FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO TRABAJO DE SUFICIENCIA PROFESIONAL MÉTODO DE CASO JURÍDICO “TENENCIA Y CUSTODIA DE MENOR”. CASACIÓN N° 3767-2015- CUSCO” PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO AUTOR: AUGUSTO HUAYUNGA PACAYA San Juan Bautista - Loreto – Maynas – Perú 2018 II DEDICATORIA Dedico este trabajo A mi madre, Ana Pacaya Ojaicuro que con manos duras y caricias tiernas me enseñó a conquistar el camino de la vida. A mi querida esposa, Edith Mianel Flores Saavedra, quien decidió compartir su vida, tiempo, razón, fortaleza y amor. A mi hijo Yeshua Salvador Huayunga Flores, mi ángel de dios, mi pedacito de cielo, mi eterna vida, mi razón de ser. A mi adorada hermana, Carmen Huayunga Pacaya a mi sobrino Cristian augusto, que con sus tiernas miradas fomentan el soporte para seguir adelante y cumplir mis propósitos A Manuela Saavedra Saldaña mi suegra, a Arleni Flores Saavedra mi cuñada, a carleth Adriano mi sobrino, por brindarme el apoyo incondicional y alentar mi andar y compartir mis logros y triunfos. . El Autor III AGRADECIMIENTO Expreso mi eterna gratitud a dios todo poderoso, a los hombres y mujeres que legaron su conocimiento en leyes, que nos permite entender la importancia del derecho. como medio axiológico para nuestra sociedad, a la Universidad Científica del Perú, por la oportunidad de permitir ampliar y profundizar mis conocimientos profesionales y alcanzar este anhelado sueño. El agradecimiento fraterno al. Abogado Cesar Agusto Millones Ángeles, Mgr. Por su asesoría brindada. El Autor IV RESUMEN El presente análisis jurídico, se refiere a un importante caso resuelto por los integrantes de LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: mediante la casación N.º 3767-2015-CUSCO, TENENCIA Y CUSTODIA DE MENOR. Donde el objetivo es realizar un ponderado análisis, sobre el tema, de la infracción normativa material de la Ley N.º 29269, Ley que modifica los artículos 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes, incorporando la tenencia compartida, alegando que dicha infracción se ha producido porque la sentencia de vista en su considerando décimo, desconoce la mencionada ley, refiriendo que el sistema peruano ha adoptado la tenencia de carácter monoparental. El material y el método que se empleó fueron las fichas de análisis de documentos, analizando una muestra consistente en el expediente jurídico casación N° 3767 cusco a través del método descriptivo explicativo cuyo diseño ex post factor. Resultado del colegiado se ha establecido que la privación deliberada del menor a mantener contacto con el otro progenitor supone la existencia de indicios de alienación parental, no puede concederse una tenencia compartida a favor de ambos padres, si la colaboración y coordinación no es posible debido a los indicios de alienación parental, la conducta negativa o conformacional de uno ellos pondrían en mayor riesgo la integridad emocional y física del niño, niña y adolescente. En conclusión, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema al resolver la Casación N° 3767-2015- Cusco, La señora Elvira Erika Cabrera Huayllani interpone demanda de tenencia y custodia de su menor hijo contra Édison Vargas Estrada los jueces supremos declararon fundado en parte el recurso solo para establecer que la entrega del niño, a la madre en favor en caso de tenencia monoparental, debe ser progresiva con ayuda del equipo multidisciplinario a fin de no le producir ningún daño o trastorno al menor. PALABRAS CLAVES patria potestad. Tenencia y custodia de menor, interés superior del niño, Alienación V PAG. Dedicatoria………………………………………………………………………………………...I Agradecimiento………………………………………………………………………………..... II Resumen…………………………………………………………………………………………III ÍNDICE…………………………………………………………………………………………...IV Capítulo I 1. Introducción…………………………………………………………………………………1-2 Capítulo II 2. Marco teórico………………………………………………………………………………….3 2.1 Marco referencial………………………………………………………………………….....3 2,1,1 Antecedentes de estudio……………………………………………………………….....3 2.1.2 Importancia de las jurisprudencias…………………………………………………....3-9 2,2, Evolución normativa…………………………………………………………………...10- 13 2,3 marco legal sobre la tenencia compartida en el Perú ………………………………14- 15 2.4 dogmática jurídica………………………………………………………………………16- 25 2.5 Bases teóricas…..………………………………………………………………………….26 2.5.1 Instituciones familiares en la legislación peruana…………………………………….26 2.5.2 Patria potestad…………………………………………………………………………...26 2.5.3 tenencia del menor……………………………………………………………………….27 2.5.4 Tenencia monoparental………………………………………………………………….27 2.6 Factores de riesgo de la monoparentabilidad……………………………………………28 2.7 Tenencia monoparental y sus efectos en el desarrollo del menor…………………….28 2.8 Tenencia compartida……………………………………………………………………….29 2.9 Tenencia compartida y sus efectos en el desarrollo y bienestar del menor……….…30 2.10 Interés superior del niño y el adolescente………………………………………………31 2.11 Alienación………………………………………………………………………………….31 2.12Objetivos……………………………………………………………………………………32 2.12.1 Identificación de los objetivos………………………………………………………….32 2.12.2 Objetivo General………………………………………………………………………..32 2.12.3 Objetivos específicos…………………………………………………………………..32 VI 2.13. variables…………………………………………………………………………………32 2.13.1 identificación de las variables………………………………………………………..32 2.13.2 variable independiente………………………………………………………….…….32 2.13.3 variable dependiente………………………………………………………………….32 2.13.4 Supuestos……………………………………………………………………………..32 Capítulo III 3.1. Metodología………………………………………………………………………………..33 3.2 Muestra……………………………………………………………………………………...33 3.3 Técnicas e instrumentos de recolección de datos………………………………………33 3.4 Procedimiento de recolección de datos……………………………………………….....34 3.5 Validez y confiabilidad del estudio………………………………………………………...35 3.6 Plan de análisis, rigor y ética………………………………………………………………35 capítulo iv 4. Resultados……………………………………………………………………………......36- 40 capítulo V 5. Discusión………………………………………………………………………………….41-44 capítulo VI 6. Conclusiones…………………………………………………………………………………45 capítulo VII 7. Recomendaciones…………………………………………………………………………...46 capítulo VIII 8.Referencias bibliográficas…………………………………………………………………...47 capítulo IX Anexos  Matriz lógica  Casación 3767-2015 cusco  Diapositiva de sustentación VII CAPÍTULO I 1. INTRODUCCIÓN El presente análisis jurídico concerniente al trabajo es con referencia a la CASACIÓN No 3767 -2015- cusco, está referido al tema TENENCIA Y CUSTODIA DE MENOR, AHORA BIEN, LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE CUSCO, RESUELVE; sólo en el extremo que confirma que el demandado entregue al menor Giancarlo Edison Vargas Cabrera a la demandante Elvira Erika Cabrera Huayllani, dentro del quinto día de notificado, bajo apercibimiento de darse inicio a la ejecución forzada de lo dispuesto en dicha resolución, la Sala Superior, mediante sentencia la confirma. Como fundamentos: que el sistema peruano ha optado por la tenencia de carácter monoparental, es decir, sólo uno de los progenitores puede gozar de la misma, fijándose un régimen de visitas ,de la defensa, interpone RECURSO DE CASACIÓN contra la misma, LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, RESUELVE: declarar FUNDADO EN PARTE el recurso de casación interpuesto por Edison Vargas estrada, CASARON PARCIALMENTE la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, y la ANULARON sólo en ese extremo; REVOCARON PARCIALMENTE la sentencia apelada reformando dicho extremo, dispusieron que la variación de la tenencia ordenada se efectúe en forma progresiva, INTEGRARON LA RECURRIDA, disponiendo que los Equipos Multidisciplinarios de las Cortes Superiores de Justicia de Arequipa y Cusco, a través del Juzgado competente de dichas ciudades, sometan también a terapia psicológica a las partes El planteamiento del problema, determinar la Infracción normativa material de la Ley N.º 29269,1 Ley que modifica los artículos 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes, incorporando la tenencia compartida, alegando que dicha infracción se ha producido porque la sentencia de vista en su considerando décimo desconoce la mencionada ley, refiriendo que el sistema peruano ha adoptado la tenencia de carácter monoparental, De forma excepcional, en aplicación del artículo 392-A del Código Procesal Civil, modificado por la Ley N.º 29364, por la causal de: Infracción normativa procesal del artículo 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Perú, a efectos de evaluar si la Sala Superior ha cumplido con motivar debidamente, y si ha aplicado normas que resultan pertinentes al caso de autos. existe una serie de Antecedentes, referente a este tema, en nuestro ordenamiento jurídico existe la posibilidad de promover la tenencia compartida o coparentalidad de los menores, en la cual “ambos padres, pese a vivir separados, tienen los mismos atributos y facultades sobre los hijos, de modo tal que la patria potestad queda incólume, es decir, ambos padres siguen ejerciéndola (…). Los hijos viven de manera alternativa y temporal con uno y otro progenitor, las relaciones personales se alternan con la convivencia ordinaria en una distribución temporal variable. En ese sentido, la figura jurídica de la tenencia compartida debe entenderse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que resalta la importancia de que el niño no sea separado de sus padres, sino cuando sea estrictamente necesario para preservar su interés 1 PROMULGADO por ALAN GARCIA PEREZ, presidente constitucional de la República En Lima, a los cuatro días del mes de octubre de dos míl ocho, JAVIER VELÁSQUEZ QUESQUÉN presidente del Congreso de la República, ALVARO GUTIÉRREZ CUEVA Segundo Vicepresidente del Congreso de la República, YEHUDE SIMON MUNARO presidente del Consejo de Ministros 01 se evidencia la importancia que conforme a la normatividad vigente se recomienda al juez que, al momento de resolver estos casos, utilice de manera adecuado los artículos materia de análisis por estas razones se deja establecida como doctrina jurisprudencial vinculante motivan el estudio, en cuanto a la infracción normativa del artículo 84 del código de los niños y adolescentes, se tiene que a partir de la modificatoria introducida por la ley N.