FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS TRABAJO DE SUFICIENCIA PROFESIONAL MÉTODO DE CASO JURÍDICO “DESALOJO DE LA POSESIÓN PRECARIA, SIN INVITACIÓN A CONCILIACIÓN” (CASACIÓN 3391-2017 AREQUIPA DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA) PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO AUTOR: KIKO SOTO SALAZAR IQUITOS – PERÚ 2020 2 3 DEDICATORIA El presente trabajo está dedicado en primer lugar a nuestro Dios el eterno padre, que sin sus bendiciones de vida, trabajo y salud no podría dar con la culminación del presente trabajo, así reforzando y aumentando mi fe acercándome a él. (DIOS EL ETERNO PADRE CELESTIAL) A mi señora madre y a mis hermanos por sus apoyos en todo momento de necesidad, por sus buenos consejos, sus valores, por la constante motivación que influyeron en mi vida social, que me ha permitido convertirme en una persona de bien y con buenos valores. A todos mis profesores de Derecho, agradecido con ellos, gracias por su profesionalismo, paciencia y enseñanzas. Oportunamente un agradecimiento a esta prestigiosa Universidad Científica del Perú, por darme la oportunidad de realizar mis estudios de derecho y no solo a mi persona, también abriendo sus puertas a todas las personas de distintas edades con ansias de preparación y conocimiento, preparándonos para un futuro competitivo que demanda estar actualizados y preparados ante tal situación que con el trascurrir del tiempo se responderá satisfactoriamente siendo profesionales con seriedad, responsabilidad y con valores éticos y morales. El Autor. 4 AGRADECIMIENTO Realmente expreso mi sincera gratitud y agradecimiento a la Universidad Científica del Perú por la oportunidad de haberme permitido realizar, ampliar y profundizar mis conocimientos como estudiante de derecho y finalmente logrando terminar satisfactoriamente mis estudios y llegando a ser un profesional que es uno de mis sueños en esta vida actual. El Autor. 5 6 7 8 ÍNDICE DE CONTENIDO PG. PÁGINA DE APROBACIÓN 02 DEDICATORIA 03 AGRADECIMIENTO 04 ACTA DE SUSTENTACIÓN 05 CONSTANCIA DE ORIGINALIDAD DEL TRABAJO DE INVESTIGACIÓN DE LA UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ – UCP 06 RESUMEN 10 CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN 11 CAPÍTULO II 2.1. ANTECEDENTES Y MARCO TEÓRICO REFERENCIAL 13 2.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. 66 2.3. OBJETIVOS 66 2.4. VARIABLES 67 2.5. SUPUESTOS 67 CAPÍTULO III METODOLOGÍA 68 3.1. MÉTODO DE INVESTIGACIÓN. 68 3.2. MUESTRA 68 3.3. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS. 68 3.4. PROCEDIMIENTO DE RECOLECCIÓN DE DATOS. 69 3.5. AUTENTICIDAD Y LEGITIMIDAD DEL ESTUDIO. 69 3.6. PLAN DE ANÁLISIS, RIGOR Y ÉTICA. 70 CAPÍTULO IV RESULTADOS. 71 CAPÍTULO V DISCUSIÓN. 74 9 CAPÍTULO VI CONCLUSIONES. 76 CAPÍTULO VII RECOMENDACIONES. 77 CAPÍTULO VIII REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 78 CAPÍTULO IX ANEXOS. 79 MATRIZ DE CONSISTENCIA. 80 CASACIÓN 3391 – 2017 AREQUIPA DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA. 82 DIAPOSITIVAS DE EXPOSICIÓN. 100 10 RESUMEN. El presente caso trata sobre la CASACIÓN 3391 – 2017 AREQUIPA – “DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA”. En Lima 20 de mayo del 2019, la SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa N° 3391 – 2017 y con arreglo a ley emite sentencia considerando los fundamentos y análisis sobre el desalojo por ocupación precaria. Teniendo como materia de conflicto la posesión de un bien inmueble, donde la demandada María Candelaria Muñoz Turpo interpone ante esta Suprema Sala el recurso de CASACIÓN, contra la sentencia de vista de fecha 31 de mayo del 2017, que confirmó la sentencia de primera instancia de fecha 31 de mayo del 2016, que declaró fundada la demanda sobre desalojo por ocupación precaria. Como antecedente se dio la respectiva demanda en el año 2013 interpuesta por Jorge Luis Ardiles Sánchez e Yvonne Marilú Vargas Mejía, contra María Candelaria Muñoz Turpo, a fin de que les entregue la posesión del bien inmueble ubicado en MZ S-1, lote 08, Proyecto Alto Cayma, Arequipa. La demandada María Candelaria Muñoz Turpo, contesta la demanda (2013) señalando que los demandantes nunca la han invitado a conciliar, y que ella y su familia no son poseedores precarios, y que poseen el bien por más de 30 años. En Junio del 2016 se presentó el recurso de apelación por parte de los litisconsortes necesarios pasivos y María Candelaria Muñoz Turpo. La Sala Superior mediante resolución con fecha 31 05 2017, confirmó la sentencia de primera instancia indicando que los apelantes no han acreditado con medios probatorios y/o instrumento idóneo la posesión del bien. Art. 197 del C.P.C La Sala Suprema en el año 2017 ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por la demandada María Candelaria Muñoz Turpo, por la denuncia de infracción a las normas de ley. Se tiene como objetivo, que la Sala Suprema con referencia al recurso de casación interpuesta, es concordar criterios sobre la posesión, propiedad, alcances, importancia y la valoración de las pruebas de acuerdo a ley. La Sala Suprema con los fundamentos previstos llega a la siguiente decisión. Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandada María Candelaria Muñoz Turpo, en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fecha 31 de Mayo del 2017. Palabras Claves: Desalojo, posesión precaria, propiedad, conciliación y la valoración de las pruebas. 11 CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN El trabajo de investigación trata sobre “DESALOJO POR POSESIÓN PRECARIA, SIN INVITACIÓN A CONCILIACIÓN”. Teniendo como referencia la CASACIÓN 3391 – 2017 AREQUIPA – “DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA”. La SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa N° 3391 – 2017. En Lima mayo del 2019, emite sentencia considerando los fundamentos y análisis sobre el desalojo por ocupación precaria. Teniendo como asunto materia de conflicto la posesión de un bien inmueble, donde la demandada María Candelaria Muñoz Turpo interpone ante esta Suprema Sala el recurso de CASACIÓN, contra la sentencia de vista de fecha 31 de mayo del 2017, que confirmó la sentencia de primera instancia de fecha 31 de mayo del 2016, que declaro fundada la demanda sobre desalojo por ocupación precaria. Queda acreditado que la demandada y los litisconsortes necesarios pasivos se encuentran en posesión del bien materia de desalojo. También que no se está discutiendo el derecho de propiedad sino el derecho de posesión sobre el bien, y que el alegado título de la demandada y sus hijos no se traduce en un documento físico donde acredite y conste lo alegado, su alegación no puede enervar (debilitar) el derecho de propiedad inscrito de los demandantes y no resulta ser oponible tal como lo prevé el artículo 2022 del Código Civil. (Oposición de derechos reales). Se tiene como objetivo, que la Sala Suprema con referencia al recurso de casación interpuesta, es concordar criterios sobre la posesión, propiedad, alcances, importancia y la valoración de las pruebas de acuerdo a ley, respecto al litigio en mención. La Sala Suprema con los fundamentos previstos llega a la siguiente decisión: Declarar INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandada María Candelaria Muñoz Turpo, en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fecha 31 de Mayo del 2017. Considerando que la posesión precaria es un problema latente social, que afecta a gran parte de nuestra sociedad actual, haciendo que se genere mucha confusión e incertidumbre sobre si realmente afecta o no el derecho a la libertad personal individual y el derecho constitucional, por ello planteamos las siguientes interrogantes: 12 ¿Puede el propietario legítimo establecer el proceso de desalojo sin necesidad de conciliar, frente a una posesión precaria e ilegítima? ¿Puede tener mejor derecho la posesión del bien por prescripción adquisitiva frente a título de propiedad? ¿Cuándo estamos frente a la posesión legitima, posesión ilegitima y posesión precaria? ¿En qué casos es viable jurídicamente el proceso de desalojo? En cuanto a material y métodos empleados, se utilizó el método Descriptivo Explicativo, cuyo diseño fue no experimental, ya que pretende observar el problema tal como son en el contexto. (De tipo socio jurídico). Teniendo como Objetivo General: - Analizar la casación 3391 – 2017 Arequipa. Referente al Desalojo en contexto de posesión precaria. Y como Objetivos Específicos: - Analizar los principios y fundamentos de la posesión precaria en el derecho Civil peruano. - Analizar y explicar el proceso de desalojo. - Explicar la relación de posesión precaria, posesión ilegitima y la posesión legitima. Existen diversos puntos estratégicos para disolver dudas e incertidumbre con respecto a la figura de desalojo, la cual se logrará realizando la investigación real y científica, que nos llevará a comprender la figura materia de investigación. 13 CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO 2.1. ANTECEDENTES Y MARCO TEÓRICO REFERENCIAL. 2.1.1 ANTECEDENTES. 1. Realizada la búsqueda sobre el tema en relación (referencia), se consiguió y dio como resultado los siguientes Antecedentes Nacionales: (Perú). TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE MAGISTER CON MENCIÓN EN DERECHO CIVIL. AUTOR: HECTOR ENRIQUE LAMA MORE Título. La posesión y la posesión precaria en el derecho Civil Peruano, año 2011. Las siguientes conclusiones son: 1.- La regulación normativa del nuevo concepto del precario en la norma sustantiva civil ha sido positiva, pues, aún con la diversa jurisprudencia que tal concepto ha generado, en términos generales, ha permitido a los titulares de derechos sobre bienes una rápida recuperación de los mismos. 2.- El nuevo concepto del precario, resultado de la evolución en la jurisprudencia nacional y española, ha tenido resultados positivos. 3.- Con relación a la regulación normativa de la posesión, así como de la posesión ilegítima y la precaria, se aprecia un defecto que es necesario corregir a efecto de evitar complicaciones jurisprudenciales. Tales modificaciones legislativas deben incluir en su texto, las siguientes ideas: a.- La posesión es la potestad o señorío fáctico que, con interés propio, ejerce una persona sobre un bien para su aprovechamiento económico y la satisfacción de sus necesidades; aun cuando reconozca en otro la propiedad, el poseedor de un bien es aquel que, en los hechos, se conduce como propietario, usando o disfrutando el bien. b.- La posesión, cualquiera que ésta fuera, no puede ser privada o perturbada al poseedor por acto de particulares; corresponde al órgano jurisdiccional declarar el derecho posesorio a quien corresponda. 14 c.- La posesión será legítima cuando se ejerce con arreglo a derecho, en virtud de un título válido. d.- La posesión será ilegítima cuando se ejerza con título inválido o sin título alguno. Ésta será de buena fe cuando el poseedor, por cualquier causa, crea en la legitimidad de su título. Será de mala fe cuando conozca de la ilegitimidad de su título, carezca de título o éste sea manifiestamente ilegítimo. e.- La posesión precaria es la que se ejerce con título manifiestamente ilegítimo o inválido, o sin título alguno, sea porque nunca lo tuvo o porque el que tenía feneció. f.- El poseedor precario, en tanto ejerce una posesión de mala fe, está obligado a rembolsar los frutos percibidos y los que se dejaron de percibir. Es también responsable de los daños y perjuicios ocasionados por la pérdida o deterioro del bien. 4.