documentos de identificación se centra solamente en el sexo biológico de la persona, ii) Determinar si la doctrina jurisprudencial que señala que el sexo registral es indisponible para el individuo, afecta el derecho a la identidad personal, y iii) Determinar si el amparo es la vía idónea para las demandas de cambio de sexo. Materiales y Métodos: En el presente trabajo se emplearon fichas de recolección de datos contenidos en documentos (STC N° 6040-2015-PA/TC, así como otras resoluciones del Tribunal Constitucional, tribunales supranacionales, leyes adjetivas, informes, artículos de juristas, etc.). El método básicamente consistió en el estudio analítico descriptivo de la STC N° 6040-2015-PA/TC. El diseño no fue experimental ex post facto.Resultados: La demanda fue declarada Fundada respecto a que se acreditó la vulneración del derecho de acceso a la justicia, dejando sin efecto la doctrina jurisprudencial anterior lesiva, e Improcedente sobre el pedido de cambio de nombre y sexo. Palabras claves: Transexual, Sexo, Género, Identidad, Tutela, Amparo. 1 CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN La Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 6040-2015-PA/TC, constituye uno de los fallos más importantes en el ámbito jurídico constitucional en nuestro país, ya que trata sobre derechos postergados a las minorías. El demandante en este caso, Rodolfo Enrique Romero Saldarriaga (quien se identifica como Ana Romero Saldarriaga) demandó mediante proceso de amparo, que el RENIEC le cambie el nombre y su sexo en su partida de nacimiento y en su DNI. Rodolfo (Ana) es una persona transexual (trans). Los transexuales hoy en día aun no pueden integrarse plenamente a la sociedad, pues sus derechos fundamentales como la identidad, son constantemente vulnerados por no tener un reconocimiento legal adecuado, incluso se veían imposibilitadas de tener ese anhelado reconocimiento en la vía judicial, puesto que el Tribunal Constitucional había establecido como doctrina jurisprudencial que el sexo es un elemento inmutable, solo corresponde al sexo genital o biológico, además señaló que el transexualismo es una patología mental. El planteamiento del problema: A efectos del presente caso, corresponde determinar si se afecta el derecho a la identidad (identidad de género) de las personas transexuales si se impone que el sexo en los documentos de identificación corresponde solamente al sexo biológico (genital), y que un pedido de cambio de sexo no corresponde ser admitido en la vía judicial. Como antecedentes se puede apreciar que en el Perú existe un alto grado de discriminación hacia las personas trans, quienes viven marcados por la estigmatización, estereotipos por su apariencia u orientación sexual. Se han presentado casos de personas trans que han solicitado el cambio de sexo contenido en los documentos de identificación mediante demandas judiciales, optando por diversas vías procesales, desde la vía ordinaria (conocimiento, no contencioso), llegando incluso a la acción de amparo. En todos estos casos hay una diversidad de fallos favorables y desfavorables. Los jueces ordinarios y constitucionales adoptan criterios que no son uniformes respecto al cambio de sexo. Sin embargo, a fin de evitar esta discrepancia, fue el Tribunal Constitucional quien intentó zanjar el asunto estableciendo como doctrina jurisprudencial que el sexo contenido en los documentos de identificación (DNI y/o partida de nacimiento) es un elemento inmutable y solo corresponde al sexo biológico, cerrando así el debate e impidiendo que estos temas sean conocidos a fondo por los jueces. Esta medida conlleva a negarles de plano el 2 derecho de ser reconocidos como se sienten realmente a las personas transexuales o transgéneros, quienes permanecen en un grupo social con la categoría de vulnerable, expuestas a la discriminación y segregación. Estas razones motivaron fundamentalmente a la selección del presente análisis, puesto que, en un estado constitucional de derecho, resulta de vital importancia el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales de la persona humana, el respeto de su dignidad, valor humano y jurídico que reviste todo el ordenamiento nacional e internacional. La STC N° 6040-2015-PA/TC, como se aprecia actualmente, logra abrir nuevamente el debate respecto a la protección de los derechos fundamentales de las personas trans; debate que por cierto no goza de amplios consensos en nuestro país, porque un grueso sector de la población no acepta la idea de que los trans se integran a la sociedad tal y como son, y menos que el Estado les reconozca jurídicamente como tal. Además, en el campo académico jurídico, este tema merece mayor tratamiento, pues las leyes no aportan una respuesta satisfactoria para los trans ni tampoco para los jueces al momento de resolver, pues muchos elementos aún queda desprovistos de contenido, muestra de ello son los votos singulares discordantes de tres magistrados del Tribunal Constitucional que, razonadamente, se oponen a dejar sin efecto la doctrina jurisprudencial anterior del Tribunal Constitucional, esto es, la recaída en la STC N° 139-2013-PA/TC, doctrina que por cierto se tocará necesariamente en el presente trabajo. Para terminar, la democracia es el gobierno de las mayorías, sin embargo, en un estado constitucional, la democracia halla su valor en sí, cuando protege y garantiza los derechos fundamentales de las minorías. El Autor. 3 CAPÍTULO II MARCO REFERENCIAL 2.1. ANTECEDENTES A LA INVESTIGACIÓN: 2.1.1. Sobre el Derecho a la Identidad de Género: El reconocimiento de la identidad de género como manifestación del derecho fundamental a la identidad promueve el debate sobre la protección de este derecho a las personas trans, y si este tiene una vía procedimental idónea para acudir en busca de tutela, de manera rápida, efectiva y con las garantías mínimas que conlleven a un fallo justo y razonado. Diversos artículos, investigaciones y análisis respecto a este derecho y su cauce procesal han sido publicados a partir de las sendas sentencias que el Tribunal Constitucional ha ido emitiendo en los últimos años, y que ha ido variando de un extremo a otro en sus decisiones. Así, puedo citar a modo de ejemplo, solo algunos de los muchos autores que han venido expresando su análisis técnico-jurídico sobre los alcances y efectos de la STC N° 6040- 2015-PA/TC: - ETO CRUZ (2017) resume su posición, diciendo que: “(…) hace mucho tiempo, el iusfilósofo peruano Carlos Fernández Sessarego, señaló pues que el derecho a la identidad no es más que, en esencia, el derecho a ser uno mismo, y en este contexto, es que se manifiestan tres vertientes de identidades: el derecho a la identidad personal, el derecho a la identidad sexual y el derecho a la identidad genética. (…) El segundo de ellos [identidad sexual] normalmente se expresa en dos vertientes: la identidad sexual estática y la dinámica. Por la primera, la persona nace con su sexo biológico de hombre o de mujer; sin embargo, la identidad sexual dinámica habilita para que, en el decurso de la vida de una persona, este opte por una atracción con otra persona de su mismo sexo y de allí surge la identidad sexual en su manifestación lésbica u homosexual. (…). Estos y otros problemas de nuestra realidad surcan el bosque de la posmodernidad. Y el derecho no puede estar impávido, indigente o escéptico para enfrentar estas situaciones que deben tener una regulación jurídica”. 4 - PACHECO ZERGA (2017) afirma que “es un deber fundamental respetar la naturaleza de las personas y de las cosas, por lo que más parece acorde con la justicia y el derecho (…) de reconocer jurídicamente la transexualidad, pues toda persona tiene derecho a su identidad. Y, como hemos demostrado, las operaciones de “reasignación de sexo” y los tratamientos hormonales o psiquiátricos no cambian el sexo corporal: solo su apariencia. El problema neurológico y mental no se resuelve con ellos porque el patrón cerebral correspondiente al sexo corporal se mantiene aún después de la operación. Se puede afirmar que la identidad de la persona se construye en el tiempo en la medida en que la personalidad se desarrolla y consolidad con el vivir. Pero esa identidad tiene que tener un punto objetivo de referencia, identificable para todos, que la biología y la medicina señalan y, por ello, también el derecho, que es el sexo cromosómico. La defensa de la persona y su dignidad no es la defensa de la arbitrariedad sino de un trato acorde con su naturaleza, el cual exige igualdad ante la ley y, a la vez, la discriminación adecuada para no caer en igualitarismos carentes de base objetiva ni en privilegios provenientes de ideologías contrarias al orden científico”. - RAMÍREZ SÁNCHEZ (2017), señala que “los derechos fundamentales en América Latina han sufrido un proceso de intensa evolución en las últimas décadas, distinto a la experiencia dada en otras latitudes donde las mismas experiencias se dieron en siglos, (…) se ha logrado el reconocimiento progresivo de los derechos fundamentales de las personas, ya sea vía jurisprudencial o normativo. El Perú, con el fallo STC N° 6040- 2015-PA/TC, en donde luego de ciertos retrocesos ha dado un salto a nivel jurisprudencial en pro de los derechos de las minorías trans, al reconocer su identidad plena a través de la aceptación del cambio de nombre y de sexo en sus documentos registrales e identificatorios, ya que dichos documentos deben reflejar o materializar la identificación plena de las personas y su identidad personal, en términos sencillos, su verdad real (…)”. - DE LA PUENTE Y HONTAÑÓN (2017) concluye “que no todo lo que se presenta como progresista en el campo de los cambios legislativos en Europa, o en América Latina, lo es. Considera que muchos de estos cambios no están contribuyendo a proteger la dignidad humana de las personas que reclaman este tipo de presuntos derechos. También es demagógico presentar a Europa como progresista. El Derecho no puede funcionar con base en la voluntad arbitraria de las personas. El Derecho, y especialmente el Derecho Civil protege realidades y obligaciones naturales (…) con independencia que las personas quieran o no asumirlo”. 