º 29269, Por lo que, el objetivo general es realizar un análisis de la Casación N° CASACIÓN No 3767 -2015- cusco, TENENCIA Y CUSTODIA DE MENOR, mientras que el objetivo específico Analizar los alcances de los tipos Tenencia de menores. importancia del Principio del Interés Superior del Niño. factores empleados para optar por un tipo de Tenencia. 02 CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO 2. MARCO REFERENCIAL 2.1 Antecedentes de Estudio 2.1.1| La importancia de las jurisprudencias, sentencias casatorios, acuerdos plenarios y evolución normativa– Doctrina jurisprudencial vinculante.  Expediente: 01794-2010-0-1001-JR-FC-01, Sentencia de la Corte Superior de Justicia de Cusco. existen elementos que no se han considerado al momento de resolver, pues si bien los magistrados sostienen que su decisión se basa en la tutela del interés superior de los niños involucrados en el proceso judicial en este caso una niña y un adolescente- también lo es que no se consideró cuál es la característica principal que requiere poseer una familia para viabilizar la institución de “tenencia compartida”, como sería la comunicación y buena relación que debe existir entre los progenitores. Al respecto debemos se señala que la tenencia compartida solo es viable si existe un consenso entre los progenitores, pues de ser impuesta y de no existir una relación paterna-materna filial homogénea, esta no podrá ejecutarse debidamente ni lograr su finalidad. cabe acotar que la tenencia compartida solo puede nacer de una conciliación entre padres responsables, estables y que busquen tanto la tranquilidad como la felicidad de sus hijos, por lo que en el proceso debe acreditarse que la relación existente entre los progenitores no debe ser de conflicto y menos de rivalidad. Se observa en el caso materia de análisis que existe un conflicto de intereses entre dos personas que no se encuentran en una relación saludable, siendo un agravante que se les otorga la tenencia por periodos sin considerar que no tenían un adecuado equilibrio emocional ni una salud psíquica idónea para ejercer del cuidado de sus hijos. Asimismo, observamos que la tenencia compartida que se otorga es más una tenencia con periodos de visita por parte de la progenitora en época de clases y en vacaciones y viceversa respecto del progenitor, pero no cumple con los elementos propios de una tenencia; es así que los magistrados no analizan la viabilidad de la tenencia concedida, los periodos, los tiempos mínimos de convivencia ni la calidad de 03 vida que los niños involucrados deberán de poseer. Finalmente, debemos destacar que no se ha analizado el tema de la alienación parental que al parecer –y de conformidad con la opinión de los niños– existe, ni se ha considerado que el interés superior de los niños no solo es determinar con quien vivirán, sino que implica una tutela efectiva de sus intereses, su formación, protección, cuidado, dirección en su vida futura, Magistrada exponente Patricia Beltrán Pacheco2 EXPEDIENTE: 00725-2008-0-2601-JR-FC-01. la sala civil de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, Resuelve: confirmar la sentencia (resolución número veintitrés) que resuelve declarar Infundada la demanda de fojas ocho a once interpuesta por alfredo adalberth luyo 2 PATRICIA BELTRÁN PACHECO Magistrada Superior titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. Abogada por la PUCP, con estudios de Maestría y Doctorado, Docente universitaria de pre y post grado. Investigadora en asuntos de Derecho de Familia. Autora de artículos jurídicos e integrante de comisiones de trabajo. levano en contra de jazmín juvicsa Martínez Chávez sobre tenencia y custodia de su menor hija sudmico lerelay luyo Martínez; por tanto la menor deberá mantenerse bajo la custodia y tenencia de su progenitora, reconociéndosele judicialmente el derecho de ejercer la tenencia de su menor hija; respecto del derecho de régimen de visitas para el demandante alfredo adalberth luyo levan, se dispone que sea ejercido los días sábados, domingos y feriados, considerando que se encuentra radicando en la ciudad de lima por lo que el horario será de acuerdo con la fecha de viaje a la ciudad de tumbes, debiendo de trasladarse el padre hasta el hogar donde vive la menor, a horas diez de la mañana a seis de la tarde y fechas importantes como el cumpleaños de la menor, día del padre, navidad, año nuevo y las demás que convengan ambos progenitores según el bienestar de la menor. interviene como ponente el magistrado Williams h. vizcarr3  CAS. N.º 4429-2013 LIMA Tenencia y Custodia de menor. la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por IMFO a fojas mil doscientos ochenta y uno; CASARON la resolución de vista obrante a fojas mil doscientos cincuenta y nueve, de fecha nueve de setiembre de dos mil trece, en consecuencia NULA la misma; ORDENARON que la Primera Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima emita nueva sentencia teniendo en cuenta las consideraciones expuestas por este Supremo Tribunal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por CAYA con IMFO, sobre Tenencia y Custodia de Menor; y los devolvieron. Ponente Señora del Carpio Rodríguez4.  CASACIÓN 2702-2015 LIMA VARIACIÓN DE TENENCIA, Corte Suprema de Justicia de la República Sala Civil Transitoria DECISIÓN Fundamentos por los cuales, de conformidad con lo regulado en el artículo 397 del Código Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandante Alfredo Mario Chu Morales (folios 1418); NO CASARON la sentencia de vista contenida en la Resolución número setenta y siete de fecha veintisiete de mayo de dos mil quince (folios 1389) expedida por la Segunda Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima. DISPUSIERON la publicación de la 3 WILLIAMS VIZCARRA TINEDO, Magistrado de Áncash jefe de la Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura (ODECMA) 04 4 COLUMBA MARÍA DEL SOCORRO MELANIA Del Carpio Rodríguez; ex Jueza Superior titular de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, se desempeñó como Jueza provisional de la Corte Suprema de Justicia de la República. presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad, en los seguidos por Alfredo Mario Chu Morales contra Heddy Elena Carty Cam sobre Variación de Tenencia; y los devolvieron. Ponente Señor Romero Díaz5  CASACIÓN 1384-2012 UCAYALI Tenencia y Custodia de Menor, Corte Suprema de Justicia de la República Sala Civil Permanente. Decidieron Por estos fundamentos, de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo en lo Civil, y en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Marco David Melgarejo Cárdenas (página trescientos ochenta y cuatro); en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fecha veinticinco de enero de dos mil doce (página trescientos treinta); DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial "El Peruano" conforme a ley; en los seguidos por Techy Lisset Martínez Flores con Marco David Melgarejo Cárdenas, sobre tenencia y custodia de menor; ponente Calderón Puertas 6  CASACIÓN 1252-2015 LIMA NORTE, Tenencia y Custodia de Menor, Corte Suprema de Justicia de la República Sala Civil Transitoria la Sala Suprema, ha estimado procedente el recurso de casación referido por las causales de infracción normativa de derecho procesal e infracción normativa de derecho material. La recurrente denuncia. Por las razones anotadas y en aplicación del artículo 396 inciso 1 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Jesús Frascuelo Cáceres Cervantes a fojas trescientos sesenta y ocho; por consiguiente, CASARON, la sentencia de vista de fojas trescientos cincuenta y uno, de fecha catorce de noviembre de dos mil catorce, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte; en consecuencia, NULA la misma; ORDENARON a la Sala Superior de su procedencia emita nueva sentencia, con arreglo a ley, y conforme a lo establecido en los considerandos precedentes; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por Jesús Frascuelo Cáceres Cervantes contra Olga 5 ÁNGEL HENRY Romero Díaz ex miembro del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), a través de la Resolución 556-2015-CNM, fue nombrado como juez de paz no letrado de Miraflores entre el año 1980- 1981 y juez de paz no letrado de Surco en 1982. Luego como juez del décimo juzgado civil de lima entre 1983 – 1988 6 CARLOS ALBERTO Calderón puertas; juez supremo provisional de la Corte suprema de justicia de la Republica integrante de la sala civil Permanente 05 Sayas Toro, sobre Tenencia y Custodia de Menor; y los devolvieron. Ponente Señor Miranda Molina,7  TESIS; TENENCIA COMPARTIDA Y DESARROLLO INTEGRAL DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, Primer juzgado Transitorio