- En materia jurisprudencial es correcto afirmar, entre otros, que: a.- La posesión precaria es una variedad de posesión ilegítima. Ambas se ejercen contrario a derecho. b.- Es precario quien posee un bien en virtud de un título manifiestamente nulo o ilegítimo. Tal título solo es aparente, pues en realidad es jurídicamente inexistente. c.- Si el arrendatario no devuelve el bien, luego de vencido el contrato y solicitada su devolución por el arrendador, concluye el arrendamiento feneciendo con él el título posesorio que tenía, deviniendo su posesión en precaria. d.- La sola enajenación del bien arrendado convierte al arrendatario en precario respecto del nuevo dueño, siempre que el arrendamiento no se encuentre inscrito, y éste –el adquirente- no se haya comprometido a respetar el mencionado arrendamiento. e.- Es precario quien posee un bien en virtud de una compra-venta, cuando ésta ha quedado sin efecto por resolución extrajudicial –de pleno derecho- o judicial. f.- Es precario frente al nuevo dueño, el vendedor que no cumplió con entregar en bien luego de realizada la compra-venta. 15 g.- No es precario el poseedor que levantó la fábrica o construcción en terreno ajeno, de propiedad del demandante. Previamente corresponde establecer -bajo las reglas de la accesión- si la misma se levantó de buena o mala fe. h.- Es precario quien posee un bien indiviso en virtud de un contrato celebrado con uno de los condóminos, si no cuenta con la aprobación – expresa o tácita- de los otros copropietarios. i.- En nuestro país, la posesión precaria es distinta de la posesión temporal inmediata, en razón de que mientras ésta se ejerce en virtud de un título –que le confirió el poseedor mediato- aquella se ejerce sin título alguno. Por ello el precario podría adquirir el bien que posee por prescripción, si acredita haber cumplido los requisitos que la ley prevé para tal fin. 5.- No hay posesión precaria cuando se ejerce en virtud de un título legítimo, o con título oponible al que porta el demandante. 6.- No hay posesión precaria cuando se ejerce con título formalmente válido, pero afectado con vicios de anulabilidad, en tanto no se invalide con sentencia declarativa firme. 7.- No hay posesión precaria, cuando la invalidez del título en virtud del cual se ejerce la posesión, no sea manifiesta. En este caso se requiere la intervención del órgano jurisdiccional, para que, en un proceso en forma, se dilucide la validez de título posesorio que invoca el demandado. 8.- No es precario el poseedor inmediato, respecto del poseedor mediato, en razón del título que los vincula; sin embargo si podría serlo respecto del propietario, si el poseedor mediato no se encontraba autorizado para ceder la posesión o conceder título posesorio alguno. Considero que el dueño, mejor dicho el propietario del bien inmueble, antes de vender el bien, debe informar tanto al poseedor precario y al supuesto nuevo dueño sobre la situación del bien, entregar el bien al comprador, para que este ejerza su derecho como nuevo propietario. También que se convierte en poseedor precario, cuando el arrendador solicita la devolución del bien. 16 TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE MAESTRO EN DERECHO. AUTOR: FANY SOLEDAD VERA GUTIÉRREZ. Título. Posesión precaria y posesión ilegítima de un bien inmueble sentenciados en los Juzgados y Sala Civil — corte superior de Áncash 2008 - 2010. Año 2015. Las siguientes conclusiones son: 1.- La posesión precaria es la que se ejerce sin título o cuando el que se tenía feneció, de esto podemos inferir que se trata de una posesión contraria a derecho, como es el caso de la posesión ilegítima, más exactamente, de la posesión ilegítima de mala fe, puesto que los dos supuestos mencionados son los que materializan el ejercicio de una posesión precaria que, a su vez, están integrados dentro de la posesión ilegítima de mala fe. 2.- Estaremos ante una posesión precaria cuando la misma se ejerza con título emanado de un acto jurídico con nulidad manifiesta, subsumiéndose este caso en el primer supuesto de posesión precaria que señala el Artículo 911 del Código Civil, referido a es la que se ejerce sin título. 3.- La posesión será ilegítima cuando se ejerza con título inválido o sin título alguno. Ésta será de buena fe cuando el poseedor, por cualquier causa, crea en la legitimidad de su título. Será de mala fe cuando conozca de la ilegitimidad de su título, carezca de título o éste sea manifiestamente ilegítimo. 4.- El poseedor precario, en tanto ejerce una posesión de mala fe, está obligado a rembolsar los frutos percibidos y los que se dejaron de percibir. Es también responsable de los daños y perjuicios ocasionados por la pérdida o deterioro del bien. 5.- No ejercerá posesión precaria aquella persona que fundamente su posesión en un título cuya invalidez no sea evidente. Asimismo la posesión ilegítima y la precaria no son excluyentes sino que ésta puede integrarse en aquélla. 6.- No es precario el poseedor inmediato, respecto del poseedor mediato, en razón del título que los vincula; sin embargo si podría serlo respecto del propietario, si el poseedor mediato no se encontraba autorizado para ceder la posesión o conceder título posesorio alguno. 17 7.- El precedente vinculante establecido por la Corte Suprema es un avance en materia de unificación de la jurisprudencia contradictoria sobre posesión precaria. Algunas reglas podrán ser inconvenientes y hasta discutibles, pero deberán ser aplicadas por todos los jueces de la República. Quedan en el tintero algunos temas que, seguramente, serán tratados en plenos casatorios posteriores que vayan consolidando la jurisprudencia de la Corte Suprema. 8.- Se ha analizado la concepción precaria de los posesionarios de un bien inmueble sentenciados en los Juzgados y Sala Civil de la Corte Superior de Ancash, de acuerdo al conocimiento de los abogados y especialistas de los Juzgados Civiles, siendo de un nivel bueno con el 82%, un nivel medio 65%, sobre causales de la posesión precaria, un nivel medio de conocimiento con relación a posesión precaria, un nivel medio de conocimiento con relación a posesión precaria en el Código Civil con el 68% y otros cuadros que comprueban. Reforzada por los resultados de las sentencias analizadas, cuando se relacionan con la posición del 100% igual a 60 sentencias, el 91% de la sentencia de ocupación precaria se dan cuando el poseedor es de mala fe; al contrario el 9% de las sentencias hacen referencia a la ocupación precaria de buena fe. 9.- Queda determinada la relación entre la posesión precaria y la posesión ilegítima de un bien inmueble sentenciados en los Juzgados y Sala Civil de la Corte Superior de Ancash, con base a la opinión de los abogados y especialistas de los Juzgados Civiles; según los resultados con el 80%; además estos resultados son reforzados por el 85% de la población, quienes están de acuerdo que las sentencias consideran cuestiones de hecho, en que el actor debe probar la propiedad del bien si es que tiene intensión reivindicatoria. 10.- Se comprueba con base a los resultados empíricos y teóricos, que la posesión precaria incide directamente en la posesión ilegítima de los posesionarios de un bien inmueble sentenciados en los Juzgados y Sala Civil de la Corte Superior de Ancash en el período 2008-2010; con base a los resultados obtenidos en la investigación y las propuestas teóricas de los autores. Así como el 52% afirmaron estar completamente de acuerdo que las sentencias pueden ser absolutorias y cerca de la mitad de la población pueden ser sentencias condenatorias en casos penales; siendo en ambos casos el 100% de Abogados y 18 Especialistas que participaron en el estudio, estuvieron de acuerdo que todo caso termina con la lectura de la sentencia. En mi opinión considero, que la posesión precaria así como lo define el autor siguiendo lo dispuesto en el Código Civil artículo 911, como aquella que se ejerce sin título o el que se tenía ha fenecido, se refiere a que existen dos supuestos para ser poseedor precario, entendiéndose por título todo aquel documento que sirve para acreditar y ejercer un derecho u obligación. TESIS PARA OBTENER EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO AUTOR: LUIS ENRIQUE CASTILLO CASTRO Título. El Vencimiento del Contrato de Arrendamiento y la Figura del Ocupante Precario, Año 2015. Las siguientes conclusiones son: 1.- En la relación jurídica que proviene del contrato de arrendamiento a plazo determinado en aplicación del artículo 1700 del CC, no deviene en precario el arrendatario, ya que el artículo 1699, menciona que no es necesario cursar aviso previo de ninguna de las partes al finalizar el plazo, el arrendador debe demandar por la causal de vencimiento de contrato para recuperar el bien mediante el desalojo, ya que las distintas interpretaciones no hacen más que generar confusión. 2.- En el arrendamiento al vencimiento del plazo y el requerimiento del bien por parte del arrendador, esto no lo convierte en precario al arrendatario ya que el título no fenece, quedan pendientes obligaciones de liquidación, la posesión deviene en ilegitima y está sujeto resarcimiento económico. 3.- Concluimos que el artículo 911 del código civil no debe ser de aplicación al arrendamiento vencido el plazo y hecho el requerimiento, debido a que quedan los efectos de la relación jurídica, el poseedor deviene en ilegitimo además no se cumple las causales de precariedad que prescribe dicho artículo que la posesión se ejerce sin título o con título fenecido dicho artículo no especifica cuando un título fenece. 4.- Concluimos que el precario debe ser el que posee el bien por liberalidad y tolerancia del concedente y sin vinculo jurídico alguno. 19 5.- La posesión precaria no es la posesión ilegitima debido a que ambas son distintas en su conceptualización, además la posesión ilegitima tiende a clasificarse y está sujeta a resarcimiento económico por los daños causados. 6.- El proceso de desalojo contra el arrendatario, se debe tener en cuenta como prueba el contrato de arrendamiento y las normas que lo regulan. 7.- El contrato de arrendamiento a plazo determinado está regulado por su propia normatividad y no se debe aplicar normas diferentes ya que se estaría vulnerando el principio fundamental de la autonomía de la voluntad. 8.- El artículo 911 no es de aplicación al arrendatario porque genera confusión con la causal de vencimiento del plazo. Por mi parte, opino que el proceso de desalojo o la acción de desalojo es un procedimiento breve que se entabla contra el arrendatario o inquilino, por el propietario para que desocupe y deje a disposición, el demandante propietario persigue que se le restituya el bien, al ocupante quien lo posea sin la autorización respectiva (ya sea por ocupante precario, ocupante clandestino, usurpador etc.) El desalojo no está establecida para proteger la propiedad, sino para para obtener la restitución de la posesión. TESIS PARA OBTAR EL TITULO PROFESIONAL DE ABOGADO AUTOR: BACH. MARIA ISABEL ALEJANDRA AMAYA CHIRINOS Título. El Cuarto Pleno Casatorio y El Vencimiento del Contrato de Arrendamiento como Supuesto de Ocupación Precaria, año 2016. Las siguientes conclusiones son: 1.