5 2.1.2. Sobre la Vía Procesal para el Pedido de Cambio de Nombre y de Sexo en los Documentos de Identificación: El reconocimiento judicial del cambio de nombre y de sexo en los documentos de identidad ha recorrido un rumbo accidentado en nuestro país. Hasta la expedición de la STC N° 6040-2015-PA/TC, no se había establecido una vía procesal adecuada para esta clase de demandas. Muchos demandantes recurrían a la vía ordinaria, mientras otros a la vía constitucional, y en ambas sedes existían diversas clases de pronunciamientos. Con la intención de lograr el reconocimiento de la identidad de género, las demandas de cambio de nombre y de sexo han sido planteadas bajo diferentes estrategias jurídicas. Así, los primeros casos de este tipo se delimitaron al pedido solo de cambio de nombre. En ese grupo resalta el caso de Karen Quiroz Cabanillas, quien en 1989 obtuvo una sentencia que ordenaba la rectificación de sus nombres consignados en la partida de nacimiento, propiciando con ello, una nueva inscripción en el RENIEC y la emisión del correspondiente DNI con su actual nombre1. Sobre los procesos de cambio de nombre es oportuno recordar que, en nuestro ordenamiento, en el artículo 29° del Código Civil reconoce estos procesos cuando señala: “nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo por motivos justificados y mediante autorización judicial, debidamente publicada e inscrita”, pero no precisa cuál es la vía procesal en la que se ventila esta pretensión, al igual que el Código Procesal Civil que también incurre en la misma omisión. En los artículos 749° al 762° y 826° al 829° del Código Procesal Civil se regula el proceso no contencioso de rectificación de partida que tiene por objeto corregir errores en la inscripción que no son competencia del ámbito administrativo a cargo del RENIEC. Aunque esta vía se usó para tramitar los cambios de prenombres como los que son requeridos por las personas transexuales, no existió consenso en la doctrina ni en la jurisprudencia sobre los órganos jurisdiccionales competente para conocer estos procesos ni sobre la vía procedimental en que debían ser tramitados. Una posición ha sostenido que los procesos de cambio de nombre debían ser tramitados como de rectificación de partida; otra argumentó que debían ser cursado como procesos no contenciosos antes los juzgados de paz letrado pero con reglas distintas a las de 1 Como se sabe, Karen Quiroz Cabanillas tuvo problemas luego para acceder a un duplicado de su DNI y después de cuatro años de la negativa por parte del RENIEC, el Tribunal Constitucional, a través de la STC N° 2273-2005-HC, dispuso que dicha Entidad expida el correspondiente duplicado. 6 rectificación de partida; otro sector señaló que los procesos debían ser conocidos como procesos no contenciosos, pero por la justicia especializada en lo civil, en virtud del inciso 1) del artículo 49° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial2; por último también se argumentó que los procesos debían ser tramitados como no contenciosos, pero a cargo de los juzgados especializados en familia en virtud de que se trata de temas con implicancias personales más no patrimoniales y que trascienden en aspectos parentales. A la luz de estos hechos, RAMÍREZ HUAROTO y TASSARA ZEVALLOS (2014) cuestionan: ¿cuál es la mayor diferencia entre tratar pretensiones no contenciosas o como procesos contenciosos? Que en el primer caso, aseguran, en la medida de que se reconoce que no existe conflicto no hay entonces parte demandada y los plazos son más cortos; mientras que en el segundo caso, los procesos de conocimiento cualquier de sus vías (conocimiento, abreviado o sumarísimo), se parte de la noción de que existe un conflicto y, por tanto, se requiere la intervención del Ministerio Público como parte demandada lo que alarga lo plazos en la tramitación porque se complejiza el proceso con su intervención. En este contexto, el debate se extendió respecto de la vía procedimental en los procesos contenciosos sin que haya tampoco una respuesta unánime. La práctica judicial generó diversos casos en los que los procesos se tramitaron como contenciosos tanto en la vía sumarísima, como abreviada y de conocimiento. Así, desde la doctrina se ha sostenido, por ejemplo, “(…) que las pretensiones que se planteen en tal sentido se diluciden en procesos contenciosos, pues no se trata de una simple rectificación (…). Como no se precisa la vía procedimental, algunos criterios como el de LEDESMA NARVAEZ (2009), asumen la tramitación bajo las reglas del procedimiento de conocimiento, otros la fijan en el sumarísimo, criterio este último idóneo en atención a la urgencia en dilucidar la identificación adecuada de la persona que busca dicha aclaración. El cambio de nombre fue complementado con otros procesos judiciales enfocados en el cambio de sexo. Se apeló al proceso de reconocimiento judicial de estado actual a fin de demandar pretensiones de cambio de sexo de personas trans, el mismo que era tramitado como proceso contencioso en la vía abreviada. Este fue el proceso judicial que le permitió a Naamin Timoyco obtener sentencia favorable de cambio de sexo en diciembre de 2008 2 Artículo 49° Inciso 1) del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial: “De los asuntos en materia civil, que no sean de competencia de otros juzgados especializados”. 7 tras cinco años de litigio, la que complementó en 2011 con una sentencia favorable en proceso de cambio de nombre3. Pero también se tramitaron procesos que tenían acumuladas las pretensiones de cambio de sexo y de nombre. Este fue el caso de la demanda de declaración judicial de cambio de nombre y de identidad personal que en 2006 fue declarada improcedente por el Tercer Juzgado Civil de Lima Norte y posteriormente resuelta en segunda instancia por la Primera Sala Civil de Lima Norte, instancia que ese mismo año la declaró fundada en todos sus extremos. En esta demanda, que se tramitó como proceso contencioso en la vía abreviada y en la que el Ministerio Público fue la parte demandada, la instancia superior declaró fundado el cambio de nombres masculinos por femeninos, el cambio de sexo para que la persona demandante sea considerada como mujer y ordenó a la Municipalidad de Lima Metropolitana que efectúe ambos cambios en la partida de nacimiento. Debe destacarse que en la década de 1990 se tramitaron bajo los procesos de rectificación de partidas, pretensiones de cambio de nombre y de sexo que fueron declaradas fundadas, de acuerdo con lo que se relata en la publicación de GACETA JURÍDICA CONSTITUCIONAL en su Tomo N° 79 de Julio - 2014. En un grupo de causas se empleó por separado un proceso ordinario para el cambio de nombre y un proceso de amparo para solicitar el cambio de sexo. Dado que el cambio de sexo se tramitaba por la vía procesal constitucional, existía la posibilidad de que los procesos fueran conocidos por el Tribunal Constitucional, instancia de cierre del sistema en la materia, como se produjo en el caso de la STC N° 139-2013-PA/TC, que llegó hasta el Tribunal Constitucional y sirvió de medio para que pusieran candados a este tipo de pretensiones con el establecimiento de una doctrina jurisprudencial restrictiva para las personas transexuales. Al respecto, cabe precisar que esta demanda inició su cauce ante el juzgado especializado en lo civil de San Martín, en la vía contencioso abreviado contra el 3 Fuente: http://peru21.pe/espectaculos/naamin-timoyco-voto-como-mujer-primera-vez-2122181 Fuente: http://archivo.elcomercio.pe/sociedad/lima/reniec-reconocio-transexual-como-mujer- primera-vez-noticia-900492. Es importante resaltar que algunos personajes hicieron público su condición de transexuales a través de los medios de comunicación, siendo lo más resaltantes: el de Roger Sánchez, conductor de TV que se hizo conocido por la secuencia de “Cine Cinco” que transmitía Panamericana Televisión, se realizó una cirugía reasignativa, llamándose “Nikky”. El caso de la actriz y cantante Ana María Varela Villar, reconocida por sus papeles en las telenovelas “Cosas del Amor” (2000) y “De Pura Sangre” (2007) reveló en el programa Reporte Semanal ser un transexual y que viene realizándose un tratamiento para someterse a una operación faloplastía y convertirse así en un hombre, cuyo nombre social es “Ariel”. Tenemos también el caso del ex capitán del Ejército Peruano, Marcos Torres Bustamante, quien dejó el uniforme militar, realizándose una operación quirúrgica para convertirse en “Maricielo Torres”. Otro casos mediático fueron: Caso del vocalista del grupo rockero “Jas” Sergio Vinicio Cava Goicochea por Fiorella Viceenza Cava Goicochea. Todo esto se encuentra descrito en la publicación de Gaceta Constitucional N° 109 (Enero, 2017). 8 Ministerio Público y el juez la declaró fundada, ordenando el cambio de nombre en el DNI del demandante. Conseguido esto, prosiguió en la vía constitucional, ahora para el cambio de sexo, interpuso demanda de amparo contra el RENIEC y el Ministerio Público solicitando el cambio de sexo en el DNI y en la partida de nacimiento. 2.1.3. Iter Procesal del Caso Romero Saldarriaga (STC N° 6040-2015-PA/TC): Para comprender mejor los hechos en relación con la STC N° 6040-2015-PA/TC conviene primero repasar el trajín procesal que tuvo que pasar el demandante hasta llegar al Tribunal Constitucional: 1. El 15 de junio de 2012 Rodolfo Enrique Romero Saldarriaga (identificado como Ana Romero Saldarriaga) interpone demanda de amparo contra el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) y el Ministerio Público, solicitando el cambio de su nombre y sexo en sus documentos de identidad, arguyendo que, desde su infancia siempre se ha identificado como mujer, por lo que ante la imposibilidad de efectuar las modificaciones en sus documentos, considera que se le está afectando sus derechos “al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la salud” (sic). 2. La demanda de amparo fue presentada ante un juez de Tarapoto, sin embargo, no había solicitado allí ni en ninguna otra sede del RENIEC, el cambio de nombre y sexo en sus documentos. Por otro lado, en su DNI consta que su domicilio es en Francia y no en el Perú. 3. En primera instancia, el juez declaró fundada su demanda y dispuso el cambio de nombre y de sexo. 4. El RENIEC apeló la sentencia. Al conocer la apelación, la Sala Civil indicó que la vía escogida por el demandante no era la vía adecuada en tanto que el cambio de nombre y de sexo debe ser materia de acciones de rectificación de partida. Así, la Sala dio la razón al RENIEC y desestimó la pretensión de Romero Saldarriaga, declarándole Improcedente. 5. Por ello, el recurrente interpone recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional. 2.1.4. Doctrina Jurisprudencial de la STC N° 139-2013-PA/TC: Ahora, para el caso bajo análisis, esto es, la sentencia recaída en el Expediente N° 6040- 2015-PA/TC, recobra especial interés el anterior pronunciamiento del Tribunal 9 Constitucional que se estableció como doctrina jurisprudencial la indisponibilidad del sexo como elemento de identidad en el registro de estado civil. 2.1.4.1. El Sexo es un Elemento Inmutable No Disponible por el Individuo. Pues bien, mediante STC N° 139-2013-PA/TC, el Tribunal Constitucional trató un caso similar al de Romero Saldarriaga, pues una persona trans (identificado como P. E. M. N.) pedía que se le cambie el sexo de su DNI por el de su sexo reasignado. En aquella ocasión el Tribunal declaró infundada la demanda, pero además estableció que los fundamentos de dicha sentencia permanecerían como doctrina jurisprudencial vinculante4, es decir, obligatorio para todos los jueces de la República. En esa sentencia, particularmente, resalta como doctrina jurisprudencial que la determinación del sexo se centra solo en el sexo biológico y cromosómico de la persona, el cual constituía un elemento inmutable e inmodificable, por tanto, era indisponible para el individuo; asimismo, señaló el Tribunal que cualquier alteración de la identidad debía ser entendido como un trastorno o una patología, como ocurría con la transexualidad, debiendo ser tratada como tal. A partir de ello, los jueces civiles empezaron a denegar los pedidos de cambio de sexo, fundándose en la doctrina jurisprudencial de la STC N° 139-2013-PA/TC, tal como lo expone la Defensoría del Pueblo en su Informe Defensorial N° 175 (2016), donde hace referencia a sentencias desestimatorias5 de cambio de sexo de personas trans. 