de Familia, lima sur, 2013. Primera: Existe una relación directa y significativa entre la tenencia compartida y el desarrollo integral del niño, niña y adolescente a nivel de resoluciones senténciales del juzgado transitorio de familia, Lima sur en el año 2013 Segunda: La Tenencia Compartida se relaciona en forma directa y significativa con el desarrollo integral teniendo como base acuerdos conciliatorios en los niños y/o adolescente a nivel de las resoluciones senténciales del juzgado transitorio de familia del distrito de San Juan de Miraflores, Lima Sur en el año 2013. Tercera: La Tenencia Compartida se relaciona en forma directa y significativa con el desarrollo integral teniendo como base imposición de sentencias judiciales en los niños y/o adolescente a nivel de las resoluciones senténciales del juzgado transitorio de familia del distrito de San Juan de Miraflores, Lima Sur en el año 2013. Cuarta: La Tenencia Compartida se relaciona en forma directa y significativa con el desarrollo emocional que presenta los niños y/o adolescente a nivel de las resoluciones senténciales del juzgado transitorio de familia del distrito de San Juan de Miraflores, Lima Sur en el año 2013. Quinta: La Tenencia Compartida se relaciona en forma directa y significativa con el desarrollo integral según el desarrollo físico que presenta los niños y/o adolescente a nivel de las resoluciones senténciales del juzgado transitorio de familia del distrito de San Juan de Miraflores, Lima Sur en el año 2013. 8  TESIS EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y ADOLESCENTE EN LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL EN EL PERÚ, JIMENA BEATRIZ ALIAGA GAMA Lima, junio de 2013 7 FRANCISCO Miranda Molina ex Juez Superior titular de la Corte Superior de Justicia de Arequipa; nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura mediante Resolución N.º 018-1996-CNM, del 30 de enero de 1996; así como, al cargo de Juez Provisional de la Corte Suprema de Justicia de la República. 06 8 CHONG ESPINOZA Suan Coralí; Conclusión de la tesis, tenencia compartida y desarrollo integral del niño, niña y adolescente a nivel del primer juzgado transitorio de familia, lima sur, 2013, facultad de humanidades escuela profesional de derecho, universidad autónoma del Perú 07 conclusión N° 37 La aplicación del interés superior del niño y adolescente en la adopción internacional debe implicar un análisis en dos etapas: 1) El interés superior del niño y adolescente como principio guía y de interpretación durante la evaluación de la adopción internacional como una opción de protección de un niño en particular. 2) el interés superior del niño y adolescente como criterio supremo de evaluación de la mejor forma de regular la adopción internacional como alternativa permanente de protección de niños sin cuidado parental que no pueden ser reunificados con sus padres.  TESIS EL SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL y su relación con los procesos de tenencia desde la perspectiva del principio del interés superior del niño medina RAMÍREZ, PAULA CAROLINA lima – Perú 2016 Conclusión N° 1 El síndrome de alienación parental y su relación con los procesos de tenencia desde la perspectiva del Principio del Interés Superior del Niño que se pone a vuestra consideración tiene como propósito la relación existente entre el mencionado síndrome y los procesos de tenencia desde la óptica del Principio del Interés Superior del Niño, siendo que adquiere relevancia ya que analiza si el ordenamiento jurídico peruano protege a los niños víctima de la alienación parental, así como también da a conocer la consecuencias que se pueden desencadenar en los niños que padezcan este síndrome y si dicho actuar vulnera el principio del interés superior del niño, finalmente establece el rol que cumple el Estado frente a los casos de alienación parental evidenciados en los procesos de tenencia.  TESIS DOCTORAL Custodia Compartida y Protección Jurídica del Menor EMILIA FERNÁNDEZ-LUNA ABELLÁN Madrid, 2017 CONCLUSIONES I.-Con la finalidad de preservar el principio de igualdad que debe existir entre los progenitores en una situación de separación o divorcio es recomendable que tanto la titularidad de la patria potestad como su ejercicio se mantengan de manera compartida en beneficio del menor. El ejercicio compartido de la patria potestad suscitará que los progenitores asuman con éxito su corresponsabilidad parental respecto de sus hijos. Así pues, en situaciones de crisis matrimoniales el mantenimiento del sistema compartido de la titularidad y el ejercicio de la patria potestad se perfila como el régimen más idóneo para la ejecución de todas las funciones inherentes a las relaciones paterno- filiales, al tiempo que posibilita de forma prioritaria la satisfacción. y ello sin perjuicio de la necesaria adecuación a las especiales circunstancias de cada situación de separación o divorcio. II c.- La Custodia como deber inherente a la patria potestad va a abordar el ámbito personal e inmediato del menor, esto es, las relaciones cotidianas y habituales fruto de la convivencia. A diferencia de ello, el ejercicio de la patria potestad contempla la responsabilidad integral del menor y va a implicar la realización material de las funciones específicas que entrañan las relaciones paterno- filiales. III.- La modalidad de custodia compartida es una figura jurídica susceptible de ser aplicada en situaciones de crisis familiares, en la que los progenitores realizan las funciones inherentes a la patria potestad de forma periódica al convivir con sus hijos alternadamente, y en igualdad de derechos y obligaciones, en aras de satisfacer las necesidades materiales y espirituales de los menores. En este sentido, consideramos más adecuada la terminología de “custodia alterna o alternativa” toda vez que la corresponsabilidad parental engloba el ejercicio de la patria potestad que corresponde a ambos progenitores, tanto durante la unión conyugal, como a posteriori, una vez disuelto el vínculo conyugal. 08  TESIS INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE VISITAS DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD, en los Juzgados de Familia de Lima-2015 Conclusión 1.- Se debe establecer en el Códigos de los Niños y Adolescentes medidas sancionadoras al progenitor que tiene la tenencia del hijo e incumpla el régimen visitas del otro progenitor, a fin de evitar la vulneración de los hijos y padres. Conclusión 2.- El incumplimiento de régimen de visitas por parte del progenitor que cuenta con la tenencia viene vulnerando los derechos de los hijos, a tener una familia y no ser separado de ella, así como, el derecho a un desarrollo armónico e integral. Conclusión 3.- El incumplimiento de régimen de visitas por parte del progenitor que tiene la tenencia del hijo, suprime los lazos afectivos y la relación paterna filial, en consecuencia, genera daños emocionales al otro progenitor.9  INFORME DE INVESTIGACIÓN 103/2014-2015, tenencia compartida-congreso de la republica del Perú  Nuestro país acoge a la tenencia compartida en la Constitución Política del Perú y el Código de Niños y Adolescentes. Asimismo, en el Perú la tenencia compartida está regulada, pero deja a criterio del juez para poder aplicarla; guarda similitud con lo que manifiesta el código civil de México y Argentina.  Algunos expertos que opinan a favor de la tenencia compartida manifiestan que es la mejor opción para el buen cuidado, gozo y crianza de los hijos.  Los expertos que opinan en contra de la tenencia compartida coinciden que la tenencia compartida genera una inestabilidad en los hijos, nada recomendable para su bienestar.  Si bien es cierto que algunos países que no tienen regulado en su ordenamiento jurídico la tenencia compartida, la tienen admitida en la práctica por su judicatura, porque no está prohibida expresamente en su regulación.10 2.2 EVOLUCION NORMATIVA 2.2.1 CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1852.11  TÍTULO IX, REGLAS QUE SE OBSERVARAN DURANTE LOS JUICIOS DE NULIDAD DE MATRIMONIO O DE DIVORCIO. Art. 201. Los hijos del matrimonio cuyo divorcio ó nulidad se pretende, continuarán, durante el juicio, al cuidado del marido, a no ser que razones de convivencia de ellos, 9 DEYSI CATHERIN Quispe Huarcaya Conclusión de tesis incumplimiento del régimen de visitas de los hijos menores de edad, en los juzgados de familia de lima-2015”, facultad de derecho, escuela de derecho de la universidad cesar vallejo. 10 LISETH MARINA Melchor infantes Especialista parlamentaria concluye informe de investigación 103/2014-2015, congreso de la república, TENENCIA COMPARTIDA 09 11 PROMULGADO el 23 de diciembre de 1851 por JOSÉ RUFINO ECHENIQUE, presidente Constitucional de la República y ANTONIO G. DE LA FUENTE, presidente del Senado. JOAQUIN J. DE OSMA, presidente de la cámara de diputados. - BUENAVENTURA SEOANE, senador, secretario. - JOSÉ ENRIQUE GAMBOA, diputado, secretario determinen al juez a encargarlos á la madre, ó á ponerlos bajo de un guardador provisional. Ninguna de estas disposiciones exime á los padres de la obligación que tienen de alimentar a sus hijos. Art. 202. No se puede negar á la mujer honesta el que tenga á las hijas en su poder, si ella no ha dado causa para la demanda del divorcio, la mujer, en todo caso tiene el derecho de conservar a los hijos hasta la edad de tres años.  