- Respecto al vencimiento del contrato de arrendamiento, el ordenamiento jurídico ha señalado que el sólo hecho de vencer el plazo contractual no concluye el contrato porque se entiende que hay una continuación del arrendamiento hasta que el arrendador lo solicite y que podría hacerlo vía extrajudicial (carta notarial) o vía judicial, una no condiciona a la otra; encontrándose debidamente regulado en los artículos 1700 y 1703 del Código Civil. Asimismo, la tercera disposición modificatoria del Código Procesal Civil señala que las pretensiones de restitución de bienes inmuebles se resuelven en proceso de desalojo por vencimiento de contrato, por lo tanto, no aplicar dicha normatividad se estaría vulnerando la tutela jurisdiccional efectiva del demandante-arrendador. 20 2.- Antes de la publicación del precedente judicial vinculante del IV Pleno Casatorio Civil, la Corte Suprema a través de diversas casaciones mantuvo una posición mayorista, sobre el criterio de que ante un caso de vencimiento de contrato de arrendamiento de duración indeterminada, se recurriría a una demanda de desalojo por vencimiento de contrato sin necesidad de cursar previa carta notarial y de esa misma forma concluyeron los jueces de las cortes superiores del país a través del pleno jurisdiccional civil 2010. 3.- El IV Pleno Casatorio Civil establece como precedente judicial vinculante los supuestos de ocupación precaria, siendo uno de ellos el caso de vencimiento de contrato de arrendamiento que se convirtió en uno de duración indeterminada al haber una continuación del mismo y que el arrendador cursó carta notarial solicitando la devolución del bien, en este caso el precedente establece que el título ha fenecido, desde el momento en que se cursó la carta notarial y por lo tanto, el arrendatario se ha convertido en ocupante precario, oponiéndose a la normatividad establecida. 4.- La publicación del precedente judicial vinculante del IV Pleno Casatorio Civil ha ocasionado consecuencias jurídicas negativas, entre una de ellas que ahora ante un caso de vencimiento de contrato de arrendamiento de duración indeterminada se tendrá que demandar desalojo por ocupación precaria siendo competente los Juzgados Civiles, aumentando la carga procesal de los mismos así como también de las Salas Supremas, porque incrementaría el número de recurso de casación y perjudicando de ese modo al demandante-arrendador porque el tiempo para recuperar el bien arrendado se dilataría. 5.- Otra consecuencia negativa, es que el arrendador no podrá solicitar el pago de las rentas atrasadas de forma acumulada con la pretensión de desalojo, y 184 solicitar el pago de una penalidad, puesto que como ocupante precario no tiene derecho a solicitarlo, porque se entiende que no existe vínculo entre el arrendador y el arrendatario. 6.- Con el criterio acogido por el IV Pleno Casatorio Civil se ha afectado el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del arrendador-demandante, puesto que no permite que el demandante lleve su proceso con las garantías mínimas que otorga el derecho. 7.- Por último, el IV Pleno Casatorio Civil, ha vulnerado los principios procesal de economía y celeridad procesal, que principalmente afectan al demandante arrendador, dilatándose el proceso pudiendo el demandado-arrendatario realizar trabas de forma maliciosa a fin de que se imposibilite la recuperación del bien por parte del demandante- arrendador. 21 RESUMEN DE LA TESIS EN MENCIÓN. El presente tema de investigación surge con la emisión del precedente judicial del Cuarto Pleno Casatorio Civil (en adelante Cuarto Pleno), respecto al caso del vencimiento de contrato de arrendamiento como supuesto de ocupación precaria. Anterior al Cuarto Pleno, han existido diversas posiciones, algunos juristas tenían posiciones similares a la adoptada en el Cuarto Pleno por la Corte Suprema, otros juristas mantenían la posición que el vencimiento del contrato de arrendamiento no convierte al arrendatario en ocupante precario, conforme lo señala el artículo 1700 del Código Civil, puesto que se entiende que existe una continuación del arrendamiento hasta que el arrendador solicite la devolución del bien. De ese modo, no existiendo un plazo fijo de término de arrendamiento, será el arrendador quien decide en que momento concluirlo y que puede hacerlo extrajudicial o judicialmente, y que una carta notarial no es previo requisito porque la normatividad no lo ha regulado expresamente, sino que podía poner a conocimiento al arrendatario de la solicitud de devolución del bien vía judicial a través de una demanda de desalojo por vencimiento de contrato. Ahora otra controversia que surgió, era si el arrendador solicitaba la devolución del bien a través de carta notarial, éste hecho convertiría en precario al arrendatario, lo que ocasionó posiciones opuestas en la doctrina, algunos juristas comentaban que no puede ser precario porque la relación jurídica entre ambas partes subsiste hasta que se hayan cumplido con todas las obligaciones derivadas del contrato como el pago de la renta si no hubiera cumplido con cancelar en el tiempo, correspondería pago de penalidad por el tiempo que demore en entregar el bien; si el arrendatario se convirtiera en precario, no habría razón de exigir el cumplimiento de obligaciones sobre una relación jurídica y título que ya no existe, puesto que la definición de precario que le otorga el artículo 911 del Código Civil, es que no debe existir título alguno que vincule a las partes, y en este caso no sucede así. Esta problemática ocasionada con el Cuarto Pleno, incentivó a que inicie la investigación sobre la presente tesis, teniendo como objetivo determinar si la regla establecida como precedente judicial vinculante en el IV Pleno Casatorio Civil respecto al vencimiento de un contrato de arrendamiento de duración indeterminada, que lo califica como precario afecta la tutela jurisdiccional efectiva del arrendador-demandante. 22 INVESTIGACIÓN PARA OBTAR EL TITULO PROFESIONAL DE ABOGADO AUTOR: FIORELLA MARÍA HERNÁNDEZ MENDOZA. Título. Desalojo en el contexto de ocupación precaria, año 2017. Las siguientes conclusiones son: 1. Ante las dificultades para resolver, de los magistrados de las diferentes cortes del Perú, las diferentes controversias sobre ocupante precario, los magistrados de la Corte Suprema se vieron en la obligación de enumerar ciertos supuestos en los que es aplicable el correcto análisis de dicho concepto, siendo ello así no es considerado como numerus clausus aunque lo parezca. 2. Hoy en día el proceso de desalojo es resuelto en un plazo más breve, dado a las diferentes actualizaciones que ha tenido la norma que lo regula, siendo ello para garantizar el derecho a la posesión. 3. Dentro del proceso de desalojo, se evalúa los medios de pruebas de ambas partes, para así determinar a cuál de ellas le pertenece el derecho a la posesión del bien. 4. En el Perú son tres las normas que regulan el desalojo: el artículo 585° del Código Procesal Civil, la Ley N° 30201 y el Decreto Legislativo N° 1177. Por mi parte, considero que se deben evaluar las pruebas pertinentes con respecto a la posesión precaria ya que no se está discutiendo el derecho de propiedad, sino el de posesión, ya que el demandante propietario ha demostrado en primera y segunda instancia ser propietario del bien. Considerando también que en casación se ve la infracción de las normas (de derecho), y en apelación infracción respecto a la valoración de las pruebas (medios probatorios – de hecho). TESIS PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO. AUTOR: PATRICIA BEATRIZ PAZ NUNURA. Título. Calidad de sentencias de primera y segunda instancia sobre desalojo por ocupación precaria, en el expediente N° 00144-2012-0-3102-JR-CI-02, del Distrito Judicial de Sullana–Sullana .2017 Las siguientes conclusiones son: 23 Se concluyó que la calidad de las sentencias de primera instancia y segunda instancia sobre desalojo por ocupación precaria, en el expediente Nº 00144-2012-0-3102-JR-CI- 02 del Distrito Judicial de Sullana-Sullana. 2017, respectivamente, conforme a los parámetros normativos, doctrinarios y jurisprudenciales pertinentes, aplicados en el presente estudio. De acuerdo a los resultados las conclusiones en el presente trabajo son: 1.- Sobre la sentencia de primera instancia: Respecto a “la parte expositiva de la sentencia primera instancia” se ha determinado que es de muy alta calidad; en el cual la parte que comprende a la “introducción” y “la postura de las partes”; son de muy alta calidad respectivamente. Obtiene esta calidad, porque se aproxima a lo dispuesto en el Art 122° que refiere sobre el contenido de las resoluciones que deben tener bajo sanción de nulidad las indicaciones que ahí se expiden, además de la mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la Resolución. Respecto a “la parte considerativa de la sentencia de primera instancia” se ha determinado que es de muy alta calidad; en el cual la parte que comprende a la “motivación de los hechos” y a “la motivación del derecho”, son de alta y muy alta calidad. Llegando a este resultado porque no cumple con la sana crítica y las máximas de experiencia que son importantes al momento de emitir una sentencia, ley que impone a los jueces el deber de enunciar los motivos o fundamentos de hechos en que se basa su decisión, además de dejar patente el camino por el cual han llegado a la decisión y como han aplicado el derecho a los hechos, que no se cumple con frecuencia en esta parte de la sentencia, obteniendo esa calidad. Respecto a “la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia” se ha determinado que es de muy alta calidad; en el cual la parte que comprende a la “aplicación del principio de congruencia” y a la “descripción de la decisión”, ambas son de muy alta y alta calidad respectivamente. Se llega a este resultado porque el juez se ha pronunciado de acuerdo al petitorio, es decir no da más delo demandado o cosa distinta a lo peticionado ni a fundado sus decisiones en hechos no alegados por las partes, además de fundar su fallo en el 24 derecho vigente aplicable al caso, con arreglo a las pretensiones planteadas. Sin embargo, en la aplicación del principio de congruencia respecto a la parte expositiva y considerativa no son congruentes, ya que en los fundamentos de hecho el demandado no acredito tener título alguno que lo declare posesor o propietario del predio materia de Litis; sin embargo, el Juez forzosamente tiene que mencionarlo en la sentencia por ser un requisito adicional a la demanda de Desalojo, tal como lo establece el artículo 588 del Código Procesal Civil vigente. 2.- Sobre la sentencia de segunda instancia: Respecto a “la parte expositiva de la sentencia segunda instancia” se ha determinado que es de muy alta calidad; en el cual la parte que comprende a la “introducción” y “la postura de las partes”; ambas son de alta y muy alta calidad respectivamente. Se llega a este resultado porque se aproxima a lo dispuesto en el Art 122° que refiere sobre el contenido de las resoluciones que deben tener bajo sanción de nulidad las indicaciones que ahí se expiden, además de la mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la Resolución. Respecto a “la parte considerativa de la sentencia de segunda instancia” se ha determinado que es de muy alta calidad; en el cual la parte que comprende a la “motivación de los hechos” es de muy alta y “la motivación del derecho”, es de muy alta calidad; respectivamente. Se llega a este resultado porque se han aplicado las máximas de experiencia al valorar las pruebas. Respecto a “la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia” se ha determinado que son de Muy alta y alta calidad; en el cual la parte que comprende a la “aplicación del principio de congruencia” es de Muy alta y “descripción de la decisión”, es de alta calidad, respectivamente. El resultado que arroja es porque no hay mención expresa y clara a quien le corresponde el pago de Costas y Costos del proceso, y que deben ser consideradas porque en el fallo se debe hacer referencia de dicho tema. 25 3.