4 Artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional: “Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el tribunal Constitucional”. 5 El Informe Defensorial N° 175 menciona casos judiciales que fueron rechazados por los jueces civiles en aplicación de la doctrina jurisprudencial recaída en la STC N° 139-2013-PA/TC, como son: sentencia de fecha 22 de setiembre de 2014, emitida por el Primer Juzgado Civil de Chimbote, la del juzgado de Chincha, de fecha 06 de abril de 2014, la del Tercer Juzgado Especializado en lo Civil del Santa, de fecha 05 de febrero de 2015, entre otros. 10 2.1.5. Definición de Doctrina Jurisprudencial: 2.1.5.1. Concepto: El Código Procesal Constitucional en los artículos VI del Título Preliminar6, ha introducido la figura de la llamada doctrina jurisprudencial. ÁGUILA GRADOS (2014) resume de manera precisa y clara que la jurisprudencia constitucional es el conjunto de decisiones o fallos constitucionales emanados del Tribunal Constitucional, los cuales son expedidos a efectos de defender la superlegalidad, jerarquía, contenido y cabal cumplimiento de las normas pertenecientes al bloque de constitucionalidad7. El Tribunal Constitucional ha precisado que “la jurisprudencia es fuente de derecho para la solución de los casos concretos dentro del marco de la Constitución y de la normatividad vigente” [STC N° 0047-2004-AI/TC F. J. 34]. La doctrina jurisprudencial, dice AGUILA GRADOS (2014), según la interpretación del Tribunal Constitucional, se desprende del tercer y último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que a la letra dice: “…Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a 6Artículo Vl.- Control Difuso e Interpretación Constitucional Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolverla controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución. Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular. Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. 7 La noción de bloque de constitucionalidad puede ser formulada recurriendo a la siguiente imagen paradójica: este concepto hace referencia a la existencia de normas constitucionales que no aparecen directamente en el texto constitucional. ¿Qué significa eso? Algo que es muy simple pero a la vez tiene consecuencias jurídicas y políticas complejas: que una Constitución puede ser normativamente algo más que el propio texto constitucional, esto es, que las normas constitucionales, o al menos la supralegales, pueden ser más numerosas que aquellas que pueden encontrarse en el articulado de la Constitución. Esta situación normativa aparentemente paradójica se explica porque las constituciones no son códigos totalmente cerrados, ya que los textos constitucionales, suelen hacer referencia, expresas o tácitas, a otras reglas y principios, que sin estar en la Constitución, tienen relevancia en la práctica constitucional en la medida en que la propia Constitución expresamente señala que, por ejemplo, ciertos tratados de derechos tienen rango constitucional. 11 la interpretación de los mismo que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional” El profesor precitado, disiente de esta posición. Dice AGUILA GRADOS que el párrafo en mención es un enunciado abierto a todo tipo de interpretación del Tribunal Constitucional, no está referido específicamente al tipo de jurisprudencia analizado. En la STC N° 4853-2004-PA/TC, fundamento jurídico 15, el Tribunal Constitucional ya hacía desarrollo de la doctrina jurisprudencial expresa en el Código Procesal Constitucional, estableciendo que por doctrina jurisprudencial debe entenderse: a) Las interpretaciones de la Constitución realizada por el Colegiado (Tribunal Constitucional), en el marco de su actuación a través de los procesos, sea de control normativo o de tutela de los derechos fundamentales. b) Las interpretaciones constitucionales de la ley realizadas en el marco de su labor de control de constitucionalidad. En este caso, conforme a lo establecido en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, una ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal, no puede ser inaplicada por los jueces en ejercicio del control difuso, a menos, claro está, que el Tribunal solo se haya pronunciada por su constitucionalidad formal. c) Las proscripciones interpretativas, esto es las “anulaciones” de determinado sentido interpretativo de la ley realizadas en aplicación del principio de interpretación conforme a la Constitución. Se trata de un supuesto de las sentencias interpretativas, es decir las que establecen que determinado sentido interpretativo de una disposición legislativa resulta contrario a la Constitución, por lo que no debe ser usado por los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional que les corresponde. Ahora, la doctrina jurisprudencial es el tipo de jurisprudencia que está desprovista de requisitos y formalidades. Esto es, puede darse en cualquiera de los siete procesos constitucionales, no requiere mayoría simple ni calificada, ni una mención expresa a su vinculatoriedad. Es una interpretación del supremo intérprete y, como tal, la que se impone a nivel constitucional en el país. 12 2.1.5.2. Vinculatoriedad de la Doctrina Jurisprudencial: Es cierto que como regla general los alcances de una decisión judicial se circunscriben únicamente a las partes que han intervenido en el proceso. No obstante, los fallos del Tribunal Constitucional, conforme a lo prescrito en su artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, resultan vinculantes los fundamentos de la sentencia que desarrollan algunos alcances sobre temas particulares. Acorde a lo dispuesto en el artículo VI del Título Preliminar del Código Adjetivo, los jueces del Poder Judicial deberán interpretar y aplicar toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación que de los mismos haya establecido el Tribunal Constitucional en sus sentencias constitucionales (ZAVALETA REVILLA, 2015). A partir de la consideración de la Constitución como norma jurídica fundamental compuesta de disposiciones abiertas necesitadas de concretización, y de la consideración del Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución que se pronuncia a través de sus sentencias constitucionales, se ha llegado a admitir que sus criterios interpretativos vinculan tanto a los poderes públicos como a los particulares. Siguiendo a la posición mayoritaria, el Tribunal Constitucional ha decidido establecer que sus sentencias además del fallo, viene compuesta por fundamentos que pueden ser razones suficientes (ratio decidendi8) o razones subsidiarias (obiter dicta9), en la medida que estén o no 8Ratio decidendi es una expresión latina, que significa literalmente en español "razón para decidir" o "razón suficiente". Hace referencia a aquellos argumentos en la parte considerativa de una sentencia o resolución judicial que constituyen la base de la decisión del tribunal acerca de la materia sometida a su conocimiento. En el commonlaw, es decir, en el derecho anglosajón, la ratio decidendi tiene gran importancia, pues al contrario del obiter dictum, sí tiene carácter vinculante y, por tanto, obligan a los tribunales inferiores cuando deben resolver casos análogos (principio de stare decisis). En algunas sentencias se encuentra al final de las mismas. 9Toda sentencia o decisión constitucional, no solo resuelve el caso concreto que las partes someten al Tribunal Constitucional; sino que su fallo entraña una labor pedagógica o de catequesis; se trata aquí de que, en el marco de la estructura de sus sentencias, existe una parte llamada obiter dicta, que son los argumentos de paso y que, a través de estas reflexiones, se genera un sentimiento constitucional dirigido a la labor educativa. Veamos cómo el propio Tribunal Constitucional enuncia esta parte: “La razón subsidiaria o accidental es aquella parte de la sentencia que ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurídicas marginales o aleatorias que, no siendo imprescindibles para fundamentar la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional, se justifican por razones pedagógicas u orientativas, según sea el caso en donde se formulan. Dicha razón coadyuva in genere para proponer respuestas a los distintos aspectos problemáticos que comprende la materia jurídica objeto de examen. Ergo expone una visión más allá del caso específico; por ende, una óptica global acerca de las aristas de dicha materia. En efecto, en algunas circunstancias la razón subsidiaria o accidental aparece en las denominadas sentencias instructivas, las cuales se caracterizan por realizar, a partir del caso concreto, un amplio https://es.wikipedia.org/wiki/Lat%C3%ADn https://es.wikipedia.org/wiki/Sentencia_judicial https://es.wikipedia.org/wiki/Tribunal https://es.wikipedia.org/wiki/Common_law https://es.wikipedia.org/wiki/Obiter_dictum https://es.wikipedia.org/wiki/Stare_decisis 13 vinculadas directamente al fallo. Consecuentemente, ha decidido el referido Tribunal reconocer una vinculación necesaria de las razones suficientes y solo una vinculación persuasiva u orientativa a las razones subsidiarias. Del artículo VI referido anteriormente, se desprende que los productos interpretativos que pueden descubrirse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional están conformadas por unos fundamentos jurídicos y un consecuente fallo, siendo vinculante el fallo ya sea con efectos generales, como con efectos inter partes, entonces la interpretación manifestada por el Tribunal Constitucional deberá descubrirse en los fundamentos jurídicos, es decir, en las razones suficientes y en las razones subsidiarias. De este modo, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional confirma la vinculación de los jueces (y de los operadores jurídicos en general) a las razones suficientes no declaradas como precedentes vinculantes en los procesos constitucionales. En efecto, eso no significa que las razones no declaradas como precedentes perdiesen fuerza vinculante como ratio decidendi, sino que se sujetan también a las interpretaciones del Tribunal de las razones que no son declaradas expresamente como vinculantes. Asimismo, no solo la vinculación de los jueces a las interpretaciones del Tribunal Constitucional contenidas en las razones suficientes o ratio decidendi, sino también a las contenidas en las razones subsidiarias y obiter dicta. En este dispositivo se establece una vinculación general a las interpretaciones contenidas tanto en las razones suficientes subsidiarias. Por otro lado, FIGUEROA GUTARRA precisa que la doctrina jurisprudencial, sin perjuicio de todo lo señalado, debe ser establecido expresamente como tal por el Tribunal Constitucional, en su calidad de supremo intérprete, es decir, que precise objetivamente cuando una decisión constituye doctrina jurisprudencial, a efectos de que quede determinado el nivel de sujeción que señala respecto a la interpretación que determina para un caso concreto. Esta exigencia, señala, a diferencia del precedente constitucional vinculante, no sucede con la doctrina jurisprudencial, si observamos que el Tribunal Constitucional no ha logrado los votos necesarios para la emisión o modificación de un precedente y, por lo tanto, se desarrollo doctrinario de la figura o institución jurídica que cobija el caso objeto de examen de constitucionalidad. La finalidad de estas sentencias es orientar la labor de los operadores del derecho mediante la manifestación de criterios que pueden ser utilizados en la interpretación jurisdiccional que estos realicen en los procesos a su cargo; amén de contribuir a que los ciudadanos puedan conocer y ejercitar de la manera más óptima sus derechos. 