TÍTULO X, EFECTOS DEL DIVORCIO Art. 208. El divorcio formalmente declarado pone término á los deberes conyugales, en cuanto al lecho y habitación, y disuelve, en cuanto á los bienes, la sociedad legal. Art. 209. Declarado el divorcio, los cónyuges separados ejercen sus derechos civiles sin la dependencia que ántes existía entre ellos. Art. 210. Los hijos se confiarán al esposo que obtuvo el divorcio, á no ser que el juez de la causa determine otra cosa, por el mejor bienestar de ellos; más el padre y la madre quedan obligados á cuidar de su alimento y educación, contribuyéndole á estos gastos en proporción á sus facultades. 2.2.2 CODIGO CIVIL PERUANO DE 1936.12  SECCION TERCERA: DEL DIVORCIO TITULO II DE LOS EFECTOS DEL DIVORCIO Artículo 255.- Los hijos se confiarán al cónyuge que obtuvo el divorcio, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cónyuge, o, si hubiere motivos graves, una tercera persona. Esta designación deberá recaer por su orden, y, siendo posible, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos. Artículo 256. 12 PROMULGADO: 30 de agosto de 1936. por el presidente de la Republica el general de división OSCAR R. BENAVIDES. por cuanto la comisión del congreso constituyente, integrada con los representantes del poder ejecutivo, ha elevado a éste la revisión que ha concluido del proyecto de código formulado por la comisión reformadora del código civil, introduciendo en él las modificaciones que ha creído convenientes, de conformidad con lo ordenado en la ley nº 8305. 10 Si ambos cónyuges fueren culpables, los hijos varones mayores de siete años quedarán a cargo del padre y las hijas menores de edad al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa. Artículo 257. En caso de muerte o de impedimento legal del padre a quien el juez confió el cuidado de los hijos, el otro padre reasume de pleno derecho la patria potestad sobre ellos. Artículo 258. En todo caso, el padre y la madre quedan obligados a cuidar del alimento y educación de los hijos, contribuyendo para estos gastos en proporción a sus facultades. Artículo 259. En cualquier tiempo, el juez podrá dictar a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de dieciocho años o del consejo de familia, las providencias que considere beneficiosas para los hijos y que sean requeridas por hechos nuevos. Esta petición se sujetará a los trámites establecidos para los incidentes en el Código de Procedimientos Civiles 11 2.2.3 CODIGO CIVIL PERUANO DE 198413 TITULO III Patria Potestad CAPITULO UNICO Ejercicio, contenido y terminación de la Patria Potestad Artículo418.- Noción de la patria potestad 13 EL TERCER CÓDIGO CIVIL en nuestra historia de la codificación nacional fue promulgado mediante el D. Leg. Nº 295, de 24-07-1984, expedido por el presidente Belaunde Terry y su ministro de Justicia Max Arias-Schreiber Pezet, sutil distinción que formuló el jurista Vidal Ramírez. Entró en vigencia el 14-11- 1984, y es el que nos rige actualmente 12 Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Artículo 419.- Ejercicio conjunto de la patria potestad La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo Artículo 420.- Ejercicio unilateral de la patria potestad En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio. Artículo 421.- Patria potestad de hijos extramatrimoniales La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido. Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a quién corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor. Las normas contenidas en este artículo son de aplicación respecto de la madre aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige el interés de éste, cuando el padre no tenga la patria potestad. Artículo 422.- Relaciones personales con hijos no sujetos a patria potestad En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos que no estén bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las circunstancias. Artículo 423.- Deberes y derechos del ejercicio de la patria potestad Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad: 1. Proveer al sostenimiento y educación de los hijos. 2. Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes. 3. Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación de menores. 4. Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condición y sin perjudicar su educación. 5. Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario. 6. Representar a los hijos en los actos de la vida civil. 7. Administrar los bienes de sus hijos. 8. Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos se está a lo dispuesto en el artículo 1004. 2.2.4 CONSTITUCIÓN POLITICA PARA LA REPÚBLICA DEL PERÚ DE 197914 CAPITULO II, DE LA FAMILIA Artículo 5. El Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institución fundamental de la Nación. Las formas de matrimonio y las causas de separación y disolución son reguladas por la ley. La ley señala las condiciones para establecer el patrimonio familiar inembargable, inalienable y transmisible por herencia. Artículo 6 El estado ampara la paternidad responsable. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, así como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos, está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad. Artículo 7. La madre tiene derecho a la protección del estado y a su asistencia en caso de desamparo. Artículo 8. El niño, el adolescente y el anciano son protegidos por el Estado ante el abandono económico, corporal o moral. 2.3 MARCO LEGAL SOBRE TENENCIA COMPARTIDA EN EL PERÚ A continuación, se describen brevemente algunas de las principales normas promulgadas:  CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ 1993 Artículo 6º.15 Política Nacional de población. Paternidad y maternidad responsables. - La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y las informaciones adecuadas y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y 14 FIRMADA, EL 12 de julio 1979 por VÍCTOR RAÚL HAYA DE LA TORRE, presidente de la Asamblea Constituyente, en Villa Mercedes, Vitarte, a los doce días del mes de julio de mil novecientos setenta y nueve. Dese cuenta. Y (Fdo.) LUIS CHACON SAAVEDRA, Oficial Mayor de la Asamblea Constituyente. 13 15 PROMULGADO, EL 29-12-1993, por el presidente constitucional del Perú ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI, por cuanto el congreso de la República ha aprobado la constitución política de la republica ratificado por el pueblo peruano mediante referéndum el 31 de octubre de 1993. sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de Promueve la paternidad y maternidad responsable. Asimismo, reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. Señala que el deber y derecho de los padres es alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes.  LEY 27337 Ley que aprueba el Nuevo Código de los Niños y Adolescentes.16 Artículo 81.- Tenencia. - Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento. artículo 84.- facultad del juez. - En caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, el Juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable. b) El hijo menor de tres años permanecerá con la madre. c) Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del niño o del adolescente, debe señalarse un Régimen de Visitas. Precisa que, en caso de los padres separados, se determina la tenencia de los hijos por común acuerdo. Y si por alguna razón causara perjuicio a los niños niñas o adolescentes, por no existir acuerdo entre los padres, entonces la tenencia lo resolverá el juez especializado. Al no existir acuerdo, el juez tendrá en cuenta al momento de resolver, que el menor permanecerá con quien haya convivido mayor tiempo, el menor de 3 años permanece con la madre, y se señalará un régimen de visita en caso no se obtenga la tenencia del niño o adolescente.  LEY 29269, Ley que modifica los artículos 81º y 84º del Código de los Niños y Adolescentes17 Artículo 81.- Tenencia. - Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta 16 Publicado en el diario oficial el peruano el 8 de agosto del 2000 14 17 incorporando la tenencia compartida. 16 de octubre de 2008, publicado en el diario oficial el peruano 15 perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente. Artículo 84.- facultad del juez. - En caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, el Juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable b) El hijo menor de tres años permanecerá con la madre c) Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del niño o del adolescente, debe señalarse un Régimen de Visitas. En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor. Con la modificatoria del artículo 81, el juez puede disponer la tenencia compartida, tal como se distingue en su segundo párrafo, salvaguardando el interés superior del niño, niña o adolescente. En el artículo 84, con la modificatoria, el juez otorga la tenencia a uno de los progenitores que mejor garantice la tenencia del niño o niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor. 2. 