- En base a lo expuesto, respecto a las sentencias de primera y segunda instancia: Se ha determinado que las sentencias de primera y segunda instancia, sobre desalojo por ocupación precaria, en el expediente N° 00144-2012-0-3102-JR-CI- 02delDistritojudicialdeSullana-Sullana.2017, ambas, son de Muy alta calidad respectivamente, de acuerdo a los parámetros normativos, doctrinarios y jurisprudenciales pertinentes. 4.- Cabe anotar que en las Sentencias. En primer orden; son los parámetros previstos de la “introducción” y “la motivación del derecho”, los que se cumplen con mayor frecuencia, obteniendo muy alta calidad. En segundo orden; son los parámetros previstos con mediana frecuencia “la postura de las partes”, “aplicación del principio de congruencia”, “la “descripción de la decisión”, y la motivación de los hechos obteniendo alta calidad. TRABAJO DE SUFICIENCIA PROFESIONAL PARA OBTENER EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO AUTOR: LUIS ALBERTO MAYTA ROJAS Título. Desalojo por ocupante precario. Huacho – Perú 2018. Las siguientes conclusiones son: Luego del análisis realizado respecto al presente tema arribo a las siguientes conclusiones: 1.- El Proceso de Desalojo fue un proceso muy útil para el propietario mediante el cual se podía recuperar la posesión del bien inmueble rápidamente, permitiéndonos ahorrar tiempo, pero en la actualidad ha cambiado su figura notablemente con las situaciones o hechos efectuados como los plenos realizados y sentencias casatorias que han dado lugar al cambio indicado, dando lugar que se asemeje al proceso de reivindicación por el excesivo tiempo de duración que podría sobrepasar los 5 años de duración. 2.- La mejor opción ante esta situación, sería el desalojo mediante la ley N°30201, la cual nos indica además que previamente se tendrá que solicitar una conciliación ante un centro especializado; ejecución de la demanda ante el Juez de paz letrado competente; el demandado solo puede oponerse si acredita dos situaciones: que el contrato de arrendamiento siga vigente y que ha cancelado la renta; para lo cual solo 26 contara con 6 días de plazo desde que le es notificada la demanda. Vencido el plazo, el juez ordenara el lanzamiento en 15 días hábiles, de conformidad con el art. 593 del Código Procesal Civil. 3.- La resolución debe de ser confirmada por el superior jerárquico (juez especializado) si es apelada por el arrendatario, extendiéndose el lanzamiento hasta que resuelva el superior jerárquico. Todo este proceso podría durar aproximadamente tres meses, motivo por el considero que es la mejor alternativa. Considero que el proceso de Desalojo por ocupante precario, ante la complejidad que ha adquirido, tiene que seguir siendo un proceso rápido de restitución del bien inmueble al propietario; se considera recomendable el proceso de desalojo mediante la ley 30201, que se constituye como un proceso de desalojo bastante simplificado y que establece disposiciones pertinentes, ya que el demandante propietario no poseedor pide restitución del bien al poseedor precario no propietario. 2.1.2 DEFINICIONES TEÓRICAS REFERENCIALES. VÁSQUEZ RÍOS, A.1 (2011), en su investigación titulada “Derechos Reales”, llegó a las siguientes conclusiones: El DERECHO REAL es aquel derecho que establece una relación directa e inmediata con la cosa o un poder sobre la misma con carácter excluyente sin que necesariamente se materialice en una relación física. La PROPIEDAD no tiene límites y tiende a absorber totalmente todas las posibilidades de utilización de la cosa, lo cual nos lleva a señalar que el derecho de propiedad no pierde su carácter de poder total, aunque las facultades del propietario estén reducidas, al tener otra persona algún otro derecho de un tercero (Derecho real sobre bien ajeno); el cual se recuperaría apenas se extinga ese derecho. La POSESIÓN es el poder de hecho que el hombre ejerce de una manera efectiva e independiente sobre una cosa, con el fin de utilizarla económicamente; dicho poder se 1 VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. “Derechos Reales”. Tomo I. 4ta Edición. Editorial SAN MARCOS E.I.R.L. Lima- Perú, Año 2011. 27 protege jurídicamente, con prescindencia de saber si corresponde o no a la existencia de un derecho. La POSESIÓN es ILEGÍTIMA cuando se rompe la correspondencia neta entre el poder ejercitado y el derecho alegado, el poder de hecho se ejerce independientemente, protegida por la ley con abstracción del título. El POSEEDOR PRECARIO es el tenedor de una cosa, es el típico detentador de un bien que posee en nombre de otro. Son dos las hipótesis que se infieren de la Jurisprudencia en su afán de ampliar el concepto de precario: a) La ocupación precaria o uso precario que se hace en virtud de alguna concesión o de algún convenio o contrato o en contravención de la legislación especial del inquilinato o del contrato de locación; lo cual implica la existencia de algún nexo causal de la ocupación, pero no requiere título alguno para esa ocupación, además que no debe haber pago de merced en forma algún. b) La ocupación precaria o posesión precaria en virtud de la cual se posee sin título y sin pagar pensión. Es mi criterio mencionar que, respetando las conclusiones del autor, que el precario es un poseedor que tiene (posee) y disfruta de un bien directamente, que lo posee a nombre propio pero sin ningún documento título que lo ampare tal beneficio, excepto documento de arrendamiento o nexo causal que acredite tal posesión legítima. GONZÁLES BARRÓN, G.2 (2009), en su investigación titulada “Derechos Reales”, llegó a las siguientes conclusiones: El DERECHO REAL es una respuesta al problema del “tener”, diferenciándolo del derecho personal o de crédito que responde a la idea del “deber tener”; resuelven la cuestión de la atribución o asignación de los bienes entre los diversos miembros de una comunidad jurídica, mientras que el derecho personal o de crédito contempla el 2 GONZÁLES BARRÓN, Günther. “Derechos Reales”. 2da Edición. Ediciones LEGALES (EDILGESA S.R.L.) Lima-Perú, Año 2009. 28 fenómeno de la cooperación entre personas, esto es, el intercambio recíproco de bienes y servicios. La PROPIEDAD es definida como un señorío pleno (jurídico) sobre cualquier objeto externo de valor económico y susceptible de dominación. Se habla de la POSESIÓN como “contenido de ciertos derechos” o como “requisito para la adquisición de derechos reales”. La POSESIÓN ILEGÍTIMA es aquella que se tiene sin título, por título nulo o cuando fue otorgada por un sujeto que no tenía derecho sobre el bien o no lo tenía para transmitirlo; será considerado poseedor ilegítimo: a) El que cuente con la posesión sin tener derecho subyacente (el simple poseedor “sin título”, por ejemplo: usurpador), b) El que cuente con la posesión cuando el derecho subyacente se basa en un título nulo o ineficaz. En este último supuesto se incluye el caso del transmitente que no tiene derecho para transmitir (título ineficaz). La POSESION PRECARIA es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que tenía ha fenecido. En tal situación, el “precario” es el poseedor sin título o con título fenecido que está obligado a la restitución del bien cuando lo requiera su concedente. GONZÁLES BARRÓN, G.3 (2011) señala que “la posesión es un instituto autónomo en relación con la propiedad; cada uno tiene sus propios fines, configuraciones y atributos, sin embargo ambos están vinculados de modo ineludible”. En mi opinión, considero que la posesión es el acto de poseer directamente la cosa, donde existe un vínculo habitual entre el sujeto activo con la cosa o el bien real, y el verbo poseer por su parte, refiere a tener o saber algo. La posesión requiere de la cosa en sí (el corpus) y de la intención de la persona de comportarse como dueño. 3 Ídem. 29 ESPINOZA ARIAS, Víctor Alfonso,4 (2017) en su investigación titulada “Desalojo por precario a la luz del IV Pleno Casatorio”, llegó a las siguientes conclusiones: Una persona tiene la condición de POSEEDOR PRECARIO cuando ocupa un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título no genera ningún efecto de protección para quien lo ostenta, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo. Cuando se hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento del mismo, no se hace referencia al documento que haga alusión exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico que le autorice a la parte demandada a ejercer la posesión del bien, puesto que el derecho en disputa no será la propiedad sino el derecho a poseer. Considero que el poseedor precario carece de título porque nunca lo ha tenido o porque el que tenía ha caducado o ha fenecido, posee el bien sin existir ningún título ni vínculo jurídico con el propietario u otro titular del derecho real sobre el bien, ósea se es precario con relación a otro que tiene derecho a la posesión legítima. QUESNAY CASUSOL, Johan M,5 (2015) en su investigación titulada “El Cuarto Pleno Casatorio Civil y la Indiferencia hacia el Derecho de Contratos”, llegó a las siguientes conclusiones: La POSESIÓN es aquel estado factico resultante de la confluencia de elementos facticos (corpus) y volitivos (animus), ejercido por un sujeto de derecho (a excepción del concebido) sobre bienes susceptibles de ser objeto de aquel estadio material; precisando que el animus está referido a la voluntad e intencionalidad de mantener un vínculo con el bien, lo cual se demuestra a través del mismo estado fáctico de relación con el bien, no requiriendo para su configuración que posea a título de propietario (animus domini). La doctrina nacional mayoritaria, lejos de cuestionar la regulación normativa del PRECARIO, la acepta y la desarrolla subsumiendo dentro de los supuestos fijados por la disposición normativa diversos sucesos. . 4 http://legis.pe/desalojo-precario-la-luz-del-iv-pleno-casatorio-civil/(2017) 5 http://www.usat.edu.pe/files/revista/ius/2015-II/paper10.pdf 30 ABANTO TORRES, Jaime David,6 (2013) en su investigación titulada “Análisis del Precedente Vinculante establecido por el Cuarto Pleno Casatorio Civil”, llegó a las siguientes conclusiones: Una persona tendrá la condición de PRECARIO cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título no genere ningún efecto de protección para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo. IV PLENO CASATORIO CIVIL: DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA (CASACIÓN N° 2195-2011, UCAYALI). Por mayoría ESTABLECE como doctrina jurisprudencial vinculante lo siguiente: Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título no genere ningún efecto de protección para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo. Cuando se hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento del mismo, no se está refiriendo al documento que haga alusión exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico que le autorice a la parte demandada a ejercer la posesión del bien, puesto que el derecho en disputa no será la propiedad sino el derecho a poseer. Interpretar el artículo 585° del Código Procesal Civil, en el sentido que por “restitución” del bien se debe entender como entrega de la posesión que protege el artículo 911° del Código Civil, para garantizar al sujeto a quien corresponde dicho derecho a ejercer el pleno disfrute del mismo, independientemente si es que es propietario o no. Establecer, conforme al artículo 586° del Código Procesal Civil, que el sujeto que goza de legitimación para obrar activa no sólo puede ser el propietario, sino también, el administrador y todo aquel que se considere tener derecho a la restitución de un predio. Por otra parte, en lo que atañe a la legitimación para obrar pasiva se debe comprender dentro de esa situación a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su derecho a permanecer en el disfrute de la posesión, porque nunca lo tuvo o el que tenía feneció. 