14 refiere a su decisión como doctrina jurisprudencial, caso en el cual bastan 4 votos del Pleno. Dice FIGUEROA GUTARRA, que la fortaleza de la doctrina jurisprudencial, sin embargo, es igual que la de toda la jurisprudencia con un alto grado de vinculación, en tanto fija pautas, directrices y guías a los demás intérpretes, muy especial a los jueces del Poder Judicial, en tanto fortalece una respuesta que aspira a ser uniforme por parte de los decisores jurídicos, satisfaciendo así exigencias de coherencia y universalidad. Por otro lado, la doctrina jurisprudencial apunta a satisfacer la exigencia de predictibilidad de la decisión judicial, en tanto determina reglas a aplicar a los casos concretos que, hasta la dación del precedente, podían recibir respuestas diversas de los jueces del Poder Judicial. Dicho fenómeno de predictibilidad10, una dimensión de la característica de universalidad, en su dimensión propia, es la expresión de seguridad jurídica que busca como mecanismo de respuesta el ordenamiento constitucional. 2.2. EL TRANSEXUALISMO: 2.2.1. Concepto: Generalmente, el ser humano no se plantea el problema de saber cuál es su identidad de género. No hay disociación entre esta y su género anatómico de nacimiento. Pero en ocasiones sucede que existe un serio conflicto entre el género al que pertenece el cuerpo y aquel al que pertenece el cerebro. Las personas que han nacido bajo esta circunstancia se llaman transexuales o trans11. El transexualismo es un síndrome12 psiquiátrico que se manifiesta con un permanente conflicto entre el sexo corpóreo, normalmente desarrollado, y el sexo psíquico. La identificación con el otro sexo no es únicamente el deseo de obtener las ventajas 10 Uno de los problemas más graves de la justicia peruana es que es impredecible. No solo es una justicia lenta, sino que por múltiples factores (razonamiento formalista, desvinculación del contexto económico, social, corrupción, etc.) es muy difícil predecir el resultado de un conflicto llevado al sistema de justicia. Resulta difícil encontrar en ella criterios orientadores. Ello atento al principio de predictibilidad de las resoluciones judiciales. 11El término “transexual” fue introducido en la literatura médica por Cauldwell, quien refería en 1949 que estos casos deberían diagnosticarse más adecuadamente bajo el término de “psicopathia transsexualis”, por vivir centrados en el intenso y continuo deseo de ser del sexo opuesto, exhibiendo, con ello, un comportamiento antinatural mayoritariamente no aceptado socialmente (Fuente: http://enciclopediadebioetica.com/index.php/todas-las-voces/125-transexualidad). 12Síndrome: Conjunto de síntomas característicos de una enfermedad: síndrome catarral. P. ext., conjunto de fenómenos que caracterizan una situación determinada: síndrome de crisis. 15 relacionadas con las costumbres culturales, sino que existe también un malestar, pues en cuanto a su anatomía se considera “una mujer atrapada en el cuerpo de un hombre”. El transexual no sufre por su identidad sexual, ya que tiene la absoluta convicción de ser una mujer a pesar de tener un cuerpo masculino o, más raramente, de ser hombre a pesar del cuerpo femenino13. El transexual sabe que su cuerpo pertenece a un género y su cerebro a otro. No está loco, demente no es farsante, es plenamente consciente de su dicotomía. El transexualismo es una realidad, no producto de su imaginación. El transexualismo está catalogado dentro de las disforias de género14. Éstas existen como una continuación de estados y no como un conjunto de entidades diagnósticas discretas. El paciente transexual es un individuo físicamente normal, que está convencido de que está en el cuerpo equivocado. Los estudios más recientes15 señalan que “la transexualidad tiene una base biológica en la estructura funcional del cerebro, que no puede ser explicada por una condición física intersexual, como la que define el trastorno del desarrollo ovo-testicular. Los cuerpos de las personas transexuales tienen la estructura funcional propia de la dotación genética femenina (XX) o masculina (XY), desde la que se ha constituido, al igual que el cerebro. Es el cerebro, y concretamente, las conexione cerebrales de las áreas que se integran en la red de percepción corporal las que sufren una alteración”. Una descripción conceptual de lo que es un transexual, en líneas generales se resumen en lo siguiente: a) La persona se conduce como si perteneciera al sexo opuesto. 13 Fuente: http://www.bioeticacs.org/iceb/seleccion_temas/sexualidad/PROBLEMAS_ETICOS_DEL_TRANSEXUALI SMO.pdf 14 Catalogado así en los DSM-III-R y DSM-IV-R. El Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales (en inglés, Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, abreviado DSM), editado por la Asociación Estadounidense de Psiquiatría (en inglés, American Psychiatric Association, abreviado APA), es una obra que contiene una clasificación de los trastornos mentales y proporciona descripciones claras de las categorías diagnósticas, con el fin de que los clínicos e investigadores de las ciencias de la salud puedan diagnosticar, estudiar e intercambiar información y tratar los distintos trastornos. 15 Disponible en: https://elpais.com/elpais/2016/07/26/ciencia/1469530342_919740.html. https://es.wikipedia.org/wiki/Idioma_ingl%C3%A9s https://es.wikipedia.org/wiki/Asociaci%C3%B3n_Estadounidense_de_Psiquiatr%C3%ADa https://es.wikipedia.org/wiki/Asociaci%C3%B3n_Estadounidense_de_Psiquiatr%C3%ADa https://es.wikipedia.org/wiki/Asociaci%C3%B3n_Estadounidense_de_Psiquiatr%C3%ADa https://es.wikipedia.org/wiki/Trastorno_mental https://es.wikipedia.org/wiki/Ciencias_de_la_salud https://es.wikipedia.org/wiki/Ciencias_de_la_salud 16 b) Busca la realización de su deseo de cambio de sexo, para ello apela a la corrección de la apariencia sexual de su cuerpo por métodos farmacológicos y, posteriormente, una decisión radical: una operación quirúrgica. c) Posteriormente, la persona persigue la rectificación de su identidad, lo que le lleva a solicitar a la justicia el cambio de su nombre y el registro del cambio de su sexo. De acuerdo con ciertas aproximaciones, según lo recogido por ETO CRUZ (2017), se estima que es una afectación rara que se manifiesta en forma predominante en el sexo masculino (1 caso sobre 100000) con relación al femenino (1 caso sobre 400000). Los estudios endocrinológicos y psiquiátricos plantean que “la transexualidad no es simplemente una construcción psicosocial, sino que refleja una compleja interacción de factores biológicos, ambientales y culturales”. Así mismo ha quedado demostrado que la administración cruzada de hormonas, que modifica los caracteres sexuales, contribuye a que la persona transexual se sienta mejor, al igual que la cirugía de reasignación de sexo. Sin embargo, “el problema neurológico y mental está lejos de ser resuelto con estas intervenciones. El sexo no ha cambiado, los cambios corporales son artificiales y se mantiene el patrón cerebral correspondiente al sexo corporal”. En estos casos, “el patrón cerebral no pasa de masculino o femenino, o a la inversa, sino que se fijan y en cierta medida se potencian las características cerebrales del sexo deseado”. Son pocos los que conocen que las cirugías de reasignación de sexo, lo que hacen es acercar el cuerpo artificialmente al sexo deseado, pero no constituyen un tratamiento. Y que “modificar el cuerpo supone hacer a la persona infértil e impotente para la relación sexual si se la somete a la cirugía de reasignación de sexo”. Es una realidad que el “yo” de cada individuo esta somatizado en un cuerpo sexuado: sea de varón o de mujer. De hecho, cada cedula, cada cabello, cada elemento del cuerpo humano “es” en clave femenina o masculina. Por eso, el trastorno a nivel de la psique del individuo exige un tratamiento, el cual conduce a intentar solucionar o paliar el problema cerebral y no conformarse con una apariencia corporal desconectada de la realidad psicobiológica de la persona. Resulta imprescindible que los expertos en estas cuestiones expliquen hasta qué punto se puede afirmar que la identidad sexual o sexo cromosómico determina la identidad de las personas, por lo que transcribo a continuación unos párrafos especialmente elocuentes, 17 desarrollados por LOPEZ MARATALLA (2012), redactados con rigor científico y sin fobia alguna: “El sexo corporal está determinado en la herencia biológica recibida de los padres. En primer lugar, por la diferente información genética del par de cromosomas XX de la mujer, o XY varón. En segundo lugar, porque los patrones, de la feminidad o de la masculinidad, se ponen en marcha ordenadamente por componentes específicos del cromosoma Y, o del par XX. La misma herencia genética -23 pares de cromosomas- está presente en todas las células del organismo. Los genes de las células que constituyen las gónadas –ovarios o testículos-, que generan, a su vez, las células de trasmisión de la vida, bien femeninas – óvulos- o masculinas –espermios-, así como las células que forman los genitales, y las células del cerebro, se activan o se silencian al compás de las hormonas sexuales, cuya síntesis dirige la ausencia de un cromosoma Y en la mujer o la presencia en el varón. Los órganos de la reproducción y el cerebro tienen sexo. Solo un cuerpo de mujer forma y madura óvulos, y solo un cuerpo de varón produce espermios. El estado del ADN de los óvulos es diferente del estado que tiene el material genético de los espermios. Este estado del ADN específico de sexo se denomina impronta parental. (…) la acción directa de la testosterona sobre el desarrollo del cerebro en los niños, y la falta de ella en el desarrollo del cerebro en las niñas, es un factor crucial –aunque no el único- para la identidad sexual, masculina o femenina, y la orientación sexual. Los orígenes de la identidad de género y las conductas relacionadas con el género deben ser considerados en el tratamiento médico de los niños con condiciones intersexuales. Los avances de la neuroendocrinología y de la neuroimagen deberán tenerse en cuenta en la educación de las nueve generaciones. Los slogans al uso “no existen sexos, solo roles”, impuestos desde la infancia, no reconocen lo que la ciencia pone de manifiesto: la naturaleza humana exige coherencia en los niveles genético, gonadal, genital y psicológico”. Todo lo expuesto, a decir de ANA MARCUELLO y MARÍA ELÓSEGUI (1999), se puede resumir afirmando que mientras que el dato biológico del sexo no es dinámico sino estable, 18 reconocible en términos científicos, en cambio, la orientación y la conducta sexual son constructos sociales que, según las decisiones adoptadas pueden variar con el transcurso de los años sin que eso implique la modificación de la carga genética ni de la somatización del “yo”, que subsiste en un cuerpo de mujer o de varón, necesariamente. Sería conveniente emplear con rigor los términos para distinguir entre la identidad sexual, que se encuentra determinada biológicamente en forma muy clara y determinante –como varón o mujer- y la orientación o conducta sexual, que, si bien tiene una base biológica, se configura además por otros factores culturales, los estereotipos y la aceptación que la persona realiza de su propia identidad sexual. 2.2.2. Discriminación de Personas Transexuales en el Perú: En nuestro país las personas trans afrontan una serie de problemas en el ejercicio de sus derechos a causa de los prejuicios, estereotipos y estigmas que existen sobre su orientación sexual e identidad de género. Esta situación los convierte en un grupo especialmente vulnerable y propenso a sufrir atentados contra su vida e integridad, discriminación, desprecio, exclusión y negación de derechos no solo por las autoridades, sino también por sus propias familias y entorno más íntimo. En el Informe Defensorial N° 175 de la Defensoría del Pueblo (2016), se asegura que, a ciencia cierta, en nuestro país no existen datos oficiales sobre situación de esta población ni políticas públicas a su favor. Se señala en ese Informe que actualmente la discriminación es un tema transversal que representa la raíz del problema cuando hablamos del ejercicio de derechos de las personas transexuales. Generalmente los hechos discriminatorios se sustentan en prejuicios, estereotipos y estigmas en torno a su orientación sexual e identidad de género. La “Encuesta para medir la opinión de la población peruana en relación con los Derechos Humanos”, llevada a cabo por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en el 201316, arrojó información importante sobre la situación de exclusión y discriminación que sufren determinados grupos vulnerables, entre ellos las personas homosexuales: 16 Citado en el Informe Defensorial N° 175 de la Defensoría del Pueblo: “Derechos Humanos de las Personas LGBTI. Necesidad de una Política Pública para la Igualdad en el Perú”. Primera Edición. Setiembre, 2016. 19 - El 93% de los encuestados indicó que este colectivo se encuentra más expuesto a la discriminación - 88% al maltrato físico - Maltrato verbal un 92% - Amenazas en 84% - 78% chantaje Ahora, el respeto de su identidad por parte del Estado y el ser tratados conforme a ella, constituyen los principales reclamos de las personas trans, ante la asunción de una identidad masculina o femenina distinta a la biológica. La falta de reconocimiento de esta identidad genera restricciones para el ejercicio de derechos tan básicos como la educación, el trabajo o la salud, derechos políticos (sufragio), así como incomodidad, burlas, o que esas personas se vean confrontada cada vez que tengan que hacer un trámite o contratar un servicio. En su primer artículo, la Constitución Política consagra el derecho fundamental a la dignidad, al establecer textualmente que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado” (artículo 1° de la Constitución Política del Perú). El derecho a la identidad tiene su raíz en el principio de dignidad humana, por lo que atentar, desconocer o que el Estado se mantenga indiferente frente a esta situación de vulneración, es una afectación a la dignidad misma de la persona. Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional: “la dignidad humana constituye el fundamento esencial de todos los derechos “toda vez que la máxima eficacia de la valoración del ser humano solo puede ser lograda a través de la protección de distintos elencos de derechos, en forma conjunta y coordinada” [STC N° 2016-2004-AA/TC, F. J. 18]. Acorde con este principio, dice el Tribunal Constitucional, “el Estado no solo actuará respetando la autonomía del individuo y los derechos fundamentales como límites para su intervención (…), sino que deberá proporcionar, a su vez, los cauces mínimos para que el propio individuo pueda lograr el desarrollo de su personalidad y libre elección de sus planes de vida” [F. J. 19 de la STC N° 2016-2004-AA/TC, F. J. 18 (énfasis agregado)]. Como se dijo, del principio-derecho de dignidad humana se desprenden los demás derechos fundamentales, en él encuentran todos los derechos la fuente y culmen de su existencia. Dicha disposición se conecta con el artículo 2° de la Norma Fundamental que consagra el mandato de igualdad y no discriminación, al disponer que toda persona 20 humana tiene derecho “A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”. Considerando los problemas que afectan a las personas trans en el ejercicio de su derecho a la identidad, estas radican principalmente por estar indocumentados o porque no existe correspondencia entre el sexo y nombre asignado en el DNI, como los hechos materia del proceso de amparo seguido por Romero Saldarriaga, y que culminó con la STC N° 6040- 2015-PA/TC. 2.3. EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL: 2.3.1. Concepto: Para SIVERINO BAVIO17, el derecho a la identidad “no es ni más ni menos que el derecho a ser uno mismo y ser percibido por los demás como quien se es; en otras palabras, el derecho a la proyección y reconocimiento del autoconstrucción personal”. Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano, respecto al derecho a la identidad, ha tenido oportunidad de manifestar que “… de entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del artículo 2° de la Constitución Política, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo como es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinado rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.).La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues, como a menudo se piensa, una percepción unidimensional sustentada en los elementos estrictamente objetivos o formales que permiten individualizar a la persona. Se encuentra además involucrada con una multiplicidad de supuestos que pueden responder a elementos de carácter netamente subjetivos, en muchos casos, tanto o más relevantes que los primeros. Incluso algunos de los referentes ordinariamente objetivos no solo pueden ser vistos simultáneamente, desde 17 SIVERINO BAVIO, PAULA. “Diversidad Sexual y Derechos Humanos: Hacia el Pleno Reconocimiento de las Personas Sexualmente Diversas”. Disponible en Revista General de Derecho Constitucional 19. Año 2014. Página 04 http://www.juntadeandalucia.es/institutodeadministracionpublica/ aplicaciones/boletin/publico/boletin62/Articulos_62/Siverino-Bavio%28RGDC_19_2014%29.pdf). 21 una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden ceder paso a estos últimos o simplemente transformarse como producto de determinadas variaciones en el significado de los conceptos. Queda claro que cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que se la distinga frente a otras. Aun cuando a menudo tal distinción pueda percibirse con suma facilidad a partir de datos tan elementales, como el nombre o las características físicas, existen determinados supuestos en que tal distinción ha de requerir de referente muchos más complejos, como puede ser el caso de las costumbres o las creencias. El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede conseguirse de una forma inmediatista, sino necesariamente de manera integral, tanto más cuando de por medio se encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la manera de identificar del modo más adecuado a determinadas personas [STC N° 5829-2009-AA/TC F. J. 2 a 4 (subrayados e itálicas agregadas]. ETO CRUZ (2017) manifiesta que cada ser humano, en tanto persona libre, diseña su propio proyecto de vida y busca realizarlo en la mayor medida posible. Ese proyecto de vida guarda un sello único, irrepetible e intransferible. En suma, dice, “la persona es única e idéntica solo a sí misma. La libertad permite a cada uno elaborar intransferiblemente su propio proyecto de vida, su existencia. El derecho a la identidad ha sido reconocido como un derecho humano tanto en el ordenamiento jurídico nacional como en el internacional. Como tal es de carácter universal, inalienable, intransferible e irrenunciable y genera un vínculo formal por cual el Estado queda obligado a protegerlo ante cualquier situación y omisión que lo amenace. También genera obligaciones a los ciudadanos como integrantes de la sociedad, dado que permite que las personas puedan ser reconocidas en individualizas tal como son y tal como se sienten, ha sido definido como “el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad” [Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gelman. Fondo y Reparaciones. Sentencia del 24 de febrero de 2011. C, N° 221. Párrafos 36 y 37]. 2.3.2. Identidad Dinámica e Identidad Estática: A pesar de que todos los seres humanos son iguales, la diversidad es un rasgo que caracteriza a ese conglomerado llamado humanidad; ello por cuanto la libertad como sustento existencial permite que cada persona en un ejercicio dialógico con las múltiples opciones que le ofrece su fuero interno, así como el mundo exterior, construya 22 unaidentidad propia que la conlleve a concretizar su proyecto individual de vida, convirtiéndola, por tanto, en diferente a las demás personas. FERNANDEZ SESSAREGO (2009) sostiene que el derecho a la identidad como tal fue incorporado en la Constitución Política de 1993 por primera vez. Sin embargo, este derecho en la Constitución despliega consigo una pluralidad de elementos, es decir, “el Constituyente de 1993 no alude tan solo a la identificación, es decir, a la identidad estática, sino que comprende, además, en este amplio concepto, la identidad dinámica”. Así también lo suscribe también YURI VEGA (1995), quien anota que la Constitución de 1993 no reduce el derecho a la identidad a la vertiente estática del mismo, sino que lo recoge en su más amplia acepción comprendiendo la vertiente dinámica. La identidad personal entraña una inescindible18 unidad psicosomática, con múltiples aristas de diversa índole vinculada entre sí, configurando una propia manera de ser, con aspectos estáticos y dinámicos, que conlleva a la protección jurídica de dicha identidad real”19. Se ha puesto de relieve en la doctrina que, el derecho a la identidad no puede ser apreciada como un concepto unitario, que engloba una sola realidad o que comprende una sola clase de características que identifican al individuo. Así, se planeta que la identidad posee una faceta estática; pero, también posee una faceta dinámica. - Identidad Estática: no cambia con el tiempo. Durante mucho tiempo la identidad estática ha sido la única considerada jurídicamente, y comúnmente era denominada como “identificación”. Siendo los elementos que la configuran: el código genético, el lugar y fecha de nacimiento, los progenitores, las características físicas inmodificables, el contorno somático, entre otros. - Identidad Dinámica: sí cambia con el tiempo, de acuerdo a la evolución y maduración de la persona. Está conformada por el conjunto de atributos y calificaciones de la 18 Inescindible: es algo que no se puede cortar o dividir. En el ámbito jurídico, parte de la doctrina utiliza el adjetivo inescindible para calificar los derechos humanos, recogidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos. Fuente: https://www.derecho.com/c/Definicion_de_inescindible 19 En. AA. VV. Persona, Derecho y Libertad. Nuevas Perspectivas, Escritos en Homenaje al Profesor Carlos Fernández Sessarego. Lima, 2008. Motivensa Editora Jurídica. Citado en Gaceta Constitucional Tomo 109 (Enero, 2017). Página 40. 23 persona de cariz variable como son las creencias filosóficas, religiosas, ideológicas, la profesión, las opiniones, preferencias políticas y económicas, el perfil sicológico, la sexualidad, entre otros. Siguiendo la línea consolidada por FERNÁNDEZ SESSAREGO (2005)20, “La identidad personal es, por tanto, el conjunto de componentes estáticos y dinámicos que individualizan a la persona en sociedad. Ambas, la estática y la dinámica hacen posible que cada cual “sea uno mismo”, perfilan la identidad de la persona. Entonces, dicho hasta aquí estos derechos fundamentales explicados desde la doctrina, conviene ahondar en el tema de identidad de género que es una expresión del derecho a la identidad. Previamente, resulta útil establecer la diferencia entre los términos sexo y género, a fin de dar mayores luces a nuestro trabajo. 2.3.3. Diferencia entre Sexo y Género: Aunque históricamente las categorías sexo y género han sido utilizadas de manera indistinta, es preciso puntualizar la diferencia que existe entre estos dos conceptos, de manera clara y concisa. El sexo se concibe como un dato biológico, en tanto que el género se define como una construcción social. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe “Orientación Sexual, Identidad de Género y Expresión de Género: Algunos Términos y Estándares Relevantes” ha explicado esta diferencia en los siguientes términos: “La diferencia entre sexo y género radica en que el primero se concibe como un dato biológico y el segundo como construcción social. El término sexo se refiere a las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer; mientras que el género se refiere a las identidades, funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y cultural que se atribuye a esas diferencias biológicas”. 20 Citado también por GUTIERREZ CAMACHO WALTER. “La Constitución Comentada. Análisis Artículo por Artículo”. Lima, 2005. Extraído de Gaceta Jurídica Tomo 109 (Enero, 2017). Página 41. 24 Social y doctrinalmente se ha establecido una diferenciación entre el sexo y el género y actualmente existe una tendencia a marcar esta distinción también en el lenguaje legislativo. (…) En el caso de algunos tratados internacionales y demás cuerpos normativos que al momento de su redacción no contemplaban la categoría “género”, se interpreta que la categoría “sexo” comprende también la categoría “género”, con el fin de asegurar el objeto útil de la protección jurídica integral”. 2.3.4. Derecho a la Identidad de Género: La doctrina ha convenido en establecer que la identidad de género es una manifestación del derecho fundamental a la identidad. La identidad de género es un componente esencial del individuo, quien no está conformado solo a partir del hecho físico de la constitución biológica, sino que se completa con otros elementos como los aspectos sicológicos, sociales o culturales de representación del género dentro de la sociedad. En ese sentido, la identidad de género supone aquella autoconstrucción que la persona marca para sí y que proyectará en el desarrollo personal y social que realice o, como precisa PAULA SIVERINO (2010), el derecho a la protección y reconocimiento de la autoconstrucción personal, pues al ser la persona libertad que se proyecta manifestará su vivencia personal para ser reconocido como tal por la sociedad y por el derecho. La identidad sexual tiene tres componentes: la identidad de género, el rol de género y la orientación sexual: La identidad sexual está constituida por tres componentes que es preciso reconocer y diferenciar: a) identidad de género, que es la convicción íntima y profunda que tiene cada persona de pertenecer a uno u otro sexo, más allá de sus características cromosómicas y somáticas; b) rol de género, referida a la expresión de masculinidad o feminidad de un individuo, acorde con las reglas establecidas por la sociedad y; c) orientación sexual, vinculada a las preferencias sexuales afectivas del vínculo sexo erótico. Desde esta perspectiva, la identidad de género no es un elemento de identificación estático del individuo, sino que, al estar marcada por el contexto social, se define como un elemento de identificación dinámico, en el cual se integran, además del dato biológico, elementos de caracterización sicológica, social y cultural. 25 A modo de ilustración, un niño con su desarrollo se “identifica” como varón o como mujer, no solo a partir de su sexo biológico, sino tal y como va interiorizando estos constructos de género en su subjetividad. Su identidad, en este ámbito, se va integrando entonces no solo con el sexo anatómico (genital) o con el dato registral asignado, sino con la identificación que asume la representación social del género masculino o femenino21. En la generalidad de los casos, esta identidad de género construida por el sujeto en su interacción con la sociedad coincidirá con la identidad del individuo colocada en el documento nacional de identidad con base en el sexo anatómico. No obstante, existen algunos casos en los cuales el dato registral del sexo colocado al nacer no será asumido por el sujeto. Este es el caso de las personas transexuales, que se identifican sólida y permanente con el género opuesto, teniendo la necesidad de pertenecer y ser reconocidos socialmente en dicho género, además de manifestar malestar o insatisfacción por las características físicas que acompañan su sexo biológico original. 2.3.5. Reconocimiento de la Identidad de Género en el Derecho Comparado: Como lo reseña ETO CRUZ (2017), dentro de nuestro sistema jurídico existe un vacío normativo ya que no existe norma jurídica que regule lo referido a la identidad de género en referencia al cambio de los datos registrales. Esta situación es diferente en otros ordenamientos jurídicos donde han desarrollado con normas de desarrollo constitucional la identidad de género. Así tenemos: - En Uruguay: el senado uruguayo con fecha 13 de octubre de 2009 aprobó la denominada Ley 18.620 sobre el Derecho a la Identidad de Género, que permite el cambio de sexo y de nombre. - En México: con fecha 13 de enero de 2009, se dieron las modificaciones, adiciones y reformas del Código Civil Federal (artículos 134° y 135°), en la cual dispuso el cambio de nombre y sexo por transexualidad se realice ante el juez de familia. 21 De este mismo modo, ha entendido también la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que en un Informe “Orientación Sexual, Identidad de Género y Expresión de Género” ha explicado que: “En los ámbitos sociológico y sicológico se reconoce con mayor intensidad la fluidez que existe en la construcción de la identidad propia y la autodefinición: desde esta perspectiva se ha señalado que (…) la identidad de género (…) no son características estáticas de la persona, sino por el contrario son dinámicas y dependen de la construcción que cada persona hada de sí mismo, así como de la percepción social que tenga respecto de estas (párrafo 7). 26 - En España: mediante Ley N° 3/2007 del 15 de marzo de 2007 se expide la llamada Ley de Identidad de Género, la que constituye una ley reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas. - En Italia: mediante la Ley N° 164 de fecha 14 de abril de 1982, se exige aplicar el procedimiento de rectificación de la atribución del sexo y nombre por el que los transexuales soliciten su nueva identidad. - Reino Unido: Ley de Reconocimiento de Género del año 2004. - Argentina: Ley N° 26.743 del año 2012. 2.3.6. La Identidad de Género en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos: No solo en nuestro país se viene tratando la identidad de género como expresión del derecho fundamental a la identidad, sino que este tema ha tenido mayor incidencia en los organismos internacionales. En el marco del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 1° la obligación de los Estados de asegurar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por dicho tratado “sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Dicha norma también reconoce que “Todas las personas son iguales ante la ley”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado que la labor de defensa y promoción de los derechos de la población LGTBI, en particular al libre ejercicio de la orientación sexual y de la identidad de género, corresponden al orden de defensa y promoción de los derechos humanos, “en virtud de la protección y desarrollo que ameritan tanto el principio de igualdad como el derecho a la vida privada”22. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que la identidad de género es una categoría protegida por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 22 Citado por el Informe Defensorial N° 175 de la Defensoría del Pueblo. Página 96: Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Segundo informe sobre la situación de las defensoras y los defensores de derechos humanos en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 66, del 31 diciembre de 2011. 27 conforme lo señaló en el caso Duque versus Colombia23, tratado del cual Perú es parte y, por lo tanto, constituye un motivo de prohibición de discriminación. Como la Corte Interamericana de Derechos Humanos recalca, sobre el principio fundamental de igualdad y no discriminación descansa el andamiaje jurídico del orden público internacional e internacional, pues permea todo el ordenamiento jurídico. En esta medida, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en el caso Atala Riffo y niñas versus Chile, que “la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de las autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual”24. La Comisión Interamericana por su parte, ha tratado la problemática de las personas trans, precisando las barreras con las que éstas se enfrentan e instando a los Estados para revertir ello25. Esto se ha reflejado en su informe sobre la violencia contra el grupo LGTBI. Del mismo modo, hace unos años se adoptó la Convención Interamericana contra toda forma de discriminación, cuyo artículo 1° proscribe la discriminación basada en la identidad y expresión de género, siendo el primer tratado de derecho humanos en la región que incluye expresamente a la identidad de género como categoría protegida, instrumento que recientemente acaba de firmar el Estado Peruano y que proyecta de manera formal la aceptación de que se debe tratar en condiciones de igualdad y sin discriminación a las personas con identidad de género distinta, como las personas trans. Sin embargo, valgan verdades, como señala ROMERO HERRERA (2017), a la fecha no ha existido ningún pronunciamiento sobre algún caso dentro del sistema interamericano, de forma tangencial la Corte Interamericana ha podido referirse a la identidad como una 23 Sentencia de 26 de febrero de 2016. Serie C, N° 310. Párrafo 104. En este caso la Corte Interamericana condenó al Estado Colombiano por la violación del derecho a la igualdad y no discriminación ante la ley de un ciudadano por no acceder a una pensión de sobrevivencia en igualdad de condiciones ante el deceso de su pareja del mismo sexo. 24 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Atala Riffo y niñas versus Chile. Sentencia del 24 de febrero de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas). Párrafo 91. Citado por el Informe Defensorial N° 175 de la Defensoría del Pueblo. 25 Citado en Gaceta Constitucional Tomo 110. Febrero, 2017. Página 257. Violencia contra Personas LGTBI en América 2015. 28 categoría que está protegida pero no ha desarrollado el contenido de la misma ni de qué manera se relaciona con el cambio de documento de identidad. 2.4. EL DNI COMO EXTERIORIZACIÓN DEL DERECHO A LA IDENTIDAD: 2.4.1. Importancia del DNI: El derecho a la identidad es un derecho fundamental que se exterioriza en el Documento Nacional de Identidad (DNI). El artículo 26° de la Ley Orgánica del RENIEC (Ley N° 26497) define al DNI como un documento público, personal e intransferible. Constituye la única cédula de identidad personal para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado. Constituye también el único título de derecho al sufragio de la persona cuyo tenor ha sido otorgado. Los datos personales que se registran en nuestros documentos de identificación son para fines de identificación social y jurídica, documentos contenidos en las partidas de nacimiento, documento nacional de identidad, entre otros; sin embargo, dichos documentos deben reflejar o materializar la identificación plena de la persona y su identidad personal, en términos sencillos su verdad real. La identidad, como se dijo anteriormente y siguiendo la línea de RAMÍREZ SÁNCHEZ (2014), constituye un concepto integral que está compuesto de dos vertientes: los elementos estáticos y los elementos dinámicos. Ambos elementos, señala el autor referido, tienen protección constitucional, por ser las formas de manifestación del derecho de identidad; empero, todos ellos deben estar interrelacionados y no pueden contradecirse, por lo tanto, el derecho debe protegerlos y garantizar sus manifestaciones, reconociéndolo en toda su plenitud. Ergo, los datos contenidos en la partida de nacimiento o documento nacional de identidad (nombre, sexo, edad, etc.) deben reflejar tal cual es la persona, sin desnaturalizarlo, alterarlo o desfigurarlo; de lo contrario devendría una manifiesta transgresión al derecho de identidad en su plenitud. Como señaló reiteradamente el Tribunal Constitucional, el DNI, dentro de nuestro sistema jurídico, cumple la misión de identificar de manera individual a los ciudadanos nacionales, además de posibilitar la realización de diversos actos jurídicos que inciden en su esfera privada [STC N° 2432-2007-PHC/TC]. En la STC N° 2273-2005-PHC/TC[fundamentos jurídicos 25 y 26], elTribunal determinó que la negativa de rectificar, corregir los datos en el DNI afecta derechos fundamentales: “En 29 efecto, en nuestro ordenamiento el DNI tiene una doble función: de un lado, permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificación precisa de su titular, y, de otro, constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos consagrados por la Constitución vigente. Además, dicho documento es requerido para el desarrollo de actividades comerciales, trámites judiciales y otros trámites de carácter personal, de modo que su carencia comporta una limitación de otros derechos ciudadanos, uno de los cuales está referido a la libertad individual. Como es fácil percibir, de la existencia y disposición del DNI depende la eficacia del derecho a la identidad y de la multiplicidad de derechos fundamentales. De ahí que cuando se pone en entredicho la obtención, modificación o supresión de tal documento, no solo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino también un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneración o amenaza de vulneración podría acarrear un daño de mayor envergadura…”. Por lo que, de no coincidir los datos del DNI con la identidad adquirida por el individuo, los operadores jurídicos (administrativos, económicos, judiciales, policiales, etc.), podrían afectar una serie de derechos de las personas trans, ya que el DNI podría señalar como nombre uno correspondiente al otro género, e igualmente con el sexo consignado en el DNI. 2.4.2. El Derecho al Nombre y su Relación con el DNI: El nombre es la denominación por la cual se individualiza a una persona. Está formado por el nombre propio (nombre de pila o prenombre) y el nombre patronímico o apellido (o de familia). El nombre de cada persona se inscribe en el Registro Civil e Identificación correspondiente por uno de los padres dando origen a su partida de nacimiento. En algunos casos el nombre de pila puede ser cambiado, previa autorización de un juez alegando menoscabo moral o material. Según GUILLERMO CABANELLAS26 lo define como "la palabra o vocablo que se apropia, que se da a alguna cosa o persona para diferenciarla y distinguirla de las demás". El Tribunal Constitucional ha desarrollado el derecho al nombre en la STC N° 2273-2005- PHC/TC [F. J. 24 al 27]. En aquella oportunidad señaló que “en nuestro sistema jurídico, al igual como ocurre en otros modelos que ofrece el derecho comparado, los referentes objetivos con los que se determina la identidad suelen ser patentizados a través de algún 26 Fuente: http://www.heliocruz.pe/2011/08/derecho-civil-i-el-nombre.html 30 documento especial. En el caso particular del Perú, es el Documento Nacional de Identidad (DNI) el que cumple tal rol o función, constituyéndose en un instrumento que permite no sólo identificar a la persona, sino también le facilita realizar actividades de diverso orden, como participar en comicios electorales, celebrar acuerdos contractuales, realizar transacciones comerciales, etc. En efecto, en nuestro ordenamiento, el DNI tiene una doble función: de un lado, permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificación precisa de su titular; y, de otro, constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos consagrados por la Constitución vigente. Además, dicho documento es requerido para el desarrollo de actividades comerciales, trámites judiciales y otros trámites de carácter personal, con lo que la carencia del mismo supone una limitación de otros derechos ciudadanos, uno de los cuales está referido a la libertad individual”. Como es fácil percibir, de la existencia y disposición del Documento Nacional de Identidad depende no sólo la eficacia del derecho a la identidad, sino de una multiplicidad de derechos fundamentales. 2.5. INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA: 2.5.1. La Interpretación de los Derechos Fundamentales: Nota importante del caso de la STC N° 6040-2015-PA/TC bajo estudio, es la interpretación que hace el supremo intérprete de la Constitución respecto al derecho fundamental de la identidad. Ello nos lleva a revisar la trascendencia de los derechos fundamentales y su implicancia en la vida diaria de los ciudadanos. Sin embargo, conforme se aprecia, no solo en la sentencia en mayoría, sino en los voto singulares y los votos en discordia, en el seno del Tribunal Constitucional pugnan posiciones y líneas de interpretación de los derechos fundamentales, ambos buscando proteger un radio ius fundamental igual de importante, cosa que trataremos a continuación. En el modelo del Estado Constitucional, la relevancia que adquiere la actividad judicial en la adjudicación de los derechos y la urgencia de asumir en serio una teoría exigente de argumentación jurídica. Sin duda, como señala GRANDEZ CASTRO (2010), el elemento central en torno al cual se estructura el nuevo derecho, así como las instituciones de este 31 nuevo orden de valores y creencias en las actuales democracias contemporáneas, está moldeada por el rol que juega la Constitución27. La interpretación constitucional ofrece interesantes materias de discusión, en especial si consideramos que la citada norma debe interpretarse de manera especial a fin de cautelar los derechos de los particulares y tutelar el Estado de Derecho. GARCÍA BELAUNDE (1994) sostiene que en primer lugar la Constitución debe interpretarse considerando que existe en su interior coherencia. 2.5.2. El Principio de Dignidad Humana: Conforme lo ha expresado abundantemente el Tribunal Constitucional “la dignidad del ser humano no sólo representa el valor supremo que justifica la existencia del Estado y de los objetivos que este cumple, sino que se constituye como el fundamento esencial de todos los derechos que, con la calidad de fundamentales, habilita el ordenamiento [STC N°2273- 2005-PHC/TC F. J. 5 al 10]. Desde el artículo 1° queda manifiesta tal orientación al reconocerse que “La defensa de la persona humana y el respecto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, y complementarse dicha línea de razonamiento con aquella otra establecida en el artículo 3°, que dispone que “La enumeración de los derechos establecidos (...) no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga que se fundan en la dignidad del hombre (...)”. Existe, pues, en la dignidad, un indiscutible rol de principio motor sin el cual el Estado adolecería de legitimidad, y los derechos de un adecuado soporte direccional. De este reconocimiento de la dignidad humana en el derecho constitucional e internacional, se deriva la naturaleza de sus alcances jurídicos, en tanto, sustrato axiológico y soporte estructural de la protección debida al individuo, configurándose como “(...) un minimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover” [STC Nº 0010-2002-AI, Caso Marcelino Tineo Silva]. De allí que, la dignidad sea caracterizada por la posición preferente que ocupa en el ordenamiento jurídico, y por la individualización respecto del rol de fundamento, fin y límite 27 GUASTINI habla de un proceso graduable en que se pueden identificar por lo menos 7 características que actúan no siempre en simultaneo y en la que solo la presencia de i) una “constitución rígida” y, ii) su garantía jurisdiccional, serían condiciones necesarias, mientras que las demás características a saber: iii)la fuerza vinculante de la Constitución; iv) la “sobre interpretación de la Constitución”; v) aplicación directa de las normas constitucionales; vi) la interpretación conforme de las leyes y, vii) la influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas, serían expresión o “condición suficiente” de cierto “grado” de constitucionalización. 32 que a la misma le corresponde cumplir frente a la existencia de todos los derechos fundamentales. 2.5.2.1. Principio Pro Homine: CASTILLA ANCASSI (2014), recopila brevemente los principales principios rectores para la interpretación de los derechos fundamentales. Así, señala que “para la interpretación de los derechos fundamentales la doctrina procesal constitucional también ha establecido diversos principios que el Tribunal Constitucional ha desarrollo en varias de sus sentencias, siendo el más destacado el principio pro homine”. Este principio exige que la interpretación de los derechos constitucionales no sea restrictiva y que conlleven una limitación en su ejercicio, sino que, ante la eventual posibilidad de interpretación más protectora, se opte por esta. Por ello, a este principio de interpretación de los derechos fundamentales se le ha denominado como la “regla de preferencia”, toda vez que, ante diferentes posibilidades de interpretaciones de un dispositivo legal, se debe preferir por la más protectora de los derechos fundamentales, descartando que los limiten o restrinjan su ejercicio [STC N° 1003-1998-AA/TC F. J. 3]. Pues bien, de la lectura de la STC N° 6040-2015-PA/TC, analizando la sentencia en mayoría, así como la doctrina jurisprudencial anterior (contenida en la STC N° 139-2013- PA/TC), surgen especialmente dos principios de interpretación constitucional: la interpretación evolutiva de la Constitución y el principio de previsión de consecuencias. 2.5.3. Principio de Preferencia por los Derechos Fundamentales: GUZMÁN NAPURI (2015) manifiesta “que los derechos fundamentales son categorías básicas del ordenamiento constitucional. En primer lugar, justifican dicho ordenamiento, puesto que es necesario asegurar que el Poder del Estado no se salga de cauce, vulnerando dichos derechos, lo cual solo ocurre en un Estado de Derecho. Pero a su vez, dicho poder político es el que se encuentra destinado a proteger dichos derechos, como resultado del pacto social, a cambio de la cesión de una importante porción de libertad individual”. El Principio de Preferencia por los Derechos Fundamentales se configura como uno de los pilares del denominado Estado de Derecho. Establece que los derechos fundamentales, dado que configuran límites a la actuación del Estado, son preferidos sobre toda otra 33 consideración que no sea tal, aun cuando esta se encuentra constitucionalmente consagrada. GUZMAN NAPURI continúa señalado que “lo señalado implica que los derechos fundamentales deben ser preferidos incluso sobre metas colectivas o sobre intereses públicos o meramente estatales. En consecuencia, no es posible, desde un punto de vista jurídico, que dichos conceptos puedan desplazar a derechos constitucionalmente consagrados o que poseen la categoría de derechos humanos. Este Principio funciona además como un estándar interpretativo de la Constitución Política, en el sentido de que cuando se interpreta la norma jurídica fundamental, y ante la posibilidad de variados resultados, se debe estar a la interpretación más favorable para el particular. GARCÍA BELAUNDE (1994), en esa línea señala que, en caso de duda en la interpretación de toda norma, debe admitirse la que resulta más protectora de los derechos de las personas individualmente consideradas y no aquella que pueda resultar más favorable al Estado. 2.5.4. Principio de Previsión de Consecuencias: Del mismo modo, GARCÍA BELAUNDE (1994) señala que según este principio, la tarea de la interpretación de los derechos fundamentales debe ser apreciada y desarrollada en sí misma, sin interesar los resultados, pero es indudable que no debe ignorarlos, e incorporar previsiones futuras al momento de resolver. Sagüés, citado por CASTILLA ANCCASI (2014) llama a este criterio como “interpretación previsora”, señalando que el intérprete constitucional mide las consecuencias, o lo que es lo mismo, que verifique los resultados de su tarea hermenéutica28, antes de adoptar su decisión final. Si el producto interpretativo es provechoso, corresponderá mantenerlo. En cambio, si ese producto es nocivo para un medio social por más que sea generado por un 28El término hermenéutica proviene del verbo griego (jermeneueien) que significa interpretar, declarar, anunciar, esclarecer y, traducir. Significa que alguna cosa es vuelta comprensible o llevada a la comprensión. La hermenéutica intenta descifrar el significado detrás de la palabra. En general es un método, técnica o ciencia (dependiendo de quien la defina) que tiene como fin la interpretación de textos poco claros. Todo mensaje requiere ser interpretado, entre ellos los mandatos de las normas jurídicas, pero no es fácil lograr la correcta interpretación, si no se cuenta con reglas precisas y claras, metódicas y sistemáticamente establecidas. Es precisamente éste hecho del que se ocupa la “HERMENEUTICA JURIDICA” que se ocupa de establecer los principios elaborados doctrinaria y jurisprudencialmente, para que el intérprete pueda efectuar una adecuada interpretación de las normas jurídicas. La Hermenéutica brinda herramientas, guías, que van a auxiliar al juzgador para hacerle la labor más fácil y equitativa posible. Fuente: http://docenteuniciencia.blogspot.pe/2013/04/hermeneutica-juridica.html 34 procedimiento exegético impecable, habrá que desecharlo y retomar acto seguido el camino de la interpretación, en procura de un segundo resultado que sí sea positivo. Y refiriéndose específicamente al Tribunal Constitucional, este mismo autor dirá que éste no puede legítimamente serle indiferente qué es lo que resuelve, so pretexto que cumple su tarea si se limita a aplicar, automáticamente y escépticamente, a la regla constitucional, si ello consistiera en teorema algebraico. Su papel del poder del Estado, y de operador de una Constitución instrumento del gobierno, le obliga a meritar cuidadosamente la secuela de sus pronunciamientos, máxime teniendo ello efecto para todos. 2.5.5. Interpretación Evolutiva de los Derechos Fundamentales: Respecto a este tipo de interpretación, RICARDO GUASTINI (2016), al exponer las técnicas interpretativas explica que la interpretación evolutiva es aquella en virtud de la cual la interpretación de la ley debe cambiar cuando cambien las circunstancias en las que la ley debe ser aplicada. Es preciso en estos casos atender no a la voluntad del Constituyente (o Legislador) que dictó la norma, sino a la “naturaleza de las cosas”. Es decir, al cambiar las circunstancias históricas (sociales, culturales, etc.) en las que una ley debe ser aplicada, debe cambiar, evolucionar, igualmente el modo de interpretarla. Se atribuye así al texto constitucional un significado nuevo, distinto al que históricamente había tenido. La interpretación evolutiva, afirma RICARDO GUASTINI, tiene a adaptar viejas o relativamente viejas situaciones nuevas no previstas por el legislador histórico, especialmente cuando se trata de interpretación de normas ambiguas, imprecisas como las contenidas en la Constitución. En efecto, GUASTINI hace eco de una doctrina muy difundida acerca de la cual a la Constitución le debe ser aplicada una interpretación llamada evolutiva, que considera a la Constitución no solo como la norma jurídica más importante de todas, que informa al ordenamiento, sino que a su vez, se adapta, cambia, evoluciona, es un órgano vivo de leyes que no puede permanecer desfasada en su contenido, sino viva, viviente, actualizada por sus intérpretes. Al texto constitucional se le ha de atribuir un significado diverso del histórico, diverso del que tenía en el momento de su creación, con la finalidad de adaptar el contenido normativo a las cambiantes exigencias políticas o sociales. Por su parte, GOIG MARTÍNEZ (2013), es claro en afirmar que conforme al principio de progresividad, la garantía de los derechos humanos implica necesariamente que la 35 interpretación de sus normas reguladoras debe realizarse de la manera más favorable al ejercicio y goce de los derechos. 2.6. EL PROCESO DE AMPARO: 2.6.1. Los Procesos Constitucionales: CASTILLO CÓRDOVA (2009) señala que, dada la existencia de un principio sustantivo, en este caso el principio de preferencia por los derechos fundamentales, resulta indispensable establecer los mecanismos adjetivos para proteger el mismo. Para ello, se han creado los procesos constitucionales de la libertad29. Conforme al artículo 1° del Código Procesal Constitucional dichos procesos tienen la finalidad de proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior de la violación o amenaza de aquellos; de forma cierta e inminente. El artículo II del Código Procesal Constitucional, acorde a lo explicado por el Dr. ALFARO PINILLOS (2015), establece que los procesos constitucionales tienen dos fines esenciales: a) Garantizar la primacía de la Constitución: A cargo de los procesos constitucionales orgánicos o de legalidad. Es decir, su fin es “tutelar la jerarquía constitucional” prevista en el artículo 51° de la Constitución. Por ello, la doctrina al referirse a estos procesos los denomina como aquellos “procesos que tutelan la cosa” (pues, la jerarquía constitucional es un objeto o cosa); y, b) La vigencia efectiva de los derechos constitucionales: A cargo de los procesos constitucionales de la libertad. Es decir, su fin es “tutelar los derechos constitucionales”. Por ello, la doctrina los denomina como aquellos “procesos que tutelan a la persona” (pues, la persona es el único tutelar de los derechos constitucionales). 2.6.2. El Proceso de Amparo: El proceso de amparo es aplicable a los derechos fundamentales en general, exceptuando aquellos que son de competencia del habeas corpus, habeas data. El Código Procesal Constitucional enumera una larga lista de derechos, de manera enunciativa, señalando sin 29 Dichos procesos, en el caso peruano, son: el proceso de amparo, el proceso de habeas corpus, el proceso de cumplimiento, el proceso de habeas data. Siguiendo a GUTIERREZ TICSE (2016) se refiere a los instrumentos contemplados en los mismos ordenamientos constituc