4 DOGMÁTICA JURÍDICA  CORNEJO CHÁVEZ, D'ANTONIO, TOULLlER, La patria potestad es un fenómeno modelado por la propia naturaleza, que se revela como anterior a las leyes y a las convenciones. Ella impone el milagro del potencial que tiene el ser humano sobre otros seres vivos pero, al mismo tiempo, evidencia las limitaciones que por un período afectan a la persona para sobrevivir y evolucionar apropiadamente sin ayuda externa. Es menester reconocer que, en ese período, asiste a los padres la tarea de brindar asistencia, protección y representación de sus hijos menores18  ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI La Patria Potestad es la guarda de la cual se derivan la corrección, la educación, la asistencia y la prestación de servicios La concepción tradicional de la Patria Potestad entiende que la misma otorga derechos a los padres, sin embargo dicho criterio ha sido descartado y hoy la Patria Potestad implica un conjunto de derechos y deberes de los padres y de los hijos Dentro de la estructura familiar, entonces, tanto los padres como 18 CORNEJO CHAVEZ, Héctor: Derecho Familiar Peruano, tomo II, 6ta. Edición, Lima, Ed. Studium, 1987, p. 177 https://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtml https://www.monografias.com/trabajos901/evolucion-historica-concepciones-tiempo/evolucion-historica-concepciones-tiempo.shtml https://www.monografias.com/trabajos7/perde/perde.shtml los hijos tienen de manera individual derechos y deberes entre sí, esto configura la denominada relación jurídica de la Patria Potestad y, a la vez, determina la característica esencial de los derechos subjetivos del Derecho de Familia.19  FERNÁNDEZ CLÉRIGO La Patria Potestad implica una función tuitiva de carácter social y casi público sobre los hijos menores Es tanto un derecho como un deber que tienen los padres de proteger y cautelar la persona y patrimonio de sus hijos, así se configura como un típico caso de derecho subjetivo familiar en el que la facultad (derecho) está estrechamente relacionada con la obligación (deber) entre las partes.20  ZANNONI, CITANDO A CAFFERATA. “La Patria Potestad satisface el proceso biológico de la procreación, el que no se agota en el hecho biológico de procrear, sino que se desarrolla en el tiempo hasta que, por presunción de ley, los hijos adquieren la plena capacidad de obrar”. En otras palabras, la Patria Potestad complementa legalmente las consecuencias de la procreación a través de la protección y educación de la descendencia, Es de citar que, de acuerdo a la nueva estructura del Derecho Familiar moderno la Patria Potestad se ejerce en interés de la familia en general y de la sociedad, ya no sólo en beneficio directo del hijo (como lo fue hasta hace poco) o exclusivo del padre 21  AGUILAR, La tenencia alude a tener consigo algo, como una suerte de pertenencia, y quizás el término tenencia, pueda ubicarse mejor en el plano de las cosas, tal como se encuentra en algunos diccionarios, que cuando aluden a la tenencia, la refieren a la posesión, o tenencia de algunas cosas, empero en el derecho de los infantes, termina aplicándose como atributo de los padres respecto de sus hijos, en la medida que se alude al hecho de que sus padres tienen a sus hijos consigo. En el mismo sentido,22  MOSQUERA VASQUEZ la tenencia es una institución que vincula únicamente a los padres con sus hijos, a ningún otro miembro de la familia. En caso de no existir padres, estaremos ante la figura de la tutela, que tiene por finalidad el cuidado del menor que no esté bajo la patria 19 Enrique VARSI ROSPIGLIOSI, divorcio, filiación y patria potestad -lima año 2004, p321 20 FERNANDEZ CLERIGO, Luis: El Derecho de Familia en la legislación comparada, UTHEA, México, 1947, p.2 21 EDUARDO ZANNONI, régimen legal de la patria potestad -argentina 1988- Op.cit., p.682. 16 22 AGUILAR, B. (2012). ¿La tenencia es atributo exclusivo de la patria potestad o también potestad, lo que incluye el cuidado de su persona y de sus bienes, tal como lo señala el artículo 502 del Código Civil.23  MARÍA CUCULIZA La paternidad y copaternalidad señala que son vínculos personales y el contacto directo que un niño debe mantener con el padre o madre son un derecho protegido por nuestras leyes nacionales (Perú) y por normas internacionales como la Convención sobre los Derechos del Niño. Todas estas reglamentaciones reiteran y ratifican, a la vez, el Principio del Interés Superior del Niño como aquel que toda autoridad debe considerar al adoptar una medida que involucra a un menor.24 JORGE ALBERTO BELTRÁN P. 25 La tenencia o Coparentabilidad es considerada el día de hoy, como una necesidad más que una “moda” en cuanto a la fecha, la mayoría de padres y madres, trabajan fuera de la casa familiar, por lo que es esencial para el desarrollo de los hijos que ambos alternen el cumplimiento de las tareas inherentes al ejercicio de la patria potestad Siguiendo su línea.26 señala tiene ventajas no solo para los hijos, sino también para la familia en tanto refuerza la relación paterno filial, ya que a través de esta, se busca reconocer la igualdad de cónyuges o convivientes desde su perspectiva personal y familiar,  STEFFEN27, tenencia monoparental, surge el régimen de visitas que es producto de normativas que fracturan a la familia, dado que constituye una instancia artificial que desarticula la cotidianeidad física anterior, enfrentándose a una abrupta discontinuidad en la forma de contacto y se ven obligados a adaptar sus sentimientos y necesidades mutuas a los estrechos confines de una visita. Esta situación detona la emergencia de estados ansiosos y confusos en el sistema paterno y/o materno filial, e impide una interacción fluida en la etapa post-separación conyugal, momento en que se cimienta un nuevo estilo relacional, entre padres e hijos. A su vez, el intermitente régimen de visitas establecidos y su carácter tanto temporal como situacional (se dispone de poco tiempo para estar con los hijos y estos encuentros tienen lugar en ambientes poco familiares para el niño) entorpece el ejercicio de una paternidad 23 MOSQUERA, VASQUEZ C. C. (2012). Tenencia de menor solo puede ser ejercida por los padres. 24 CUCULIZA, MARÍA LUISA. (2007). propuesta legislativa: ley 29269 ley de tenencia 25 JORGE ALBERTO BELTRÁN pacheco; “Maternidad subrogada, padres por intención o gestación” p.234- lima 2005; miembro ministerio de justicia y derechos humanos, docente de la pontificia universidad católica del Perú, gerente central de la oficina de asesoría jurídica del ministerio público -fiscalía de la nación. 26 BELTRÁN, P. (2009). "El mejor padre son ambos padres" ¿Es viable la tenencia compartida 27 STEFFEN, M. (2002). coparentalidad post-separación conyugal un paradigma familiar de tuición compartida chileno. tesis para optar al grado académico de magíster en ciencias de la educación con mención en: orientación familiar, relaciones humanas y familia 17  RODRÍGUEZ28 la tenencia monoparental plantea que estudios sociológicos la simple alternancia no provoca ningún trastorno en el menor, lo que si puede ocasionar serios daños es la conducta irreflexiva y enfrentada de los padres; aun así es siempre menor que los severos traumas que acarrea la ausencia de unos de los padres durante la infancia y la adolescencia. "Existen indicios de que, con nuestros bien intencionados esfuerzos por proteger a los niños de la ansiedad, confusión y conflicto normativo del período inmediatamente posterior a la separación, hemos creado las condiciones a largo plazo para los más nefastos síntomas de enojo, depresión y profunda sensación de pérdida al privar al niño de la oportunidad de mantener una relación plena con cada uno de sus padres.  PÉREZ, 29 Tenencia Compartida, en donde ambos padres, post-separados, puedan ejercer conjuntamente la tenencia de su hijo o hijos manteniendo las relaciones familiares y no alterando el desarrollo integral del menor. De tal modo, que la Tenencia Compartida se conceptualiza como aquella donde el menor reside exclusivamente con uno de sus progenitores, pero tiene una relación fluida con el otro; sin los rigores del régimen de visitas. Los padres comparten el derecho de decisión, la responsabilidad y la autoridad respecto a todas las cuestiones de importancia que afecten al niño.  PADRES X SIEMPRE, 201030 Tenencia o Custodia compartida, como la modalidad de custodia de los hijos que tiene como principal objetivo que estos (los niños) sigan manteniendo un contacto asiduo con ambos progenitores. Centrando en un ámbito específico, la custodia compartida comprende tanto la custodia legal como la custodia física; mientras que la custodia legal conjunta ha sido ya adoptada por la práctica totalidad de los estados, y la custodia física conjunta es la fórmula considerada a priori como más idónea, las cuales además de ser respaldas por las legislaciones individuales de los estados se encuentran recogida en la Ley Uniforme sobre Jurisdicción y Aplicación de la Custodia de Niños. En algunos estados norteamericanos que presumen que la custodia física 28 PABLO RODRÍGUEZ GREZ; “Instituciones de Derecho Sucesorio “Santiago de chile , 20 de diciembre de 1994-p.432 29 PEREZ, M. (2006). “padres que asumen la custodia de sus hijos en ausencia de la figura materna: miradas y retos". 18 30 PADRESXSIEMPRE. (10 de Julio de 2010). La custodia compartida o coparentalidad. Obtenido de http://www.padresporsiempre.es/custodiacomp.html https://es.wikipedia.org/wiki/20_de_diciembre https://es.wikipedia.org/wiki/20_de_diciembre conjunta de los hijos coincide con el mejor interés superior del niño. Pues bien, el sustento básico de la Tenencia Compartida lo encontramos en el concepto de Coparentabilidad (igual implicación de ambos progenitores) indicado en párrafos anteriores, que desde un punto de vista teórico podríamos entender como la opción más próxima al derecho del niño a disfrutar de ambos progenitores con las implicancias emocionales o educativas31.  