6 Gaceta Civil & Procesal Civil Nº 3, Setiembre 2013 31 Se consideran como supuestos de posesión precaria a los siguientes: - Los casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por los artículos 1429° y 1430° del Código Civil. En estos casos se da el supuesto de posesión precaria por haber fenecido el título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble. Para ello, bastará que el Juez, que conoce del proceso de desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esa resolución. Excepcionalmente, si el Juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, podrá resolver declarando la infundabilidad de la demanda, mas no así la improcedencia. - Será caso de título de posesión fenecido, cuando se presente el supuesto previsto por el artículo 1704° del Código Civil, puesto que con el requerimiento de la devolución del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al contrato. No constituirá un caso de título fenecido el supuesto contemplado por el artículo 1700° del Código Civil, dado que el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por imperio de la ley, se sume la continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien. Dada esta condición, recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título. - Si en el trámite de un proceso de desalojo, el Juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del Código Civil, sólo analizará dicha situación en la parte considerativa de la sentencia —sobre la nulidad manifiesta del negocio jurídico—, y declarará fundada o infundada la demanda únicamente sobre el desalojo, dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta. - La enajenación de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera inscrito en los registros públicos, convierte en precario al arrendatario, respecto del nuevo dueño, salvo que el adquiriente se hubiere comprometido a respetarlo, conforme a lo dispuesto por el artículo 1708° del Código Civil. - Cuando el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo —sea de buena o mala fe—, no justifica que se declare la 32 improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que previamente deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo único que debe verificarse es si el demandante tiene derecho o no a disfrutar de la posesión que invoca, dejándose a salvo el derecho del demandado a reclamar en otro proceso lo que considere pertinente. - La mera alegación del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien por usucapión, no basta para desestimar la pretensión de desalojo ni declarar la improcedencia de la demanda, correspondiendo al Juez del desalojo valorar las pruebas en las cuales sustenta el demandado su derecho invocado, sin que ello implique que está facultado para decidir sobre la usucapión. Siendo así, se limitará a establecer si ha surgido en él la convicción de declarar el derecho de poseer a favor del demandante. De declararse fundada la demanda de desalojo por precario, en nada afecta lo que se vaya a decidir en otro proceso donde se tramite la pretensión de usucapión, puesto que el usucapiente tendrá expedito su derecho para solicitar la inejecución del mandato de desalojo o en todo caso para solicitar la devolución del inmueble. En todos los casos descritos, el Juez del proceso no podrá expedir una sentencia inhibitoria, sino que deberá de pronunciarse sobre el fondo de la materia controvertida, en el sentido que corresponda, conforme a los hechos y la valoración de las pruebas aportadas. En lo que concierne a lo dispuesto por el artículo 601° del Código Procesal Civil, cuando ya ha prescrito el plazo para interponer la pretensión interdictal, el accionante no podrá optar por recurrir al desalojo para lograr la recuperación de su bien. ORDENARON la publicación de la presente sentencia en el Diario Oficial “El Peruano”, teniendo efectos vinculantes para todos los órganos jurisdiccionales de la República a partir del día siguiente de su difusión. LA CASACIÓN N°799-2000 del 18.10.2000, tiene las siguientes conclusiones7: Para ser considerado precario debe darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfruto del bien por parte de la emplazada; y el 7 http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2009/11/03/posesion-precaria-anibal-torres- vasques/ 33 título de la posesión no tiene por qué constar necesariamente en documento de fecha cierta o en instrumento público. LA CASACIÓN N° 1830-99 del 29.10.99, tiene las siguientes conclusiones8: Si los demandantes no son propietarios de la edificación, no es pertinente la aplicación respecto de ésta lo dispuesto en los arts. 911 y 923 del C.C., no siendo posible proceder al desalojo de sólo el terreno; no tiene la calidad de poseedor precario quien es dueño de la edificación construida sobre el terreno de los accionantes. LA CASACIÓN N° 14-95, tiene las siguientes conclusiones9: Conforme al art. 911 del CC. La posesión es precaria si se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. LA CASACIÓN N° 677-96, tiene las siguientes conclusiones10: Es posesión precaria aquella llamada de facto o clandestina, pues el que la ejerce en tal situación no tiene título o teniéndolo a fenecido. LA CASACIÓN N° 1818-97, tiene las siguientes conclusiones11: La precariedad en el uso de inmueble no se determina únicamente por la carencia de un título de propiedad o de arrendamiento, debe entenderse como tal la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesión que ostenta el ocupante; en esa amplitud de criterio debe interpretarse la norma contenida en el art. 911 del CC. 8 http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2009/11/03/posesion-precaria-anibal-torres- vasques/ 9 http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2009/11/03/posesion-precaria-anibal-torres- vasques/ 10 Ídem. 11 Ídem. 34 LA CASACIÓN 790-95, tiene las siguientes conclusiones12: Tiene carácter de poseedor precario el comprador que posee un inmueble luego de resuelto el contrato de compraventa, al haber fenecido su título de propiedad. LA CASACIÓN N° 1022-95, tiene las siguientes conclusiones13: La posesión precaria por fenecimiento de título comprende, entre otros, a los poseedores temporales con título, en los casos del usufructuario, usuario, superficiario y acreedor anticrético. LA CASACIÓN N° 113-97, tiene las siguientes conclusiones14: Cuando el derecho de posesión de un bien ha sido otorgado en virtud de un contrato de trabajo, tal posesión es accesoria a dicho contrato, por lo que al extinguirse el vínculo laboral por despido del trabajador, el mencionado derecho de posesión también se extingue, deviniendo el trabajador en poseedor precario. LA CASACIÓN Nº 1437-99-Lima, de fecha 16 de noviembre de 199915, La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República, establece que la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido; y siendo que –refiere la ejecutoria en su cuarto fundamento- el legislador ha hecho una diferenciación entre posesión ilegítima y posesión precaria ,en razón de que en la primera existe título, pero que adolece de un defecto formal o de fondo y en la segunda no existe título alguno, se concluye que la posesión ilegítima no puede equipararse con la posesión precaria. LA CASACIÓN Nº 1521-02 Lima; en dicha ejecutoria queda establecido que “en la posesión ilegítima existe un título pero que adolece de un defecto formal o de fondo y en la posesión precaria no existe título alguno, hecho que conduce a determinar que la posesión ilegítima no puede ser equiparada a la posesión precaria”. Del texto de la ejecutoria se advierte que la parte demandada adjuntó un documento con el que 12 http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2009/11/03/posesion-precaria-anibal-torres- vasques/ 13 http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2009/11/03/posesion-precaria-anibal-torres- vasques/ 14 Ídem. 15 Ídem. 35 pretendía justificar la posesión; la Sala Superior consideró que tal documento era “meridianamente ineficaz”. LA CASACIÓN Nº 870-2003 Huaura. “Que, de conformidad con el artículo novecientos once del Código Civil, en el proceso de desalojo por ocupación precaria, no solo habrá de discutirse la calidad de propietario del accionante, sino también la existencia o no, de título alguno que justifique la posesión ejercida por el demandado, cuya validez no puede ser materia de discusión en el presente proceso (sumarísimo)”. LA CASACIÓN Nº 1926-03 Lima, “que, al respecto, cabe indicar que el poseedor precario es aquel que carece de título que sustente la posesión que viene ejerciendo sobre determinado bien, independientemente si dicho título es uno válido o no, asunto que en todo caso corresponde ser dilucidado en la vía pertinente y no en la presente causa”. LA CASACIÓN Nº 1576-01 LORETO, “que la acción de desalojo por ocupación precaria procede contra quienes ejercen la posesión de un bien sin mediar título o el que tenía ha fenecido, conforme lo prevé el artículo novecientos once del Código Civil, concordante con el artículo quinientos ochenta y seis del Código Procesal Civil; que dicha posesión pude ser a su vez de buena o de mala fe, la posesión ilegítima de buena fe se da cuando el poseedor cree en su legitimidad al configurarse algunos de los supuestos del artículo novecientos seis del Código Sustantivo, mientras que, contrario sensu, del numeral acotado, será de mala fe cuando el poseedor tiene plena conciencia respecto de su condición”. LA CASACIÓN Nº 2239-2003 HUANUCO, “que en consecuencia se evidencia la existencia de un contrato de arrendamiento y el demandado no puede ser considerado como ocupante precario, pues esa situación se configura por la ausencia absoluta de cualquier circunstancia justificativa del uso y disfrute del bien, y en este caso, la demandante aceptó el ofrecimiento de pago”. 