BELTRÁN, la tenencia compartida , en la cual los padres comparten el derecho de decisión, responsabilidad y la autoridad, respecto a todas las cuestiones de importancia que afronte el hijo, por lo que suele acompañarse de un régimen amplio de convivencia que varían según las necesidades del niño y adolescente.32 implica que los padres comparten el tiempo de residencia del niño, aunque los períodos de tiempo no tengan forzosamente la misma duración; por ejemplo la madre puede vivir con el niño el 75 por ciento el padre el 35 por ciento, lo cual equivale a que todos los fines de semana pasaría a vivir con él. Cabe señalar, que, en el Perú, la mayoría de estudiosos del derecho de Familia, magistrados, fiscales y legisladores solo se han enfocado en desarrollar la clase de tenencia legal conjunta, en tanto, para una sociedad como la nuestra, aun las personas tienen tabús y desconfianza en la viabilidad de la tenencia física conjunta.  RODRÍGUEZ,33 tenencia compartida es preciso alejarse de interpretaciones simplistas. Efectivamente se trata de reparto equitativo, pero referido a los deberes y derechos de ambos padres para con sus hijos, y eso no entiende de límites temporales. Los niños y adolescentes, bajo la tenencia Compartida, podrán compartir tiempo con ambos padres, quienes tendrán los mismo derechos y deberes sobre la toma de decisiones. Con independencia del sexo del hijo es incuestionable que necesita de la presencia de ambos padres para una eficaz educación.  GARCÍA PASTOR M CUSTODIA hace referencia al conjunto de derechos y obligaciones que nacen para el progenitor que convive con sus hijos y que viene a abarcar el amplio y heterogéneo 31 UNIFORM CHILD CUSTODY jurisdiction and enforcement act, uccjea de 1997 32 BELTRÁN, P. (2009). "el mejor padre son ambos padres" ¿es viable la tenencia compartida en el perú? boletín del instituto de la familia n° 11-2009- unife facultad de derecho, 53-65. 33 RODRÍGUEZ, T. (2008). custodia compartida: una alternativa que apuesta por la no disolución de la familia. revista trimestral latinoamericana y caribeña de desarrollo sustentable, 2/4. 19 conjunto de facultades que implica la responsabilidad parental. Desde esta consideración se entiende por guarda en sentido amplio, la figura jurídica por la que se otorga a terceras personas, de forma temporal y en virtud de una disposición judicial, el cuidado y la custodia de un menor34  DEL VAS GONZÁLEZ J. M. El concepto de guarda y custodia se refiere al aspecto personal, convivencial, inmediato al cuidado de los hijos, mientras que el ejercicio se reconduce a la responsabilidad integral sobre el niño o facultad de decisión respecto de los temas que le afecten la custodia en sentido restringido, esto es, nos centraremos fundamentalmente en la figura de la guarda en relación al cuidado y protección del menor por parte de sus progenitores en cuanto titulares de la patria potestad, analizando dicha concepción de la guarda en los supuestos de crisis matrimonial.35  AGEL SÁNCHEZ L. F. Y GARCÍA PASTOR M Doctrinalmente se ha definido la guarda y custodia como “un derecho-deber integrante de la patria potestad, que implica que un progenitor tenga en su compañía al hijo, lo cuide y tome las decisiones del día. Cualquier otra decisión importante que afecte al desarrollo integral del menor, constituye ejercicio de la patria potestad.” Por otra parte, se ha sostenido que “la guarda y custodia consiste en una situación de convivencia mantenida entre un menor o incapacitado y su progenitor o sus dos progenitores, que tiene por objeto el cuidado, educación y formación integral de aquél por parte de éste o éstos 36  PÉREZ SALAZAR-RESANO M.Y GONZÁLEZ POVEDA P 34 GARCÍA PASTOR M. “La situación jurídica de los hijos cuyos padres no conviven: Aspectos personales.” Edit. McGraw- Hill, Madrid, 1997. P.102 posibilidad de atribuir la guarda a un tercero no progenitor (abuelo, tío, institución u otro tercero) pero, en este caso siempre excepcional no se trataría de guarda y custodia como función específica derivada de la patria potestad, sino meramente una guarda con caracteres propios. Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren, y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez.” 35 DEL VAS GONZÁLEZ J. M.“Instituciones Jurídicas de Protección del Menor en el Derecho Civil Español. “La guarda y custodia se identifica plenamente con el concepto de cuidado y ello porque el ejercicio comprende algunas decisiones sobre la educación, formación y respecto a la salud de los hijos, las cuales deben seguir siendo compartidas por ambos progenitores 20 36 AGEL SÁNCHEZ L. F. “La guarda y custodia de los hijos.” , Página 289. También GARCÍA PASTOR M. “La Situación Jurídica de los Hijos cuyos padres no conviven: Aspectos Personales.” Edit. McGraw- Hill, Madrid, 1997. Página 74. La guarda y custodia consiste en el conjunto de funciones parentales que requieren el contacto constante entre el adulto y el niño. LA CUSTODIA consiste “en el derecho de los progenitores a estar en compañía del menor, elemento integrante de la patria potestad.37  MAZEAUD H. L. y MAZEAUD LA CUSTODIA corresponde a cada uno de los progenitores durante los períodos de convivencia en que cada uno de ellos se hallen con los menores, con la consiguiente asunción de las decisiones cotidianas o domésticas que pudieren afectar al ámbito de la salud, educación y orden diario de la vida de los menores38  BENJAMÍN AGUILAR LLANOS LA CUSTODIA es un deber. Creemos que esta confusión parte del hecho que en otras legislaciones se utilizan estos términos como si fueran idénticos, y ello, al menos en nuestro país no es así; también hacemos referencia a que igualmente hay quienes usan como sinónimo los términos tenencia y guarda, sin embargo pensamos que ello es igualmente incorrecto, porque la guarda también constituye un deber, y que en el caso de los padres los obliga a la protección y cuidado de los hijos, entonces es de notar que los términos custodia y guarda si se equiparan, al menos ambos traducen un deber, aun cuando el anterior Código de los Niños y Adolescentes empleó el término guarda para referirse al tercero que cuidaba al menor abandonado, término guarda que ha sido abandonado por el vigente Código de los Niños y Adolescentes.39  DERECHOS DEL NIÑO, ADOPTADA POR LA LIGA DE NACIONES EN 1924 INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental.40 EL INTERÉS SUPERIOR se basa en que la educación familiar incluya (…) el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la 37 PÉREZ SALAZAR-RESANO M. “Patria Potestad.” En GONZÁLEZ POVEDA P. Y OTROS. “Tratado de Derecho de Familia: Aspectos sustantivos y procesales”. Edit. Sepin, Madrid, 2005. P. 180 38 MAZEAUD H. L. y MAZEAUD J. “Lecciones de Derecho civil.” Volumen IV. Edit. Jurídicas Europa- América, Buenos Aires, 1976, traducido por ALCALÁ- ZAMORA y CASTILLO L. Página 94. 39 BENJAMÍN AGUILAR Llanos; Articulo “La Tenencia como Atributo de la Patria Potestad y Tenencia Compartida” revista derecho y sociedad 32, p 193, magister en investigación jurídica de la pontificia universidad católica del Perú 21 40 DERECHOS DEL NIÑO, ADOPTADA POR LA LIGA DE NACIONES EN 1924 y el primer instrumento internacional que se ocupa específicamente de los niños. En este documento se reconoce que la humanidad le debe al niño lo mejor que pueda darle y, además, la necesidad especial de protección que requieren todos los niños.Otro documento internacional que ha regulado la necesidad de la protección especial del niño y adolescente es la Declaración sobre los Derechos del niño de 1959, Principio 2 educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos. 41  LA DECLARACIÓN SOBRE LOS PRINCIPIOS SOCIALES Y JURÍDICOS RELATIVOS A LA PROTECCIÓN Y EL BIENESTAR DE LOS NIÑOS EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO En todas las cuestiones relativas al cuidado de un niño por personas distintas de sus propios padres, los intereses del niño, en particular su necesidad de recibir afecto y su derecho a la seguridad y al cuidado continuado, deben ser la consideración fundamental.42  CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO EL INTERÉS SUPERIOR debe concederse En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 43  JEAN ZERMATTEN EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO es un principio de interpretación jurídica fundamental desarrollado para limitar la extensión de la autoridad de los adultos sobre los niños. Tiene como base el reconocimiento de que un adulto sólo puede tomar decisiones por un niño y adolescente debido a la vulnerabilidad propia de su falta de experiencia y juicio. Al interés superior puede atribuírsele dos significados: 1) el interés superior como regla de procedimiento 2)el interés superior como garantía de que este principio será aplicado siempre que se deba tomar una decisión concierna a un niño o a un grupo de niños.44  UNICEF 41 LA CONVENCIÓN sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer que en el artículo 5b se establece que los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas 42 ARTÍCULO 5 DE LA DECLARACIÓN sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional de 1986 43 LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO le otorga capacidad de sujetos de derechos. Cabe mencionar que debido a la casi universal ratificación de este Convenio este principio puede ser incluso considerado un principio general de Derecho, según lo estipulado por el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, así como su carácter consuetudinario, El principio del interés superior del niño y adolescente está consagrado en el artículo 3 22 44 JEAN ZERMATTEN, presidente del comité de los derechos del niño, ha profundizado sobre el tema en la convención sobre los derechos del niño se une las palabras “interés” y “superior” opta por enfatizar que el fin último es el bienestar del niño EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, es un principio de interpretación jurídica fundamental desarrollado para limitar la extensión de la autoridad de los adultos sobre los niños. Tiene como base el reconocimiento de que un adulto sólo puede tomar decisiones por un niño y adolescente debido a la vulnerabilidad propia de su falta de experiencia y juicio. Se puede considerar el interés superior del niño y adolescente en toda medida que los impacte es una de las reglas procedimentales o etapas por las que se debe pasar para asegurar que la medida a tomarse respeta el espíritu de la Convención sobre los Derechos del Niño45  CODIGO DEL NIÑO Y EL ADOLECSCENTE en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el estado a través de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, del ministerio público, los gobiernos regionales, gobiernos locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el principio del interés superior del niño el respeto a sus derechos46  EL DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA define como EL SAP “conjunto de síntomas característicos de una enfermedad o de un estado determinado, la palabra alienación es definida como la “limitación o condicionamiento de la personalidad, impuestos al individuo o a la colectividad por factores externos sociales, económicos o culturales.”, una mirada más psicológica del término indica que se trata de “un estado mental caracterizado por una pérdida del sentimiento de la propia identidad47  AGUILAR, JOSÉ EL SAP son sentimientos naturales del niño, unidos a la doble presión afectiva a la que se encontrara sometido, pueden llevarle a mostrar un claro rechazo hacia uno de los padres habitualmente el que se fue, al mismo tiempo que parece proteger al otro, y con su postura pretende garantizar al menos el amor, desde su entendimiento, de uno de 45 UNICEF. “Situación del País (Perú)”. En: http://www.unicef.org/peru/spanish/children_13264.htm (Última visita: 20/08/2018). 46 Artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes LEY N° 273337 promulgada el 08 de agosto de 2000. 23 47 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. 23° ed. Madrid: Espasa-Calpe, 2014. sus padres, y al mismo tiempo expresa su protesta por la nueva realidad que se niega aceptar. 48  DÍAZ COLORADO EL SAP Es natural que dentro de una situación de ruptura conyugal existan problemas relacionales entre los miembros de la familia, que deben observarse desde la óptica de problemas de adaptación o de relación de las personas a su nuevo entorno familiar, pues bien es en estas circunstancias que hizo su aparición el SAP, entendido como una patología dentro de estas relaciones familiares de conflicto, patología que cuenta con seguidores y detractores que con argumentos válidos de ambos extremos intentan defender su postura.49 2.5 BASES TEÓRICAS (DEFINICIONES CONCEPTUALES) 2.5.1 Instituciones familiares en la legislación peruana 2.5.2 Patria Potestad La Patria Potestad resulta siendo la más importante dentro de todas las instituciones que se ubican en el Derecho de Familia, como deber y derecho de todos los padres, de alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, 50 La tenencia es atributo exclusivo de la patria potestad o también puede extenderse a otros parientes, nos dice que, tratándose de hijos matrimoniales, el ejercicio de la patria potestad corresponde a ambos padres, en igualdad de condiciones, mientras que, si se trata de hijos extramatrimoniales, entonces el legislador alcanza al juzgador, elementos referenciales para otorgar la patria potestad a uno u otro, en el caso de que los padres no vivan juntos. Para que el juez otorgue la patria potestad, este debe tener en cuenta criterios referidos a brindar el cuidado integral de los hijos menores, resultando trascendental que ante toda decisión tomada por el juez a favor de los menores deba primar el Principio del Interés Superior del Niño o Adolescente51 2.5.3 LA TENENCIA DEL MENOR 48 AGUILAR, JOSÉ. SAP, Síndrome de Alienación Parental – Hijos Manipulados por un cónyuge para odiar a otro. 2º ed. Madrid: Editorial Almuzara, 2006 49 DÍAZ COLORADO, Fernando. Psicología y Ley. Colombia: Psicom Editores, 2011. 50 CONSTITUCIÓN DE 1993 en su artículo 6, o el deber derecho de los padres, de cuidar la persona y bienes de sus hijos menores, como lo prescribe el artículo 418 del Código Civil 24 51 CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES en su Título Preliminar, artículo IX. tenencia etimológicamente deriva del latín “tenere” y “menor” que significa tener al menor 52 la Tenencia de Menor, es definida como el trámite tendiente a obtener un reconocimiento Judicial del derecho de Custodia y tenencia de un hijo y procede en caso que los padres se encuentren separados y un cónyuge o conviviente le arrebata al otro un hijo o si estuviera en peligro la identidad física de este. Es decir que se trata de una institución que tiene por finalidad colocar al menor bajo el cuidado de uno de los padres al encontrarse separados de hecho, en atención a consideraciones que le sean favorables al menor y en busca de su bienestar, esto es teniendo como fundamento el Interés Superior del Niño y del Adolescente, resultando claro que, en caso de negarse la tenencia a uno de los padres ella le corresponderá al otro.53 La ley nacional refiere que la patria potestad concede como atributo de los padres, el derecho a tener a sus hijos consigo, de allí el nombre de tenencia, que con toda razón sustenta (art.9 conv, sobre los derechos del niño).  HOLLWECK, MARIANA De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente.54 2.5.4 TENENCIA MONOPARENTAL La tenencia monoparental o exclusiva, es aquella ejercida por un solo progenitor, despojando al otro (generalmente al padre) del ejercicio de la patria potestad por razones poco justificadas como el determinar la corta edad del menor, quien deberá ser cuidado exclusivamente por la madre, que por razones de costumbre se infiere que es la persona más adecuada para ejercer los cuidados del menor. Es por ello que dicha tenencia, se sostiene en la teoría de los cuidados previos o preliminares del hijo, por lo que sostiene que el niño, niña o adolescente residirá con el progenitor que ejerció su crianza más tiempo, o quién está en mejor capacidad económica para mantenerlo, siendo una excepción las casos referidos a los niños menores de tres años, como lo es en el Perú, que se le otorga la preferencia a la madre, en tanto, aún existe un nexo de 52 VOCABULARIO USUAL EN LA PROTECCIÓN DE MENORES del Instituto Interamericano del Niño, OEA 53 COMISIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS, C. d. (2006). Proyecto de Ley N°199/2006-CR, que propone modificar el Código de Niños y Adolescentes, a fin de incorporar la Tenencia Compartida. LIMA. 54 HOLLWECK, MARIANA (2001). Importante precedente que acepta el régimen de tenencia 25 necesidad biológica del niño hacia su madre, lo cual considero erróneo, ya que no se encuentra acierto formal alguno, por lo menos dentro de la rama sicológica. 2.6 FACTORES DE RIESGO DE LA MONOPARENTABILIDAD En la Tenencia Monoparental, como efecto de la separación matrimonial o conyugal, se da la posibilidad de que surjan determinados factores que pongan en riesgo la estabilidad emocional o psicológica del menor respecto al otro progenitor, privándolo de la figura materna o en su mayoría paterna, así mismo dificultando las relaciones paterno-filial, ello debido a que el progenitor que tenga la tenencia del menor se sienta con el derecho de “tenerlo en su posesión” limitando al otro, titular también de la patria potestad, sin habérsele suspendido de la misma. En este aspecto, es dable mencionar que en la tenencia monoparental se pueden presentar las siguientes situaciones, conforme refiere Steffen, Acentuado apego del progenitor conviviente con sus hijos. “Los peligros que se corren son el aislamiento y encierro de los hijos y la primacía de las funciones nutritivas (contención emocional) por sobre las normativas (imposición de límites) pudiendo llevar a graves perturbaciones, Mezcla de identidades. “El hijo queda expuesto al peligro de tener que responder al sueño de unicidad del progenitor y de compartir sus carencias. En el caso de los adolescentes, depende específicamente de los “factores de estrés psicosocial que pueden acompañar a la separación55 En consecuencia, se da la vulneración directa del interés superior del niño, ya que lo desestabiliza emocionalmente, frustrando su desarrollo integral, el cual debe ser velado por ambos padres en conjunto al margen de la separación. 