36 LA CASACIÓN Nº 2872-2003 UCAYALI, “que, atendiendo a reiterada jurisprudencia y doctrina mayoritaria que sobre el particular existe, en los Procesos sobre desalojo, el demandante deberá acreditar la propiedad del bien que reclama y el demandado que posee el bien en virtud a un título que justifica dicha posesión, que debe precisarse que es poseedor precario, aquel que carece de título que sustente la posesión que viene ejerciendo sobre determinado bien, independientemente si dicho título es uno válido o no”. LA CASACIÓN Nº 1643-2003 TUMBES, “que las instancias de mérito coincidentemente han desestimado la acción incoada arribando a la conclusión de que en autos si bien los demandantes han adquirido, mediante contrato de compra venta celebrado con la Municipalidad de Zarumilla los lotes que reclaman tal como se acredita con sus títulos de propiedad, también es cierto que no han acreditado que hayan ocupado el área sub litis, ya que la existencia de los contratos y títulos de propiedad no los convierten en ocupantes del predio debiendo existir para ello posesión inmediata. La posesión; de otro lado, la entidad emplazada ha ocupado el área materia de litis durante años conforme lo ha acreditado con la documentación acompañada en autos, por consiguiente ejerce la posesión con justo título no demostrándose la precariedad de su posesión que en consecuencia en los procesos sobre desalojo sobre ocupación precaria solo se exige al demandado acreditar su posesión y permanencia en el inmueble en virtud a un título, debiendo entenderse que el concepto de precariedad no se determina únicamente por la falta o fenecimiento de un título sino que para ser considerado como tal debe darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien”. LA CASACIÓN Nº 864-2003 Cono Norte. Resolución de fecha 13 de agosto de 2003. “Asimismo, para considerarse precario debe darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso o disfrute del bien por parte de la emplazada; y el título de la posesión no tiene por qué constar en documento de fecha cierta o en instrumento público para que se configura la precariedad prevista en el artículo novecientos once del Código Civil deberá tenerse en consideración que el poseedor carezca no solo de título, sino también de la ausencia de cualquier circunstancia por medio de la cual puede advertirse la legitimidad de dicha posesión”. 37 LA CASACIÓN Nº 1911-2003 LAMBAYEQUE. “Por ello, se exige en el proceso, que el accionante acredite plenamente la calidad que ostenta sobre el inmueble, en ese sentido, versando el petitorio de la demanda sobre el desalojo de un inmueble por la causal de ocupación precaria correspondía establecer si los justiciables reunían las condiciones de sujetos activo y pasivo en el desalojo (....), consecuentemente al no cumplirse el presupuesto inicial señalado, esto es, la acreditación del derecho de propiedad de la parte accionante en el desalojo de un inmueble por ocupación precaria, a fin de ejercitar el derecho reclamado, ya no resultaba necesario calificar la condición de precariedad de la parte demandada”. LA CASACIÓN Nº 2622-2003 LIMA, “que, atendiendo a reiterada jurisprudencia y doctrina mayoritaria que sobre el particular existe, en los procesos de desalojo, el demandante deberá acreditar la propiedad del bien que reclama y el demandado que posee el bien en virtud de un título que justifique dicha posesión, extremo éste último que no ha sido probado por los demandados en el presente caso.” LA CASACIÓN Nº 01-2004 CUSCO, “pues el presente proceso trata sobre desalojo por ocupación precaria en donde el punto en discusión es determinar si la demandada posee o no con título justificante el bien que ocupa, mientras que la demandante debe acreditar su título de propiedad respecto del bien cuya desocupación demanda”. 2.1.3 DEFINICIONES CONCEPTUALES. 2.1.3.1. DERECHOS REALES VIDAL RAMOS, R16 (2014) establece que, en los derechos reales, el objeto del derecho lo constituyen los bienes y las cosas, mientras que en los derechos de obligación el objeto del derecho lo constituyen las prestaciones ajenas en cuanto puedan proporcionar una cierta utilidad al acreedor. Igualmente, los derechos reales giran 16 VIDAL RAMOS, Roger. “Libro de Ponencias del IX° Congreso Nacional de Derecho Civil”. 1ra Edición. Editorial LEX & IURIS. Lima-Perú, Año 2014. 38 alrededor del derecho de propiedad y sus desmembraciones, y la relación es entre el sujeto al que corresponde el derecho y el bien objeto de él. Por mi parte considero que el derecho real es un poder jurídico que la persona ejerce sobre una cosa, esto puede ser directo e inmediatamente, o indirecto y mediato, y puede suponer un aprovechamiento total o parcial, siendo este derecho oponible a terceros. La figura proviene del Derecho Romano ius in re o derecho sobre la cosa. VASQUEZ RIOS, A17 (2011) establece los elementos de los derechos reales que son: - El Sujeto El único sujeto de los derechos reales como todo derecho civil es la persona. En principio, “toda persona física o jurídica, nacional o extranjera, puede ser titular de derechos reales”; sin embargo, los derechos de uso y de habitación no admiten titularidad por parte de personas de existencia ideal. - El Objeto El código no define el objeto del derecho real, aunque podríamos afirmar que, a través de esta expresión objeto, se refiere tanto a las cosas como a los bienes materiales. - La Causa Si los derechos nacen, se modifican, si se transfieren de una persona a otra, si se extinguen, es siempre a consecuencia o por medio de un hecho. No hay un derecho que no provenga de un hecho. Así mismo, VASQUEZ RIOS, A18 (2011) establece la Clasificación Legislativa de los derechos reales es: a) DERECHOS REALES PRINCIPALES - Posesión - Propiedad 17 VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. “Derechos Reales”. Tomo I. 4ta Edición. Editorial SAN MARCOS E.I.R.L. Lima- Perú, Año 2011. 18 Ídem. 39 - Copropiedad - Usufructo - Uso - Habitación - Superficie - Servidumbre b) DERECHOS REALES DE GARANTÍA - Garantía Mobiliaria - Anticresis - Hipoteca - Derecho de Retención. 2.1.3.2 DERECHO COMPARADO. FERNANDEZ SALAS, J. (2014) señala sobre “DERECHOS REALES”19 A)- LOS DERECHOS REALES EN FRANCIA En el Code Civil, el derecho de propiedad se considera, en principio, un derecho absoluto (artículo 544 del Code Civil), existiendo algunas formas de copropiedad al lado de la propiedad típica. Existen también los derechos reales limitados entre los que se cuentan: (i) El derecho de superficie (bail à construction); (ii) las servidumbres (servitudes); (iii) el usufructo (usufruit); (iv) el derecho de uso y habitación (droit de l’usage et de l’habitation); y (v) la hipoteca (hypothèque). Alrededor de los derechos reales nombrados rige también el sistema de numerus clausus, no pudiendo pactarse la creación de nuevos derechos reales. Se separa el tratamiento de los bienes muebles e inmuebles, aunque se conservan principios comunes entre ellos, como el de la publicidad y de la tipicidad. 19 FERNANDEZ SALAS, José Carlos. “LOS DERECHOS REALES EN EUROPA”. Revista de Derecho THEMIS 65. 2014 40 B)- LOS DERECHOS REALES EN INGLATERRA. En contraposición al sistema francés –en el que podemos encontrar muchos rasgos en común con nuestro sistema– el sistema de derechos reales inglés tiene algunas particularidades propias de un sistema del Common Law. Para comenzar, el Derecho privado se encuentra desarrollado principalmente en base a un Case Law compuesto de fallos judiciales que desarrollan las instituciones jurídicas y sirven de fundamento al sistema en su conjunto. Los principios del Common Law inglés se complementan, no obstante, con algunas normas estatutarias que colectivamente se denominan las “Leyes de la Propiedad” (“property acts”). Por otro lado, desde un punto de vista de los principios, existe la particularidad de que en este sistema se suele entender que las posiciones jurídicas relacionadas con la propiedad derivan de la propiedad de la corona, al tratarse aún hoy de una monarquía parlamentaria. Siendo así, el derecho de propiedad no tiene el mismo carácter de absoluto como lo tiene en el sistema francés. No existe tampoco la misma severidad en la tipicidad de los derechos reales, pues existen variadas figuras que pueden considerarse derechos sobre bienes. Aunque el sistema está en la tendencia de limitar este aspecto, como se aprecia en herramientas legislativas que van desde el Law of Property Act de 1925 y el Land Charges Act de 1972, hasta el Land Registration Act de 2002, que actualizó lo contenido en el Land Registration Act de 1925. Entre las propias figuras jurídicas, hay que decir que la más equivalente al derecho real de propiedad continental vendría a ser el freehold estate, mientras que la figura del leasehold estate vendría a ser un tipo de titularidad limitada y temporal, con un rango de intensidad que iría, en nuestro sistema, desde lo que es un arrendamiento hasta las facultades amplias que otorga un derecho de superficie. Asimismo, al lado del freehold estate, que se asemeja a la propiedad ordinaria, existen figuras de copropiedad como el joint tenancy, en que los derechos de los copropietarios acrecen a la muerte de alguno de ellos, y la tenancy, que asemeja más a la copropiedad por alícuotas de nuestro sistema. Valga nombrar un tipo de propiedad horizontal de viviendas regulada en el Commonhold and Leasehold Reform Act de 2002. Ha ganado, además, particular importancia el trust inmobiliario (trust of land) regulado en el Trust of Land and Appointment of Trustee Act de 1996. Pueden crearse, finalmente, derechos reales limitados a manera de easements, así como a manera de obligaciones (covenants) de hacer o no hacer, algunos de ellos 41 inscribibles en el registro. Asimismo, “las formas de hipotecas reconocidas en la actualidad son, en gran parte, creaciones de las leyes de la propiedad. Se clasifican en dos grandes grupos: Hipotecas legales (del Derecho común) e hipotecas equitativas (de la equidad)”. Los derechos de propiedad, así como los arrendamientos de larga duración, se crean y se transfieren mediante contratos de tipo title deed y la respectiva inscripción en el registro. Es importante precisar que, para la transferencia de propiedad, funciona de manera similar al sistema alemán, existiendo una separación entre el contrato de transferencia y la transferencia propiamente dicha. Sin embargo, no llega a haber una separación total entre ambos pasos de la transferencia como existe en el sistema alemán, puesto que con el contrato de transferencia se adquiere una equitable ownership que no es sólo un derecho obligacional (right in personam), sino que es un derecho sobre el bien (right in rem), el cual protege al adquirente frente a acreedores del vendedor, así como de adquisiciones de mala fe. El vendedor tiene, en esas circunstancias, una suerte de encargo de confianza respecto del bien en cuestión. C- LOS DERECHOS REALES EN ALEMANIA Finalmente, también el sistema alemán tiene, hasta hoy, su claro centro en el Código Civil (Bürgerliches Gesetzbuch) [en adelante, BGB), aprobado el año 1896 y que entró en vigencia el año 1900. El libro de derechos reales del BGB (el Sachenrecht), a pesar de los años que han pasado desde su entrada en vigencia, es uno de los que menos modificaciones han sufrido. Esto en comparación con el libro de Derecho de las obligaciones (Recht der Schuldverhältnisse), que tuvo una importante reforma en el año 2002, en que se introdujeron al BGB instituciones desarrolladas jurisprudencialmente por el Tribunal Federal de Justicia (Bundesgerichtshof-BGH) e instituciones contenidas en directivas de la Unión Europea. Con mayor razón, los libros de familia (Familienrecht) y sucesiones (Erbrecht) fueron objeto de mayores modificaciones, como es entendible por la evolución de las costumbres y concepciones de la sociedad respecto de la familia y los aspectos no patrimoniales. En cuanto a la configuración de un predio (Grundstück), se puede afirmar que éste incluye tanto al suelo, como al subsuelo y al sobresuelo, así como a las construcciones por ser partes integrantes esenciales. Es interesante mencionar que, a diferencia de un sistema como el nuestro, la división entre los bienes se hace entre los predios 42 (Grundstücke) y los bienes muebles (bewegliche Sache), siendo, por tanto, el predio el inmueble por antonomasia. Los derechos reales, son aquellos derechos que se ejercen sobre los bienes y las cosas, tanto como el uso, goce y disfrute de los mismos. 2.1.3.3. PROPIEDAD. Para VASQUEZ RIOS, A.20 (2011) En todas las épocas de la historia, la propiedad ha estado cerca del hombre y de los grupos sociales; Henry, León y Jean Mazeaud, al referirse a este tema, señalan que: “según parece, en todos los pueblos, la propiedad ha sido colectiva en su origen: los bienes pertenecen al clan a la tribu. La propiedad, derecho individual, ha debido aparecer primeramente en cuanto a los objetos mobiliarios: los vestidos, y luego los instrumentos de trabajo. Los inmuebles dedicados al alojamiento fueron, con bastante rapidez, objeto de una apropiación al menos familiar. Pero la tierra permaneció mucho tiempo en propiedad del clan. En un principio, fue cultivada en común y por cuenta de todos. Luego, el cultivo y el disfrute se convirtieron en objeto de una división temporal entre las familias, la atribución del disfrute se hizo perpetua. Así, la propiedad de los fundos se encontró dividida entre familias; más adelante entre individuos”. De tal manera que la propiedad actual es, ante todo, una relación de marcado carácter económico, sujeción de una cosa a un hombre, en la medida que determine las posibilidades de la cosa y las necesidades de su dueño. Por esto, la doctrina moderna, como señala Diego Espín Canovas, “busca el concepto de propiedad como la idea del poder más amplio que puede tenerse sobre una cosa”. (VASQUEZ RIOS, 2011). En nuestro ordenamiento jurídico, en el artículo 923° del Código Civil, se define a la propiedad como el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.21 20 VÁSQUEZ RIOS, Alberto. “Derechos Reales”. Tomo I. 4ta Edición. Editorial SAN MARCOS E.I.R.L. Lima- Perú, Año 2011. 21 Código Civil artículo 923°, “Definición de Propiedad”, Jurista Editores 2020, pág. 205. 43 De igual forma, para VASQUEZ RIOS, A.22 (2011) nuestros legisladores, al redactar el Código Civil, al tocar el tema de la propiedad, no la definieron y realizaron para el efecto, solo una enumeración de las principales facultades que integran su contenido, en base a los denominados Derechos (del dueño) que la propiedad encierra y hablaron, para ello, de los derechos de usar (ius utendi), disfrutar (ius fruendi), disponer (ius disponendi) y reivindicar (ius vicandi). En lo que respecta a mi opinión, considero que la propiedad, son los poderes jurídicos que se tiene sobre los bienes, ya sean muebles o inmuebles, que nos describe nuestro ordenamiento jurídico civil. La propiedad es una relación jurídica por la que el sujeto titular de la misma, el propietario está jurídicamente legitimado para todos los derechos que la ley le permita. (Legitimado para poseer, usar, y disponer de determinada cosa que constituye su objeto. 2.1.3.4. POSESIÓN. Para GONZALES BARRÓN, G. (2016), el término jurídico “Posesión” se utiliza desde el Derecho Romano, “La palabra possidere (poseer) proviene de la voz sedere (sentarse), lo que alude claramente el significado que tenía esta voz: el poseedor era quien se sentaba sobre la cosa, se instalaba en ella, la ocupaba físicamente”23, por lo tanto el poseedor no necesitaba tener el mero título para hacer ejercicio de su derecho en ese entonces; siendo preciso recordar que ya “existía un antiguo concepto de usus, como denominación de la cosa que asegura su goce, y que posibilita la usucapión, conforme se indica ya en las XII Tablas”.(GONZALES BARRÓN, 2016). Siendo así, para VASQUEZ RIOS, dentro de nuestra legislación. El antecedente primigenio lo encontramos en el Código Civil de 1852, impronta del Código Napoleónico, que trataba a la posesión conceptualizándola como un poder de hecho. El segundo Código Civil de 1936, siguiendo la orientación del principio de economía legislativa evitó las definiciones, y dejó, para la doctrina, estas precisiones. Contra dicha política 22 VÁSQUEZ RIOS, Alberto. “Derechos Reales”. Tomo I. 4ta Edición. Editorial SAN MARCOS E.I.R.L. Lima- Perú, Año 2011. 23 GONZALES BARRÓN, Günther. “PROCESO DE DESALOJO (Y POSESIÓN PRECARIA)”. Jurista Editores 3era Edición. 2016, pág. 388. 44 codificadora, reacciona Código Civil vigente de 1984, definiéndola y desarrollando el instituto jurídico de la posesión en la Sección Tercera, Título Primero del Libro V sobre los Derechos Reales. (VASQUEZ RIOS, 2011). La Posesión, es estrictamente, el poder de hecho y de derecho sobre una cosa material, constituido por un elemento intencional o ánimus (la creencia y el propósito de tener la cosa como propia) y un elemento físico o corpus (la tenencia o disposición efectiva de un bien material).24 De acuerdo al IV Pleno Casatorio, la posesión tiene dos teorías clásicas, cuyos exponentes fueron Savigny e Ihering, para el primero la posesión es el poder que tiene una persona de disponer físicamente de una cosa, acompañado de la intención de tenerla para sí (animus domini, animus rem sibi habendi). Sin el elemento volitivo, la posesión es simple detentación, la intención es simplemente un fenómeno psíquico, sin repercusión en la vida jurídica. Esta posesión es lo que se ha pasado a denominar la teoría subjetivista de la posesión. Por su lado, Ihering consideraba la posesión como una relación de hech, establecida entre la persona y la cosa para su utilización económica. No negaba la influencia de la voluntad en la constitución de la posesión, pero encontraba que su acción no era más preponderante que en cualquier relación jurídica.25 En nuestro ordenamiento jurídico, el Artículo 896° del Código Civil, taxativamente dice: “La Posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”26; como es de pleno conocimiento, y está proscrita en el artículo 293° Nuestro Código Civil, los poderes inherentes a la propiedad son cuatro: el uso, el disfrute, la disposición y la reivindicación, pero, si bien es cierto, durante el ejercicio de la posesión para un tercero no se aplica la reivindicación por ser únicamente un poder inherente al propietario para reclamar su derecho posesorio que perdió por algún motivo. Siendo ello así, también es menester explicar que al expresar “ejercicio de hecho”, se refiere a que el titular de la posesión es aquel que se encuentra haciendo uso, goce y disfrute del bien, es aquel que lo tiene bajo su poder, aunque por derecho le podría corresponder la posesión a otra persona, en este caso sería el propietario, por ello cabe resaltar que no es lo mismo “el derecho de la posesión” y “el derecho a la posesión”. 24 Definición de “Posesión” SEGÚN EL DICCIONARIO Jurídico de GUILLERMO CABANELLAS DE TORRES. 25 IV PLENO CASATORIO, Casación 2195-2011/UCAYALI, considerando 32. 26 Código Civil artículo 896°, “Definición de posesión”, Jurista Editores 2020, pág. 195. 45 La doctrina ha establecido como elementos constitutivos de la posesión, los planteamientos de la teoría subjetiva y objetiva, como son: - “Animus possidendi”. El “animus” es el elemento volitivo, psíquico o de conciencia de ejercer el derecho “como propio” (como si fuese propietario “animus domini”). Esta es la tendencia de SAVIGNY, en su doctrina subjetiva de la posesión, en la cual afirma que, para que exista posesión ésta tiene que ser ejercitada con la voluntad e intención del propietario. - El “corpus”, es la relación directa entre el sujeto y el bien. Ihering señala que cuando el ejercicio de la posesión es por el titular del derecho de la propiedad, o por otros como derivación de éste, basta el elemento “corpus”, porque contiene el animus del poseedor. Ésta doctrina inspira a nuestro Código Civil, en materia posesoria. El Código Civil Peruano de 1984, clasifica la posesión en el Título I, Capítulo Tercero, Sección Tercera, del Libro V; así, se tiene las posesiones mediata e inmediata regulada en el artículo 905, de buena fe regulada en el artículo 906, de mala fe regulada en los artículos 909 y 910, precaria en el artículo 911, continua e interrumpida en el artículo 953, ad usucapionem para los inmuebles y muebles regulado en el artículo 950 y ad interdicta en el artículo 921. 1.- POSESIÓN MEDIATA E INMEDIATA. Para GONZALES BARRÓN, G. 27(2016), la finalidad principal de esta clasificación es conferir tutela posesoria a las dos partes de la relación, esto es, al poseedor “mediato” y al “inmediato”. En el Derecho romano, muchos de los poseedores inmediatos eran simples “tenedores” o “poseedores naturales” (por faltarles animus domini, según Savigny; o porque la ley degradaba la relación a una simple tenencia por razones utilitarias, según Ithering; o porque no tenían la intención de poseer para sí con exclusión de los demás, esto es, les faltaba animus possidendi, según una actual doctrina), desprovistos de la protección posesoria. Sin embargo, también en el Derecho Romano 27 GONZÁLES BARRÓN, Günther. “PROCESO DE DESALOJO (y Posesión Precaria)”. 3ra Edición. Editorial JURISTA EDITORES E.I.R.L. Lima-Perú, Año 2016. 46 se admitieron hipótesis de mediadores que tenían la condición de poseedores, como el precarista, el secuestratario, el acreedor prendario, el enfiteuta; y a los que Savigny denominó “poseedores derivados”. Mientras que para VASQUEZ RIOS, en esta clase de posesión, se encuentra implicada una relación jurídica entre el poseedor inmediato y el poseedor mediato. El primero posee actual y temporalmente y ejerce su poder de hecho sobre el bien mediante un acto derivado del segundo, determina el derecho limitado que tendría el primero sobre la cosa a conservarla y disfrutarla. Como bien dice Zea, “Al poseedor que ejerce su poder de hecho por intermedio de otro, la Doctrina la denomina poseedor mediato y al que tiene actualmente la cosa, poseedor inmediato”. Así, por ejemplo, el arrendatario, el usufructuario, el comodatario, el depositario, el acreedor prendario; divergentemente serán poseedores mediatos: el arrendador, el usufructante, el comodante, el depositante, el deudor prendario, etc. Luego, “la posesión inmediata es aquella que se ejerce actual y temporalmente, mediante un acto derivativo que le atribuye al poseedor inmediato una determinada condición jurídica”. Estamos de acuerdo con Valencia Zea cuando afirma que, entre la posesión mediata e inmediata, existen relaciones de dos órdenes que serían las siguientes:(VASQUEZ RIOS, 2011) 28 - “Es poseedor mediato quien tiene, a su favor, una acción o pretensión de entrega; y correlativamente, es poseedor inmediato quien está obligado a devolver la cosa al poseedor mediato. Tan solo es necesario que exista la obligación, por parte del poseedor inmediato, de restituir la cosa a otro, sin importar la clase o fuente de la obligación. Así, el usufructuario estará obligado a restituir la cosa al propietario, el acreedor prendario al deudor, el arrendatario al arrendador. - La posesión mediata es de grado superior a la del poseedor inmediato, por este motivo, la Doctrina suele denominar al poseedor mediato con los nombres de poseedor superior o poseedor originario, y al poseedor inmediato como subposeedor o poseedor subordinario o derivado”.29 28 VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. “Derechos Reales”. Tomo I. 4ta Edición. Editorial SAN MARCOS E.I.R.L. Lima- Perú, Año 2011. 29 Ídem. 47 2.- POSESIÓN LEGÍTIMA E ILEGÍTIMA Para GONZALES BARRÓN, la posesión legítima no merece mayores comentarios, por ser aquella fundada en un derecho (o en un “título” como dice ambiguamente el Código, pues en realidad no basta el título, ya que éste, además, debe ser válido, eficaz y otorgado por el titular del derecho). “Este tipo de posesión no viene a ser más que el ejercicio fáctico de un derecho subjetivo preexistente; y por tanto, los alcances y limitaciones de la posesión legítima son exactamente los mismos que los del derecho subyacente al estado posesorio”. (GONZALES BARRÓN, 2009).30 Siendo así, para VASQUEZ RIOS la posesión es ilegítima cuando existe correspondencia neta (unívoca o sea, no equívoca) entre el poder ejercitado y el derecho alegado; será ilegítima cuando se rompe dicha correspondencia, el poder de hecho se ejerce independientemente, protegida por la ley con abstracción del título. Lafaille dice que la posesión es legítima cuando el ejercicio de un derecho real sea de acuerdo a las disposiciones del Código Civil; y será ilegítima cuando se tenga sin título o por un título nulo o fuere adquirido por un modo insuficiente para adquirir los derechos reales, o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa o no lo tenía para transmitirla. Jorge Eugenio Castañeda afirma que la posesión legítima emana de un título, deriva de un derecho real, de un negocio jurídico que deberá ser válido. Es posesión legítima en tanto no se declare la nulidad del título que la produce si se ha adquirido el bien de quien no es su dueño. La adquisición se ha hecho en virtud de un título formalmente válido, pero que es anulable en virtud del principio nemo pluis iuris. (VASQUEZ RIOS, 2011).31 3.- POSESIÓN DE BUENA FE Y MALA FE. GONZALES BARRÓN establece que, en el derecho romano, el momento decisivo para valorar la buena fe era el instante en que se iniciaba la posesión, y cualquier acto posterior en que el poseedor descubriese la ilegitimidad de su estado era totalmente irrelevante.(GONZALES BARRÓN, 2009). 30 GONZÁLES BARRÓN, Günther. “Derechos Reales”. 2da Edición. Ediciones LEGALES (EDILGESA S.R.L.) Lima-Perú, Año 2009. 31 VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. “Derechos Reales”. Tomo I. 4ta Edición. Editorial SAN MARCOS E.I.R.L. Lima- Perú, Año 2011. 48 El artículo 906° de nuestro Código Civil dice: “La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título”.32 VASQUEZ RÍOS, establece que la buena fe, en la posesión, aparece así definida de dos maneras:(VASQUEZ RIOS, 2011). - Cuando se trata de la posesión en general, se define como un estado de ignorancia y lo que se ignora es la existencia de un vicio en el título o modo de adquirir de quien, a consecuencia de tal efecto, queda en la condición de poseedor. - Cuando se trata de la usucapión, se define como un estado de creencia de que la cosa ha sido adquirida de quien, por ser dueño de ella, podía transmitir el dominio, con la consecuencia de que el adquiriente queda reducido a la condición de poseedor. Dos son los elementos de la posesión de buena fe: 1. La ignorancia y el error En cuanto al error, este puede ser de hecho o de derecho. El primero, se realiza cuando el adquiriente le da un valor de verdad a una realdad que no es tal; el segundo, se realiza cuando el adquiriente le da un valor de verdad jurídica a la apariencia del derecho que se revela como tal. La ignorancia por lo general es desconocimiento. 2. La persuasión de legitimidad Este elemento de la posesión se revela en la consciencia del poseedor adquiriente como la creencia errónea en el derecho transmitido, sobre el cual, tiene una convicción de legitimidad. Así, dicha persuasión la podemos apreciar desde dos hipótesis: la buena fe para poseer y la buena fe para usucapir. Se tiene buena fe para poseer como propietario, cuando se ignora la existencia de un vicio que invalida su título, incluso podría no existir el título realmente, existiendo únicamente la creencia del poseedor adquiriente. En este supuesto, se denominará título putativo. VASQUEZ RÍOS, establece que, la posesión de Mala fe se determina por la intervención o no de la buena fe, ciertamente por oposición al concepto de posesión de buena fe. Así 32 Código Civil artículo 906°, “Posesión Ilegítima de Buena Fe”, Jurista Editores 2020, pág. 197. 49 la posesión de mala fe existe cuando el poseedor es consciente de que su posesión es ilegítima, como también cuando el poseedor, no conociendo que su posesión es ilegítima, pero procediera con negligencia culpable, estaría actuando de mala fe. La posesión de mala fe es aquella en que falta la convicción fundada en la ignorancia de los vicios de la adquisición. (VASQUEZ RIOS, 2011). GONZALES BARRÓN establece que, la posesión de mala fe está definida por contraposición a la buena fe establecida en el artículo 906° del Código Civil. Es decir, será poseedor de mala fe el que conozca (o debiera conocer con una diligencia media) la ilegitimidad de su título, o el que simplemente no tenga título. En la doctrina se hace una sub-clasificación de la posesión ilegítima: posesión de mala fe y posesión viciosa. Ésta última se produce en los bienes muebles cuando ha existido hurto, robo o abuso de confianza; en el caso de los inmuebles cuando ha existido despojo violento. El código de 1984 no reconoce esta sub-clasificación, ni se le atribuye tampoco ninguna diferencia en cuanto a las consecuencias jurídicas. Por ende, en nuestro caso se trata de una distinción meramente académica, sin eficacia práctica. (GONZALES BARRÓN, 2009). VASQUEZ RÍOS, nos dice, que como también ocurre con la posesión de buena fe, el efecto inmediato de la posesión de mala fe es la restitución de la cosa poseída, pero aparte sobrevienen los siguientes:(VASQUEZ RIOS, 2011) a) En relación a los frutos, el poseedor de mala fe está obligado a reembolsar aquellos que hubiere percibido y en casos de que ellos no existan, debe pagar su valor estimado al tiempo en que los percibió o debió percibir. Así lo prescribe el artículo 910° del código Civil que consagra una de las obligaciones del poseedor de mala fe. b) El artículo 909° del código Civil señala “ el poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien aún por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que este también se hubiera producido en caso de haber estado en poder de su titular”, de él, podemos inferir lo siguiente: “La responsabilidad del poseedor de mala fe por la pérdida o detrimento del bien, originado no solo porque ha existido dolo o culpa; sino también en el caso fortuito ocurrido durante el ejercicio de su posesión. 50 c) El poseedor de mala fe requerirá de una posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años, para poder adquirir la propiedad del inmueble mediante la prescripción adquisitiva. En ese sentido, para los casos de prescripción de un inmueble, se aplicara la norma jurídica prevista en la primera parte del artículo 950° del código; y si fueran muebles se requerirá de cuatro años. d) El poseedor de mala fe puede hacer uso de los interdictos para defender su posesión, además de las acciones posesorias conforme lo contempla el artículo 921° del Código; asimismo, tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución y a retirar las de recreo que pueden separarse sin daño (art. 917° del Código Civil). Colateralmente tendría el derecho a retener el bien reivindicado, mientras no se le reembolse dichas mejoras (art. 918° del Código). Considero que el poseedor de buena fe hará suyos sus frutos, es el que cree que la adquisición efectuada de su derecho carece de vicio alguno, y que es válida. Se trata de un estado pensamiento psicológico por el que una persona cree en la validez del título por el que adquiere. Mientras que la mala fe es el caso contrario, es el que conoce que su título está viciado. También es el que entra a la posesión sin título alguno para poseer, lo mismo que el conoce los vicios de su situación o título que le impiden poseer con derecho. 4.- POSESIÓN PRECARIA. En el Derecho Germano se estableció que la figura prestarium, derivada de la época romana, era el contrato innominado celebrado entre dos personas, una de las cuales, decidida por los ruegos de la otra, concedía a ésta el disfrute y la posesión gratuita de una cosa por un tiempo cuya duración debía terminar con la primera reclamación del concedente. Por lo tanto, precario, era aquella persona que ejercía la posesión de un determinado bien, pero bajo la gracia del propietario. En el Derecho Romano la institución de precario tomó gran fuerza en la Edad Media y por su extendida aplicación se constituyó en la base del sistema feudal. De tal modo que, aquel que entregaba parcelas a campesinos por un tiempo indeterminado para que las cultivasen y aprovechase, a cambio de la prestación de servicios personales, convirtiéndose así en sus vasallos. En algún momento se quiso fijar plazo al aprovechamiento de tierras y fue entonces que se utilizó el término de “precario”.33 33 http://cabelnoblecilla.com.pe/blog/?p=99 51 Para GONZALES BARRÓN, el precario es aquel poseedor que recibió temporalmente la cosa a fin de restituirla (art. 905 del código civil), mediante una relación social, de hecho (licencia, asentamiento, gracia, amistad, benevolencia, etc), o cuyo título obligacional es nulo; pues en ambos casos existe entrega voluntaria del concedente, o por lo menos aquiescencia, con el consiguiente deber de restitución a cargo del precario en cuanto el otorgante revoque su voluntad. No obstante, si la nulidad se produce por falta de manifestación de la voluntad, entonces no habrá precario, pues falta el acto de voluntad, por lo que no hay posesión mediata e inmediata, sino mero acto de despojo del poseedor actual, que puede ser corregido a través del interdicto. De esta manera, la noción sustantiva de precario queda aclarada, y en caso de renuencia a la restitución del bien, el concedente tiene el instrumento procesal que tutela su interés, específicamente el proceso de desalojo. (GONZALES BARRÓN, 2016). Tanto así, GONZALES BARRÓN explica que el concepto de posesión precaria se ha expandido tanto que abarca múltiples hipótesis, tales como los poseedores autónomos en concepto de dueño, los compradores a quienes se les resolvió el contrato por efecto de una simple carta, los poseedores de los que ya consumaron a su favor el plazo de la usucapión, entre otros. En la inmensa mayoría de los casos se trata de ocupantes que disfrutan el bien en condición de vivienda, por lo que corresponde analizar la hipótesis a la luz del derecho humano a la vivienda adecuada y del debido proceso. (GONZALES BARRÓN, 2016). Para VASQUEZ RÍOS no es ocupante precario sino autentico poseedor, aquel que sin título posee el inmueble como dueño, por el que no paga pensión y que, cumplido el termino para prescribir, se convertirá en propietario, y por consiguiente, tampoco puede ser un poseedor precario porque posee para sí; salvo que ahora se entienda, en el Derecho Civil peruano, que el poseedor precario que norma el artículo 911° es el auténtico poseedor; por otro lado, si el ocupante precario es el que usa el bien sin tener título ni derecho alguno y de una manera graciosa, pero que no representa una nueva clase de posesión, sino más bien significa una calificación procesal a efectos de permitir la procedencia de la acción de desahucio que está dada para recuperar el uso, por lo que, en dicha acción sumaria, no procede deba