2.7 LA TENENCIA MONOPARENTAL Y SUS EFECTOS EN EL DESARROLLO DEL MENOR Como se ha mencionado anteriormente, la monoparentabilidad trae como consecuencia, que al ser un solo progenitor el custodio del menor, pues el otro progenitor ya sea madre o en su mayoría el padre despojado de la tenencia de su hijo, pues este tendrá como castigo un régimen de visitas, efecto directo de una tenencia monoparental, provocando a su vez alternancia de los menores quienes tendrán que ver a sus padres fuera de su hogar, o ir cada fin de semana o quincena a visitar a sus padres, tornándose frustrante los cambios temporales de un lugar a otro, especialmente cuando el hijo es menor de edad. 2.8 TENENCIA COMPARTIDA Ante una familia en la que se han disuelto los lazos de pareja y que se ha reconstituido, los hijos experimentan cambios en la dinámica, en el estilo de las relaciones; pasan de 55 Steffen, M. (2003). coparentalidad post-separación conyugal.P.432 26 una convivencia donde, de una manera u otra, se compartían los roles maternos y paternos, a una dinámica relacional completamente diferente, donde es el padre o la madre quien va asumir el rol de custodio y probablemente a combinar los roles de padre y madre a la vez (Pérez, 2006).56 Tenencia Compartida, en donde ambos padres, post-separados, puedan ejercer conjuntamente la tenencia de su hijo o hijos manteniendo las relaciones familiares y no alterando el desarrollo integral del menor. De tal modo, que la Tenencia Compartida se conceptualiza como aquella donde el menor reside exclusivamente con uno de sus progenitores, pero tiene una relación fluida con el otro; sin los rigores del régimen de visitas. Los padres comparten el derecho de decisión, la responsabilidad y la autoridad respecto a todas las cuestiones de importancia que afecten al niño. Padres X Siempre, 201057 Tenencia o Custodia compartida, como la modalidad de custodia de los hijos que tiene como principal objetivo que estos (los niños) sigan manteniendo un contacto asiduo con ambos progenitores.Centrando en un ámbito específico, en las normas norteamericanas se tiene que en algunos estados (California, Montana) la custodia compartida comprende tanto la custodia legal como la custodia física; mientras que la custodia legal conjunta ha sido ya adoptada por la práctica totalidad de los estados, y la custodia física conjunta es la fórmula considerada a priori como más idónea, las cuales además de ser respaldas por las legislaciones individuales de los estados se encuentran recogida en la Ley Uniforme sobre Jurisdicción y Aplicación de la Custodia de Niños. En algunos estados norteamericanos que presumen que la custodia física conjunta de los hijos coincide con el mejor interés superior del niño. Pues bien, el sustento básico de la Tenencia Compartida lo encontramos en el concepto de Coparentabilidad (igual implicación de ambos progenitores) indicado en párrafos anteriores, que desde un punto de vista teórico podríamos entender como la opción más próxima al derecho del niño a disfrutar de ambos progenitores con las implicancias emocionales o educativas58. 56 PEREZ, M. (2006). “padres que asumen la custodia de sus hijos en ausencia de la figura materna: miradas y retos". 57 PADRESXSIEMPRE. (10 de Julio de 2010). La custodia compartidad o coparentalidad. Obtenido de http://www.padresporsiempre.es/custodiacomp.html 27 58 UNIFORM CHILD CUSTODY JURISDICTION and enforcement act, uccjea de 1997 2.9 LA TENENCIA COMPARTIDA Y SUS EFECTOS EN EL DESARROLLO Y BIENESTAR DEL MENOR Existe el mito de que la Custodia o “Tenencia” Compartida es el reparto equitativo del tiempo de convivencia del niño con cada uno de sus padres, sin embargo, como argumenta (Rodríguez, 2008)59 es preciso alejarse de interpretaciones simplistas. Efectivamente se trata de reparto equitativo, pero referido a los deberes y derechos de ambos padres para con sus hijos, y eso no entiende de límites temporales. Los niños y adolescentes, bajo la tenencia Compartida, podrán compartir tiempo con ambos padres, quienes tendrán los mismo derechos y deberes sobre la toma de decisiones. Con independencia del sexo del hijo es incuestionable que necesita de la presencia de ambos padres para una eficaz educación. Tomemos por ejemplo la relación hija-padre, existe un estudio interesante Clinical Observations Father Absence on Interferences of Early in the Achievement of Femininity Observaciones clínicas sobre las repercusiones de la ausencia temprana del padre en el desarrollo femenino)- que dejó al descubierto como niñas que sufrieron la separación de sus padres durante su estadio edípico manifestaron trastornos subjetivos (fobias, depresión, ansiedad…) en un 63% de los 150 casos estudiados (lohr, mendell y riemer). "La sensación continua de ser valorada y amada como niña parece un elemento de especial importancia para afianzar la autoestima como mujer. Todo parece indicar que sin esa fuente constante de afecto, la autovaloración femenina de una niña no prospera" (KALTER), este es un elemento concurrente en el acervo de investigaciones que vienen avalar la necesidad de un eficiente contacto parental entre el progenitor y su hija; según apunta (Rodríguez, 2008). 2.10 LA CUSTODIA  MERCEDES CASO la guarda y custodia en el contexto de ese quehacer cotidiano o doméstico definido por la jurisprudencia cuando los padres viven separados, en actuaciones concretas, desde la más elementales a las más complejas, tales como: “proveer al hijo de una alimentación adecuada y saludable; garantizar su descanso; velar por su salud ante las enfermedades y dolencias de toda índole; acompañarle hacia sus obligaciones académicas escolares y extraescolares; participar en sus tareas; establecer normas y pautas de comportamiento ,en la mesa, en la relación con terceros, en la relación con el 59 RODRÍGUEZ, T. (2008). custodia compartida: una alternativa que apuesta por la no disolución de la familia. revista trimestral latinoamericana y caribeña de desarrollo sustentable, 2/4. 28 medio ambiente, respecto a las nuevas tecnologías, respecto a su espiritualidad,….- y atenderle emocionalmente ,en sus preocupaciones, frustraciones, pérdidas de control, expectativas vitales, etc.60 ZARRALUQUI La custodia es la contraposición a la patria potestad, queda definida como “todo lo que integra el cuidado diario de los hijos 61 Para (PadresXSiempre, 2010) La custodia (o tenencia) compartida es la modalidad de custodia más beneficiosa para los menores y sus ventajas son obvias, al margen de que, no hay que olvidar que es un derecho de los menores poder relacionarse al igual con sus dos progenitores. Además, sin duda, la única opción que sitúa en un plano de verdadera igualdad a hombre y mujer tras la separación, estableciendo las mismas condiciones para ellos, de acceder al mercado laboral o seguir ejerciendo sus actividades profesionales. Los padres tienen que huir de los prejuicios fomentados por diversos sectores contra la custodia compartida y deben comprender que ambos tienen las mismas obligaciones y derechos para con sus hijos, y al mismo tiempo, no podemos permitir que se siga apartando a los menores de uno de sus progenitores a quien quiere y necesitan, puesto que ello va contra su correcto desarrollo emocional y psicológico62. 2.11. INTERES SUPERIORI DEL NIÑO  GLORIA BAEZA CONCHA El principio de interés del niño y el adolescente como “el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar63  GATICA, NORA, Y CHAIMOVIC, CLAUDIA También definen el interés superior del niño como aplicable a situaciones de conflictos de derechos, donde debe primar el derecho de prioridad de Interés Superior del Niño sobre cualquier otro que pueda afectar sus derechos fundamentales 64 60 MERCEDES CASO SEÑAL (Magistrada) en el Memento Expertos Crisis Matrimoniales. Editorial Francis Lefebvre. 2012. Página 93 61 LUIS ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA (Abogado) en Marco jurídico paterno-filial en las rupturas de pareja. Bosch. 2013. Página 587. 62 IDEM PP-30.PG19 29 63 GLORIA BAEZA CONCHA; Los Nuevos Tribunales de Familia Procedimiento Ordinaria 2002 p 123 64 GATICA, NORA, Y CHAIMOVIC, CLAUDIA: “la justicia no entra a la escuela sobre los derechos del niño, interés superior del niño” , 2002. P345  CILLERO BRUÑOL, MIGUEL define al Interés Superior del Niño como la plena satisfacción de los derechos de estos. El contenido del principio son los propios derechos; interés y derechos, en este caso, se identifican. Todo “interés superior” pasa a estar medido por referirse estrictamente a lo “declarado derecho”; por su parte, solo lo que es considerado derecho puede ser “Interés Superior65 2.12. ALIENACION  ESCUDERO, ANTONIO El SAP se manifiesta como una interferencia a las relaciones paterno-filiales que según lo investigado, no se manifiesta en muchas ocasiones claramente o de una manera expresa, siendo ello así surge el primer problema desde el punto de jurídico, que es la dificultad de disponer de pruebas de la existencia y relevancia jurídica de dichas interferencias, averiguar desde nuestra ciencia cuál es la causa del rechazo o temor de un hijo hacia su padre y sumado así ello genera una situación que sea relevante para el Derecho.66  GARDNER vista como un desorden que surge principalmente en el contexto de las disputas legales, o mejor dicho que se manifiesta en todo su esplendor en este contexto, ha sido de lo más criticada, y a la vez muy difundida en los medios legales a nivel mundial, finalmente lo que se busca es dar una explicación razonable y digna de ser analizada sobre la interrogante: ¿ por qué un niño que tenía una relación buena y sana con su padre termina rechazándolo después de un alejamiento físico del hogar conyugal o divorcio? y entenderlo como una patología jurídica , como un ejercicio abusivo de la tenencia67 2.13 OBJETIVOS 2.13.1 IDENTIFICACIÓN DE LOS OBJETIVOS 2.13.2 GENERAL 65 CILLERO BRUÑOL, MIGUEL. El Interés Superior Del Niño En El Marco De La Convención Internacional Sobre Los Derechos Del Niño. Chile, 2004. p. 8. [Consultado el 08.09.2018]. Disponible en: