i FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS ESCUELA: DERECHO TRABAJO DE SUFICIENCIA PROFESIONAL METODO DE CASO JURÍDICO ―REPOSICIÓN LABORAL POR DESNATURALIZACIÓN DE CONTRATO MODAL - STC-05057-2013-PA/TC - PRECEDENTE HUATUCO‖ PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE: ABOGADA AUTOR : FLORES YAICATE MILENA ASESOR : Dr. VILLARREAL BALBIN, VLADYMIR San Juan Bautista – Maynas - Loreto – Perú – 2017 ii iii DEDICATORIA Dedico este trabajo a aquellas personas que por desconocimiento de la ley se ven vulnerados sus derechos y no tienen acceso a la justicia. A mi hijito Emil Tuesta, por darme su amor y la fuerza necesaria para salir adelante y a mi esposo Martín por su constante apoyo. Los amo La Autora iv AGRADECIMIENTO Agradecer en primer lugar a Dios por la vida y la salud que nos brinda, porque sin él nada es posible. Agradecer a mi Alma Mater “UNIVERSIDAD CIENTIFICA DEL PERÚ” por el esfuerzo que hace para dar una educación de calidad a los estudiantes, quiero agradecer también a mis asesores, porque son las personas que me apoyaron para que este trabajo de investigación prospere. Mil gracias. La Autora v vi ÍNDICE DE CONTENIDO PÁGINA DE APROBACIÓN ................................................ ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. DEDICATORIA .....................................................................................................................III AGRADECIMIENTO ............................................................................................................. IV ÍNDICE DE CONTENIDO ...................................................................................................... VI RESUMEN ........................................................................................................................ VIII CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN ................................................................................................ 1 CAPÍTULO II: MARCO TEORICO REFERENCIAL ........................................................................ 3 2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN .................................................................................. 3 2.2. MARCO TEÓRICO ........................................................................................................... 5 2.2.1. ANÁLISIS DEL PRECEDENTE HUATUCO:................................................................................. 5 2.2.2. EL CONTRATO DE TRABAJO: ............................................................................................ 13 2.2.3. DEFINICIONES CONCEPTUALES. ........................................................................................ 21 2.3. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ........................................................................................ 23 2.4. OBJETIVOS ............................................................................................................... 24 2.4.1. OBJETIVO GENERAL .................................................................................................. 24 2.4.2. OBJETIVOS ESPECÌFICOS............................................................................................ 24 2.5. VARIABLES ............................................................................................................... 24 2.5.1. IDENTIFICACIÓN DE LAS VARIABLES ................................................................................... 24 2.5.2. INDICADORES DE LAS VARIABLES .............................................................................. 25 2.6. SUPUESTOS .............................................................................................................. 25 2.6.1. SUPUESTO GENERAL ...................................................................................................... 25 2.6.2. SUPUESTOS ESPECÍFICOS ................................................................................................. 25 CAPÍTULO III: METODOLOGÍA ............................................................................................. 26 3.1. MÉTODO DE INVESTIGACIÓN ........................................................................................... 26 3.2. MUESTRA ................................................................................................................... 26 3.3. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS. ....................................................... 26 3.3.1. TÉCNICAS ................................................................................................................... 26 3.3.2. INSTRUMENTOS ........................................................................................................... 26 3.3.3. ANÁLISIS DOCUMENTAL ................................................................................................. 26 3.4. PROCEDIMIENTO DE RECOLECCIÓN DE DATOS ...................................................................... 26 3.5. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DEL ESTUDIO ............................................................................. 27 3.6. PLAN DE ANÁLISIS, RIGOR Y ÉTICA .................................................................................... 27 vii CAPÍTULO IV: RESULTADOS ................................................................................................ 28 CAPITULO V: DISCUSIÓN .................................................................................................... 29 CAPÍTULO VI: CONCLUSIONES ............................................................................................ 32 CAPÍTULO VII: RECOMENDACIONES ................................................................................... 33 CAPITULO VIII: REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS ................................................................... 34 CAPÍTULO IX: ANEXOS........................................................................................................ 35 9.1. ANEXO Nº 1: MATRIZ DE CONSISTENCIA .................................................................... 35 9.2. ANEXO N° 2: CLASIFICACIÓN DE CONTRATOS A PLAZO FIJO EN LA LPCL .................................... 37 9.3. ANEXO Nº 3: CASO EXP. 05057-2013-PA/TC / JUNÍN - ROSALÍA BEATRIZ HUATUCO HUATUCO .......................................................................................................................... 38 viii RESUMEN El presente trabajo titulado ―Reposición Laboral por Desnaturalización de Contrato Modal - STC-05057-2013-PA/TC - Precedente Huatuco‖, trata sobre el Recurso de Agravio Constitucional, interpuesto por doña ROSALÍA BEATRIZ HUATUCO HUATUCO, en el proceso de amparo promovido contra el Poder Judicial, con la finalidad de que se deje sin efecto el despido incausado del que ha sido objeto; ya que ella venía laborando bajo contrato por servicio específico, desempañándose como Secretaria Judicial desde el 01 de julio de 2010 hasta el 15 de noviembre de 2011, frente a este caso el objetivo es determinar si la resolución N° 05057-2013-PA/TC, denominado Precedente Huatuco afecta el derecho fundamental a la igualdad ante la ley, el derecho al trabajo y el derecho a la protección contra el despido arbitrario, para lo cual se empleó el método descriptivo, obteniendo la información mediante una ficha de recolección de datos, los que se obtuvieron de la muestra consistente en el precedente Huatuco, habiendo obtenido como resultados que esta sentencia vulnera derechos fundamentales de los trabajadores de la carrera administrativa, porque la decisión del Tribunal Constitucional de no amparar la demanda y establecer como precedente vinculante que en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la reposición, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo 728 , en el ámbito de la Administración Pública, exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada, aplicable solo a los contratos que se realicen en el sector público, no siendo aplicable para el sector privado, ha generado una gran polémica en la judicatura nacional, por lo que se justifica el presente trabajo, habiendo obtenido como conclusión, que el Precedente Huatuco afecta el derecho fundamental a la igualdad ante la ley, el derecho al trabajo y el derecho a la protección contra el despido arbitrario y al debido proceso. Palabras Claves: Desnaturalización de contrato laboral, derecho al trabajo, contrato modal, contrato civil, reposición laboral, precedente vinculante. 1 CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona, conforme lo establece el artículo 22 de la Constitución Política del Perú, sin embargo en materia laboral existen diversos regímenes laborales tanto en el sector público como en el privado, e incluso dentro del régimen común de la actividad privada que se rige por el Decreto Supremo 003-97-TR – Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se regulan distintos tipos de contrato, permitiendo libremente la contratación a plazo indeterminado, a tiempo parcial y a plazo determinado, en este último caso bajo distintas modalidades, una de ellas es el contrato de trabajo sujeto a modalidad por servicio específico, bajo cuya modalidad laboró la accionante Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco, quien vía proceso de amparo denuncia la vulneración de sus derechos constitucionales al trabajo, a la protección adecuada contra el despido arbitrario y al debido proceso, que es materia del presente trabajo. El ordenamiento jurídico peruano permite a los empleadores públicos y privados contratar a sus trabajadores bajo cualquier forma de contratación laboral, de acuerdo a la actividad que desarrolla el empleador y siempre que se cumpla con los requisitos formales de validez del contrato, sin vulnerar derechos fundamentales. La situación antes descrita permite que para un mismo empleador presten servicios distintos trabajadores que desarrollan la misma labor, pero con distinto tipo de contrato, lo que conlleva a que tengan un trato desigual en cuanto a la remuneración, a los beneficios sociales y a la forma de conclusión de la relación laboral, afectando derechos fundamentales de la persona como el derecho al trabajo que es un derecho protegido por nuestra Constitución. En el caso materia de análisis el Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Huancayo, declaró fundada la demanda por considerar que se ha acreditado la desnaturalización de los contratos modales bajo los cuales laboró la accionante; por su parte la Segunda Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín revocó la apelada y, reformándola, declaró infundada la demanda por estimar que en el presente caso no existe fraude o simulación a las normas de contratación; finalmente el Tribunal Constitucional declaro infundada la demanda y estableció como precedente vinculante, que en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la reposición, toda vez que 2 esta modalidad del Decreto Legislativo 728 , en el ámbito de la Administración Pública, exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada, aplicable solo a los contratos que se realicen en el sector público, no siendo aplicable para el sector privado. Planteamiento del problema ¿La sentencia del Tribunal Constitucional N° 05057- 2013-PA/TC, denominado Precedente Huatuco afecta el derecho fundamental a la igualdad ante la ley, el derecho al trabajo y el derecho a la protección contra el despido arbitrario?, ¿El precedente Huatuco vienen aplicando todos los órganos jurisdiccionales en casos similares?, ¿Procede ordenar la reposición de trabajadores del sector público que no hayan ingresado por concurso público a una plaza presupuestada, cuando se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil?, ¿La vía ordinaria es idónea e igualmente satisfactoria que el proceso de amparo para que los trabajadores afectados por despido incausado pretendan su reposición?; existiendo como antecedentes no solo muchas sentencias del Tribunal Constitucional que durante varios años adoptó un criterio jurisprudencial sobre el despido; sino investigaciones y profuso análisis doctrinario sobre el tema materia de investigación, siendo importante este trabajo por la polémica generada por el precedente Huatuco, ya que en sentencias posteriores se han venido precisando en que supuestos no se aplica dicho precedente, y para que los trabajadores conozcan sus derechos laborales para que no se vean vulnerados los mismos, y si se ven inmersos en un caso similar conozcan cual es la vía idónea para reclamar sus derechos socio laborales, por estas razones se justifica la realización de esta investigación, habiendo trazado como objetivo determinar si la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 05057-2013-PA/TC, denominado Precedente Huatuco afecta el derecho fundamental a la igualdad ante la ley, el derecho al trabajo y el derecho a la protección contra el despido arbitrario, del mismo modo conocer si el precedente Huatuco vienen aplicando todos los órganos jurisdiccionales en casos similares, y si procede ordenar la reposición de trabajadores del sector público que no hayan ingresado por concurso público a una plaza presupuestada, cuando se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil, del mismo modo que los trabajadores conozcan si la vía ordinaria es idónea e igualmente satisfactoria que el proceso de amparo para que los trabajadores afectados por despido incausado pretendan su reposición. 3 CAPÍTULO I I: MARCO TEORICO REFERENCIAL 2.1. Antecedentes de la investigación IGLESIAS K. (2016). En su tesis titulada1 ―Vulneración al Derecho a la Estabilidad Laboral en el Régimen Laboral Privado como Consecuencia de la Aplicación del Precedente Huatuco‖, sostiene que el precedente vinculante Huatuco vulnera el Derecho a la Estabilidad laboral de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada Decreto Legislativo N.° 728° – Ley de Competitividad y Productividad Laboral, según lo referido por los conocedores del Derecho laboral como también lo demuestran las sentencias analizadas, en las cuales se han obtenido fallos favorables para el trabajador y se ordenó la reposición laboral, empero con posterioridad estas fueron declarados nulos; todo lo actuado hasta la calificación de la demanda, provocando el desempleo masivo de las personas. Del mismo modo señala que, el Tribunal Constitucional más allá de la búsqueda de legalidad, tiene la intención de salvaguardar los interese económicos del Estado y evadir obligaciones laborales, por lo que no es conveniente para el estado la reincorporación de los cientos de trabajadores para los cuales ya ni existen puestos desocupado, ni presupuesto para pago de sus derechos. ALVAREZ C. (2016), en su tesis denominado2 ―La Aplicación del Precedente Vinculante Nº05057-2013-Pa/Tc y el Principio de Primacía de la Realidad‖ señala que el principio de Primacía de la Realidad como principio mínimo fundamental de naturaleza laboral, debe encontrarse en toda relación de trabajo, incluida la que pueda existir entre una entidad pública y sus servidores. Sin embargo, el Precedente Vinculante N°05057-2013-PA/TC inaplicó e inutilizó aun cuando se encuentra en nuestro marco normativo peruano, en los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo y en los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos. Del mismo modo la aplicación de la ley en el tiempo, la regla general es que la norma jurídica rige para todos los hechos que se produzcan durante su 1 http://repositorio.udh.edu.pe 2 http://repositorio.upao.edu.pe 4 vigencia. Realizados los supuestos jurídicos, se producen de inmediato las consecuencias jurídicas. La misma norma puede especificar la duración o puede tratarse de un tiempo indefinido, más o menos largo. En el caso Huatuco el Tribunal Constitucional no consideró los derechos y principios vulnerados al confirmar la sentencia, es por ello, que algunos juristas mantienen la idea de haberse dado una aplicación retroactiva en la mencionada sentencia, lo cual sabemos que sería inconstitucional. QUISPE M. (2016), en su tesis denominado3 ―Sentencia Vinculante ―Caso Huatuco‖ (Exp: 05057-2013-PA/TC); en relación a la estabilidad Laboral de los servidores públicos comprendidos en el D.L N° 728‖, nos menciona que se observar que en la sentencia establece requisitos para el ingreso a la administración pública de nuevo personal y la reincorporación por mandato judicial con una relación laboral de naturaleza indeterminada, lo que nos permite interpretar que aquel servidor público que pretenda una relación laboral de naturaleza indeterminada, deberá: 1) Haber ganado un concurso público de méritos y 2) que la plaza de naturaleza indeterminada a la que postula se encuentre presupuestada y vacante. Asimismo nos indica que el precedente vinculante Huatuco Huatuco es contrario al parámetro de constitucionalidad relativo al derecho al trabajo y a la reposición laboral pública o privada, que establecen que el contenido del derecho al trabajo supone que el trabajador solo puede ser despedido por causa justa; en caso de despido sin causa, nulo o fraudulento, el trabajador, a su elección, puede elegir la reposición o la indemnización. Dichas pautas constitucionales se aplican indistintamente a trabajadores públicos o privados. BARRERIRO M. (2015), en su tesis doctoral titulada ―La Contratación Laboral Temporal Causal: análisis y perspectivas‖, señala que la temporalidad refleja la inestabilidad y las incertidumbres que rodean la débil y lenta recuperación, por lo que cabe observar una vez más que los contratos temporales causales son tomados como herramienta que minimiza el riesgo de ampliar la plantilla ante un panorama económico tan inestable en España. Estos datos nos arrojan a una cruda realidad en la que la temporalidad está aún en cifras muy elevadas. Parece que los períodos pos crisis se transforman en terreno fértil para los 3 https://es.slideshare.net/cuto41/tesis-caso-huatuco 5 contratos temporales causales, ya que se potencian como nexo a través del cual se incorporan al mercado laboral trabajadores parados con un mínimo riesgo para el empresario. Las inestabilidades económicas se materializan en incertidumbres en torno al devenir del mercado laboral, y éstas disuaden a los empresarios temerosos de asumir riesgos. Es aquí donde el contrato de trabajo temporal causal se transforma en herramienta de flexibilidad. 2.2. Marco Teórico 2.2.1. Análisis Del Precedente Huatuco: a. Análisis del Precedente Huatuco. Y la regresión en la protección de los derechos de los trabajadores‖ respecto a la STC. EXP Nº 05057-2013-PA/TC; A decir de ESPINOZA ESCOBAR, 2015, en su investigación titulada ―EL PRECEDENTE HUATUCO Y LA REGRESIÓN EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES‖ respecto a la STC Exp. N° 05057-2013-PA/TC, sostiene que el 16 de abril de 2015 se emitió la STC Exp: N° 05057-2013-PA/TC (publicada en el diario oficial el 5 de junio de 2015) que declara infundado el recurso de agravio constitucional interpuesto por Rosa Huatuco Huatuco contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2013 expedida por la Segunda Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia que declaró infundada la demanda de amparo, en la demanda, la Sra. Huatuco pretendía la reposición en el empleo por despido incausado. Conforme a sus argumentos, prestó servicios como secretaria judicial desde el 1 de julio de 2010 hasta el 15 de noviembre de 2011 mediante contratos de trabajos sujetos a modalidad para servicio específico; sin embargo, debido a que sus labores tenían naturaleza permanente, la demandante solicitó que se declare la desnaturalización del contrato y su conversión a plazo indeterminado. Siendo así, solo podía ser despedida por causa justa y de acuerdo con el procedimiento previsto en la ley. Como ello no ocurrió así, se produjo una afectación de sus derechos constitucionales al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario. 6 La defensa de la demandada se sustentó fundamentalmente en dos cuestiones: por un lado, a) que se habían celebrado con la demandante contratos a plazo fijo en los que se especificaba la causa de su contratación y que la culminación de sus contrato obedeció al cumplimiento de la fecha de término de su contrato; b) que en materia de contratación de personal, la Ley anual de Presupuesto para el sector Publico, establecen que el ingreso del personal se efectúa necesariamente por concurso público y abierto, por grupo ocupacional, y con base en los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades. Dado que la sentencia de segunda instancia fue desfavorable para la demandante, razón por la cual planteó recurso extraordinario ante el Tribunal Constitucional (en adelante TC) que declaró infundada la demanda pero que, además, decidió emitir un precedente de vinculación inmediata. Así mismo explica cuáles fueron los argumentos del Tribunal Constitucional para declarar infundada la demanda interpuesta por la Sra. Huatuco, del mismo modo analizar si se cumplió o no con las condiciones para crear un precedente vinculante, llegando a la siguiente conclusión en base a las conclusiones del TC que estableció como precedente vinculante las siguientes reglas4;. ―En los casos en los que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo N° 228, en el ámbito de la Administración Publica, exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. Esta regla se limita a los contratos que se realicen en el sector público y no resulta de aplicación en el régimen de contratación del Decreto Legislativo N° 728 para el sector privado. 4 ESPINOZA ESCOBAR, Javier H. “Soluciones Laborales, año 8. Número 91. Julio 2015, Pág. 128, el Precedente Huatuco y la regresión en la protección de los derechos de los trabajadores. 7 Las entidades estatales deberán imponer las sanciones que correspondan a aquellos funcionarios y/o servidores que incumplen las formalidades señaladas en la Constitución, la ley y la presente sentencia. Así como las disposiciones internas que cada entidad exige para la contratación del personal en el ámbito de la administración pública. A fin de determinar quiénes fueron los responsables de la contratación del personal que labora o presta servicios, se tendrá en cuenta, entre otros aspectos y documentos, el Manual de Organización y Funciones (MOF), el Reglamento de Organización y Funciones (ROF), el Reglamento Interno y demás normas internas pertinentes de cada entidad‖, y a modo de conclusión ESPINOZA ESCOBAR, sostiene que el precedente vinculante mantiene vigente la informalidad de las prácticas estatales de contratación de personal y flexibiliza y precariza el empleo de estos trabajadores. La regla general extraída para ser de aplicación a situaciones similares a la re suelta con el precedente Huatuco des conoce la configuración misma del ordenamiento jurídico laboral priva do; desconoce la uniforme y reiterada jurisprudencia del TC: carece de un sustento adecuado en el marco de las normas que regulan la labor del TC y de su propia jurisprudencia; en suma, perjudica innecesariamente, a falta de ponderación, al sujeto más débil de la relación laboral transgrediendo las normas, valores y principios que garantizan el respeto de la dignidad de la persona que trabaja5 b. Análisis Del Precedente Vinculante Del Caso Huatulco Exp. 05057-2013-Aa, La Reposición En El Estado A Partir Del Precedente Huatuco, Problemas y consecuencias. A decir de CARRASCO MOSQUERA, Jesús (2015), sostiene que, el precedente Huatuco parece inocuo y ordenador, pero su aplicación ciega e irrestricta podría ocasionar secuelas jurídicas negativas para la sociedad en su con junto, así como para el Derecho Laboral peruano, es por ello que el presente artículo analiza los principales fundamentos que sustentan el precedente vinculante (ratio decidendi y obiter dicta), evidenciando las omisiones e incongruencias en que incurren estos, a partir de la Constitución y de la aplicación de los principios generales del 5 ESPINOZA ESCOBAR, Javier H. “Soluciones Laborales, año 8. Número 91. Julio 2015, Pág. 129, el Precedente Huatuco y la regresión en la protección de los derechos de los trabajadores. 8 Derecho del Trabajo, advirtiendo al mismo tiempo algunas de sus principales consecuencias, las que justifican escenarios exceptuados de su aplicación a tener en cuenta por el Poder Judicial y el propio Tribunal Constitucional. El mencionado autor también sostiene que queda claro que el precedente Huatuco es inconstitucional y legalista, constituyendo un cambio radical en la uniforme y pacífica jurisprudencia constitucional de los últimos 15 años, que termina afectando principios básicos como la predictibilidad y seguridad jurídica, lo que debería generar la inmediata reacción del propio colegiado y rectificar lo resuelto antes que genere las consecuencias aquí descritas. No se ría la primera vez en nuestra historia constitucional. Recordemos los casos de ratificación de magistrados en 2005, procedencia del RAC en 2009 y más recientemente, la anulación de las sentencias Mateo Castañeda e Hinostroza Pariachi. Y que si lo que buscaba el nuevo colegiado del TC era garantizar la idoneidad y capacidad del servidor estatal, en armonía con la máxima legislativa de igualdad de condiciones en el acceso a la función pública -atribución que por cierto tiene naturaleza reglamentaria y ejecutiva, mas no resolutiva- bien pudo satisfacerse dicha exigencia, ordenando un concurso meritocrático ex post a la reposición, máxime si ad portas tenemos la implementación de la Ley del Servicio Civil, que regula una próxima y obligatoria evaluación a todos los trabajadores que quieran ingresar a dicho régimen6. c. Análisis Del Precedente Vinculante Del Caso Huatulco Exp. 05057-2013-AA, Y El Derecho Al Trabajo De Los Empleados Públicos: ¿Adecuación Al Contexto Actual O Retroceso Jurídico? A decir de NÚÑEZ THERESE Pamela, (2015), respecto al precedente vinculante que emitiera el Tribunal Constitucional, a través de la sentencia recaída en el Expediente N° 05057-2013-AA, correspondiente al caso de la señora Rosa lía Beatriz Huatuco Huatuco; determina entre otros aspectos, que los únicos trabajadores del Estado que tienen derecho a la reposición, in dependientemente de su régimen laboral 6 ESPINOZA ESCOBAR Javier H. Gaceta Jurídica, “Soluciones Laborales año 8. Número 91. Julio 2015. Pág. 130. El precedente Huatuco y la Regresión en la Protección de los Derechos de los Trabajadores 9 (privado o público), son aquellos que ingresaron mediante concurso público a una plaza presupuestada, siempre que exista una vacante de duración indeterminada, sostiene que aquellos trabajadores que a través de un proceso judicial han solicitado su reposición en una entidad del Estado, solo podrán ver satisfecha dicha pretensión si su ingreso se produjo previa realización de concurso público; hecho que permite que aquellos trabajadores que fueron contratados de manera directa, cuenten únicamente con la posibilidad de solicitar la indemnización por despido arbitrario como medida para resarcir la violación de su derecho al trabajo. Así la misma autora afirma que la delimitación de la aplicación de la reposición como medida de resarcimiento de los trabajadores del estado únicamente en favor de aquellos que ingresaron mediante concurso público, y señala como consecuencias laborales plausibles de cuestionamiento del mencionado precedente vinculante del caso Huatulco, la vulneración del derecho fundamental al trabajo de los trabajadores del estado que está consagrado en el artículo 22 de la Constitución y en diversos tratados internacionales suscritos por el Perú, y es que como bien a reconocido el propio Tribunal Constitucional a través de la sentencia recaída en el Expediente 1124-2001-AA. de fecha 11 de julio de 2002. El derecho al trabajo se encuentra conformado por dos (2) aspectos: el acceso a un puesto de trabajo, así mismo el derecho a no ser despedido sino por causa justa en virtud precisamente de este último aspecto que el artículo 27° de la Constitución contempla un "mandato de protección" dirigido al legislador para que a través de la ley, establezca los mecanismos adecua dos de protección frente al despido, arbitrario. en salvaguarda del contenido esencial del derecho al trabajo; habiendo ya, esclarecido acertadamente el Tribunal Constitucional a través de la sentencia recaída en el Expediente N° 206-2005-PA/TC, la validez de la reincorporación como mecanismo de resarcimiento ante la violación del derecho fundamental en cuestión; conforme se encuentra previsto en el inciso d) del artículo 7° del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y es que como bien advierte a través de la sentencia referida. "la forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento 10 de cometido el acto vicia do de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional." Por lo que en consideración que los derechos constitucionales deben alcanzar los mayores niveles de protección consideran do que son mandatos de optimización (como bien lo expresó el pro pio Tribunal mediante la sentencia citada líneas arriba); resulta cuestionable que el Tribunal Constitucional en abierta contradicción con la Constitución y tratados internacionales haya emitido un pre cedente vinculante que vulnere desmedida e injustificadamente el derecho al trabajo de los trabaja dores del Estado, corresponde advertir igualmente, que el Tribunal Constitucional a través del precedente vinculante emitido, pareciera fundar su decisión en el "acceso a la función pública en condiciones de igualdad", derecho que únicamente se limita a definir como aquel en virtud del cual debe otorgarse igualdad de oportunidades a los postulantes, respetándose el mérito y capacidad. Es así la Así, el Tribunal Constitucional omite advertir la contraposición del derecho referido con el derecho al trabajo. Derecho fundamental por demás trascendental y que se encuentra protegido por el bloque de constitucionalidad (Constitución Política y Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos): omitiendo consecuente mente la realización de una ponderación orientada a la consecución de la menor afectación de 10l; derechos involucrados. Es así que NUÑEZ THERESE, Pamela sostiene que nuestro Tribunal Constitucional no solo no advierte la con fluencia de ambos derechos, sino que tampoco efectúa análisis alguno, así lo evidencia la sentencia emitida, limitándose únicamente a "ordenar" la primacía del derecho de igualdad al acceso al empleo público, sobre el derecho fundamental al trabajo, no midiendo las graves consecuencias que su decisión generará, Finalmente sostiene las consecuencias generadas por el precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional materia de análisis, sostiene que resultan no solo perjudiciales para los trabajadores del Estado en tanto se vulnera de manera desmedida e 11 injustificada su derecho fundamental al trabajo, y al procedimiento preestablecido por la ley al ordenarse la aplicación inmediata incluso sobre los procesos en curso; sino que inutiliza igualmente principios laborales, es en atención precisamente a las graves consecuencias descritas, que consideramos que el Tribunal Constitucional debería reevaluar tanto la oportunidad de aplicación del precedente vinculante emitido, como el contenido del mismo con miras a enmendar la línea jurisprudencial en respeto de los principios laborales y derechos funda mentales de los trabajadores del Estado7. d. Análisis Del Precedente Vinculante Del Caso Huatuco Exp. 05057-2013-AA, Determinación De Los Supuestos De La Inaplicación Del Precedente Huatuco. A decir de GONZALES RAMIREZ, Luis Álvaro, (2015), en su análisis sostiene que el Tribunal Unipersonal de la Cuarta Sala Laboral Permanente, presidida por el Vocal Ornar Toledo Toribio, dictó sentencia en el proceso de reposición laboral seguido en el Exp. N° 270 13-20 13-0-180 l-J R LA-03, mediante el cual se expresa el desacuerdo con el precedente vinculante dictado por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 3057-2013-PA/TC (caso Huatuco), el referido precedente vinculante generó marcadas discusiones al establecer lineamientos de protección contra el despido arbitrario -considerados por muchos discriminatorios y transgresores del Derecho al Trabajo. Dicho precedente estima que: "(...), en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del con trato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo N° 728, en el Ámbito de la Administración Pública. Exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada vacante de duración indeterminada. Esta regla se limita a los contratos que se realicen. con el Sector Público y no resulta de aplicación en el régimen de contratación del Decreto Legislativo N° 728 para el Sector Privado", Ahora, la referida Sala Laboral Permanente en la sentencia en 7 NUÑEZ THERESE, Pamela. “Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional”, el Precedente Huatuco y el derecho al trabajo de los empleados públicos: ¿Adecuación al contexto actual o retroceso jurídico?, Número 91. Agosto 2015, Pág. 130-140. 12 comentario ha establecido que teniendo en cuenta el carácter normativo del precedente vinculante dictado por el Tribunal Constitucional, "la judicatura laboral no puede inaplicar el mismo ( ... ) aun cuando sí pueda demostrar su desacuerdo, salvo la posibilidad de instrumental' la figura del distinguish, esto es cuando el supuesto de hecho que ha servido para emitir el precedente no se presenta en el caso concreto a resolver". La Sala apoya su decisión en la aplicación de jurisprudencia comparada. Rescata para tal efecto, la jurisprudencia colombiana recaída en la sentencia C-836 del 2001, que identifica la procedencia del distinguish cuando: (... ), a pesar que existan similitudes entre el caso que se debe resolver y uno resuelto anteriormente por un alta corte. Existan diferencias relevantes no consideradas en el primero y que impiden igualar los. Este supuesto corresponde con el distinguish del derecho anglosajón. El juez puede inaplicar la jurisprudencia a un de terminado caso posterior, cuando considere que las diferencias relevantes que median entre este segundo caso y el caso precedente, exigen otorgar al segundo una solución diferente. La Corte no es boza los criterios de los que el intérprete puede valerse para distinguir y homologar dos casos similares. La Corte solo indica acertadamente que la similitud o diferencia decisiva debe referirse a la ratio decidendi del primer caso. El tratamiento debe ser igual, si la ratio decidendi del primer caso puede aplicarse al segundo porque este puede subsumirse bajo el supuesto de hecho de aquel. Si esta subsunción no es posible, el juez deberá apartarse de la ratio decidendi del primer caso, introducir una excepción a ella o fundamentar una nueva para el segundo caso". Así pues, el distinguish no supone, en sentido estricto, la inaplicación de un precedente vinculante, sino la identificación de aquellos casos que se encuentran fuera de su alcance normativo. Bajo dicha premisa, consideramos viable la protección del derecho al trabajo mediante la reposición laboral, al encontrarse fuera de los alcances del precedente vinculante contenido en la STC Exp. 3057 2013-PA/TC, los siguientes casos (no excluyentes):  Despido arbitrario de los servidores públicos contratados temporalmente bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 Y la Ley N° 24041. 13  Despido arbitrario de los trabajadores de las empresas del Estado, al encontrarse excluidos de la función pública por expresa mención del artículo 40 de la Constitución Política.  Despido arbitrario de trabajadores bajo contratos administrativos de servicio - CAS, por efectos de la desnaturalización de su vinculación laboral.8 2.2.2. El Contrato de Trabajo: El Contrato de trabajo, con un ordenamiento jurídico implantado a comienzos del gobierno de Fujimori, en donde se flexibilizó las relaciones laborales, generó como balance a quince años de su vigencia, que hoy una empresa, tiene en el Perú, muchas posibilidades de contratar personal que no esté a su cargo o que estándolo, no tenga garantías de permanencia en el empleo, ni perciba siquiera algunos beneficios indispensables9. NEVES J. (2000). Se puede afirmar que el contrato de trabajo es un acuerdo voluntario entre las partes que vienen a ser de una parte el trabajador y de otra el empleador para la prestación de servicios del trabajador a favor empleador, teniendo como contraprestación el pago de una remuneración, vale decir que ambas partes mediante el contrato de trabajo se generan derechos y obligaciones que deben de cumplir. El artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, regulado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, indica que ―en toda prestación de servicios remunerados y subordinados se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado‖10, en esta definición legal encontramos los elementos esenciales del contrato de trabajo como son la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración, orientándose por la presunción de laboralidad a plazo indeterminado, salvo prueba en 8 GONZALES RAMIREZ, Luis Alberto, Soluciones Laborales Para el Sector Publico, Determinación de los Supuestos de la Inaplicación del Precedente Huatuco, Aplicación de la figura distinguish, Pag. 135 Lima. 9 NEVES MUJICA, Javier; El Balance de la Reforma Laboral en Asesoría Laboral; Año X; Nº 120; Diciembre 2000; Lima ; pág. 10 10 Artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, regulado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR 14 contrario de que el trabajador preste servicio con contrato a plazo determinado, bajo cualquier modalidad permitida por el ordenamiento jurídico, pero al existir excesiva informalidad en la contratación laboral, los contratos no cumplen los requisitos formales esenciales para su validez, convirtiéndose en formas fraudulentas de contratación, lo cual afecta principalmente a los trabajadores, pero también representa un riesgo para el empleador de ser multado por parte de la autoridad administrativa de trabajo, o de tener que enfrentar procesos judiciales, con todas las contingencias que ello representa. 2.2.2.1. Elementos Esenciales del Contrato de Trabajo. Según la doctrina son tres los elementos esenciales que todo contrato de trabajo tiene que tener, para ser calificado como tal: la prestación personal de servicios, la remuneración y la subordinación.  La Prestación personal de servicios: La prestación de servicios que fluye de un contrato de trabajo es personalísima ―intuito personae” y no de ser delegada a un tercero, los servicios que presta el trabajador son directos y concretos, no existiendo la posibilidad de efectuar delegaciones o ayuda de terceros (salvo el caso del trabajo familiar)11.  La Remuneración: La remuneración constituye la obligación del empleador de pagar al trabajador una contraprestación, generalmente en dinero, a cambio de la actividad, que este pone a su disposición, es decir, el contrato de trabajo es oneroso y no cabe, salvo excepciones, la prestación de servicios en forma gratuita12. En la Ley Nº 29497 – Nueva Ley Procesal del Trabajo se le denomina retribución, lo cual ha generado cierta discusión en el ámbito doctrinario, porque el término retribución se emplea en el contrato de locación de servicios regulado por el Código Civil, lo que podría eventualmente llevar a algún tipo de confusión. 11 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge; “El Derecho Individual del Trabajo en el Perú, Un enfoque Teórico-Práctico”; Gaceta Jurídico S.A., Lima, Primera Edición Enero 2015, pág. 67. 12 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge; “El Derecho Individual del Trabajo en el Perú, Un enfoque Teórico-Práctico”; Gaceta Jurídico S.A., Lima, Primera Edición Enero 2015, pág. 67. 15  La Subordinación: Este es el elemento determinante para saber la existencia de un vínculo laboral, ya que constituye el matriz distintivo entre un contrato de trabajo y uno de locación de servicios. En este último contrato se aprecia, al igual que en el contrato, de trabajo, la existencia de una retribución y una prestación de servicios, pero no la subordinación13. 2.2.2.2. Sujetos del Contrato de Trabajo.  El trabajador: Es el prestador del servicio, denominado también servidor, dependiente, asalariado, obrero o empleado; el trabajador es la persona física que se obliga frente al empleador a poner a disposición y subordinar su propia y personal energía de trabajo, a cambio de una remuneración. Es el deudor del servicio y el acreedor de la remuneración14. El trabajador es la persona natural que labora para el empleador, no obstante que tradicionalmente en nuestro ordenamiento jurídico, en la doctrina y la jurisprudencia nacional como en el derecho comparado se le denomina trabajador, en la Ley Procesal del Trabajo Nº 29497 se le denomina prestador del servicio.  El Empleador: Conocido también como patrono o principal; el empleador es la persona física o jurídica que adquiere el derecho a la prestación de servicios y tiene la potestad de dirigir la actividad laboral del trabajador, que pone a su disposición la propia fuerza de trabajo, obligándose a pagarle una remuneración. Es el deudor de la remuneración y el acreedor del servicio15. 2.2.2.3. Clases de contratos laborales: Nuestro sistema jurídico prevé un sistema de contratación directo (relación directa entre el empleador y el contratado) e indirecto (relación con el trabajador por medio de un tercero). En virtud de lo primero, 13 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge; “El Derecho Individual del Trabajo en el Perú, Un enfoque Teórico-Práctico”; Gaceta Jurídico S.A., Lima, Primera Edición Enero 2015, pág. 67. 14 ANGUINETI RAYMOND, Wilfredo; “El contrato de locación de servicios”; Cultural Cuzco S.A.; Lima, 1988; pág. 122 15 ANGUINETI RAYMOND, Wilfredo; “El contrato de locación de servicios”; Cultural Cuzco S.A.; Lima, 1988; pág. 122 16 pueden constituirse relaciones jurídicas que generan efectos laborales (contratos de trabajo) y no laborales (convenios de formación y capacitación laborales). Por medio del segundo sistema, el empleador se vale de los mecanismos de intermediación laboral (empresas de servicios especiales –services- y cooperativas de trabajadores)16. a. Contrato de trabajo a plazo indeterminado: El derecho al trabajo parte del reconocimiento de la existencia de una relación entre dos sujetos que se vinculan entre sí a través de una relación estructuralmente desigual no solo económica, sino también jurídicamente, ya que un sujeto se subordina a otro aceptando acatar las instrucciones que se le impartan, el contrato a plazo indeterminado proporciona al trabajador un mayor grado de estabilidad en el empleo17, a diferencia de los contratos modales o a plazo determinado que vencido el plazo del contrato se extingue la relación laboral, situación que se presta a ciertas conductas del empleador contrarias no solo al derecho del trabajador, sino al ordenamiento jurídico. El contrato de trabajo a plazo indeterminado puede ser verbal o por escrito, no requiriendo de su registro en la autoridad administrativa de trabajo. En cuanto al periodo de prueba, la regla es que se establece un plazo de tres meses y se aplica para cualquier sistema de contratación, dentro del cual el empleador puede cesar al trabajador sin expresión de causa y pagándole los beneficios que la ley señala; sin embargo este periodo puede extenderse a seis meses y un año para trabajadores calificados o para trabajadores que van asumir la dirección de la empresa respectivamente, siempre que exista un convenio escrito. b. Contrato a tiempo parcial: A decir de GARCÍA GRANADA, citado por TOYOMA MIYAGUSUKU, son definidos como una prestación regular o permanente de servicios pero con una dedicación sensiblemente inferior a la jornada ordinaria de 16 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge; “Derecho Individual del Trabajo”; Gaceta Jurídico S.A., Lima, 2011, pág. 44. 17 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge; “Derecho Individual del Trabajo”; Gaceta Jurídico S.A., Lima, 2011, pág. 45. 17 trabajo18, menor a cuatro horas diarias; por lo que el trabajador no tiene derecho a todos los beneficios sociales que le corresponde a un trabajador con contrato indeterminado o modal. El mismo autor citado por TOYOMA MIYAGUSUKU, señala que el requisito único para la celebración de este contrato es simple: una jornada inferior de trabajo, menos de cuatro horas diarias efectivas o cuando, en promedio semanal teniendo en cuenta el número de días laborales semanales, la cantidad de horas diarias sea menor de cuatro horas19. c. Contrato a plazo fijo o sujeto a modalidad: Los contratos de trabajo a plazo fijo o sujetos a modalidad (denominados por algunos temporales o eventuales) están regulados en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL). En estos casos, sobre las bases de las necesidades de cada empresa, se puede contratar personal por un plazo determinado en función de la causa concreta de cada contratación, es decir en estos casos, se conoce con antelación, más todavía, desde el mismo momento de celebración del contrato de trabajo, la fecha de término del contrato de trabajo (plazo cierto) o los hechos que motivaran su finalización (plazo incierto)20; siendo una de las exigencias de validez de este tipo de contrato que se señale el plazo de duración del mismo. Presunción de contrato a plazo indeterminado En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado21. MARTIN VELARDE, RODRIGUEZ-SAÑUDO GUTIERREZ y GARCIA MURCIA, citados por TOYOMA MIYAGUSUKU, sostienen que los contratos a plazo fijo, en tanto que son una excepción a la regla de contratación general (la preferencia por la contratación indefinida), se rigen por el criterio de temporalidad ―en la medida en que para la valida 18 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge; “Derecho Individual del Trabajo”; Gaceta Jurídico S.A., Lima, 2011, pág. 47-48. 19 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge; “Derecho Individual del Trabajo”; Gaceta Jurídico S.A., Lima, 2011, pág. 48. 20 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge; “Derecho Individual del Trabajo”; Gaceta Jurídico S.A., Lima, 2011, pág. 51. 21 TOMAYA MAYAGUSUKU, Jorge; Régimen Laboral explicado 2016, Primera edición noviembre 2015. Gaceta Jurídica S.A. pág. 11 18 celebración del contrato se exige estricta correspondencia entre la duración del contrato según la naturaleza de los trabajos‖. La clasificación de la LPCL sobre los contratos temporales no es del todo adecuada en la medida en que incluye contratos que son de duración indeterminada (intermitente y de temporada), y otros que están considerados por el legislador como temporales en función de la decisión empresarial de iniciar o incrementar una actividad22, de otro lado, en los contratos por obra o servicio específico se denota la ausencia de una exigencia en la causalidad específica de contratación de este tipo, esto es, la autonomía o diferenciación de la obra o servicio en relación con las actividades ordinarias de la empresa. Hay, pues, una clasificación contractual de difícil diferenciación y, a decir de Sanguineti, ―contrapuesta‖ en tres planos innecesarios: ―El de las formas de predeterminación de la temporalidad (obra o servicio), el de la naturaleza de Las necesidades a satisfacer en estos casos (temporal o accidental); De acuerdo con las estadísticas del Ministerio de Trabajo, los contratos a plazo fijo en setiembre de 2008 que más se presentaron corresponden a las modalidades de incremento de actividades (45,671), necesidades de mercado (44,106) y de obra y servicio específico (32,968). En otras palabras, una preferencia por los contratos por inicio o crecimiento de actividades y los de mayor duración (necesidades de marcado y de obra y servicio específico). El plazo máximo contratos por obra o servicio específico, según la Corte Suprema en varias sentencias ha indicado que en los casos de contratos por obra o servicio específico se debe establecer un plazo especial de ocho años. Así, la Corte Suprema ha señalado que, para los contratos de trabajo de obra o servicio específico, el plazo puede extenderse por más de cinco años (Casación N° 1004-2004-Tacna): ―Si bien la contratación de un trabajador mediante un contrato modal para obra o servicio específico en virtud de su especial regulación no se encuentra sometida expresamente a un plazo máximo para su duración, ello en modo alguno 22 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge; “Derecho Individual del Trabajo en el Perú, Un enfoque Teórico- Práctico”; Gaceta Jurídica S.A., Lima, Primera Edición Enero 2015, pág. 91. 19 puede distorsionar su especial naturaleza accidental y temporal al punto de abrir por este vacío un supuesto ejercicio abusivo del derecho; por tal razón, su límite temporal debe ser definido en cada caso concreto a la luz del principio de razonabilidad. En tal sentido, los servicio prestados bajo un contrato de obra o servicio específico por un lapso igual o superior a ocho años para un proyecto especial del Estado acarrean la desnaturalización del contrato, debiendo entenderse que el contrato de trabajo era a plazo indeterminado y que el cese por finalización de la obra o servicio específico constituye un despido arbitrario‖23. En otra ejecutoria de la Corte Suprema de la Republica (Casación N° 1809-2004-Lima) se ha indicado lo mismo: ―y siendo que el actor prestó servicios bajo la modalidad del contrato de obra en forma específica, el mismo que debe ser considerado de duración determinada, teniendo la facultad el empleador de celebrar con el trabajador las renovaciones que resulten necesarias para a conclusión y terminación de la obra o servicio objeto de la contratación; por lo que es de aplicación el principio de razonabilidad, el cual establece que las decisiones 2.2.2.4. El Contrato y Principio de Primacía de la Realidad en la Jurisdicción Laboral y la Administración. En la década de los noventa supuso un boom de los contratos no laborales tanto en el sector privado como el público, esto es, la utilización de contratos civiles en reemplazo de figuras contractuales laborales. Se puede afirmar que hubo un fenómeno de deslaboralización convencional, una huida contractual del derecho laboral de auténticos empleadores24. La crisis económica y necesidad de reducir los costos laborales, la flexibilidad y la desregulación legal, la falta de adecuación de los agentes laborales a los nuevos cambios sociales y económicos, el fenómeno de la individualización de las relaciones laborales, la promoción del propio Estado de figuras no laborales, formación laboral juvenil, tercerización y creación de contratos de cuarta-quinta, así como una deficiente fiscalización estatal, crearon el marco necesario para que las empresas 23 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge; “El Derecho Individual del Trabajo en el Perú, Un enfoque Teórico-Práctico”; Gaceta Jurídica S.A. Lima. Primera Edición Enero 2015. Pág. 93 24 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge; “El Derecho Individual del Trabajo en el Perú, Un enfoque Teórico-Práctico”; Gaceta Jurídico S.A., Lima, Primera Edición Enero 2015, pág. 101. 20 privadas y el estado utilicen contratos civiles que ocultaban una autentica relación laboral25. El principio de primacía de la realidad es probamente uno de los más difundidos principios del derecho laboral, pero tiene escaso reconocimiento expreso en las normas laborales. Ciertamente, la existencia de normas protectoras y de tutela laboral brinda el soporte necesario para que se aplique en el principio. En virtud de este principio laboral, aun cuando exista un contrato formalizado por escrito de naturaleza civil, lo que determina la naturaleza de una relación contractual dentro las partes es la forma como, en la práctica, se ejecuta dicho contrato (preeminencia de la realidad sobre lo estipulado en el contrato)26. Para apreciar la existencia de lo que sucede en la realidad, por ejemplo, en la manera como se ejecuta un contrato de locación de servicios no personales, se suele analizar las manifestaciones y rasgos sistemáticos del contrato (preeminencia de la realidad sobre lo estipulado en el contrato)27. 2.2.2.5. La Desnaturalización Laboral y la Primacía de la Realidad. Las normas laborales prevén diferentes supuestos en los cuales una figura no laboral es considerada como tal. Nos referimos a los casos de desnaturalización; esto es, cuando por mandato legal se considera que estamos ante una relación laboral si se presenta un determinado supuesto o se verifica la existencia de un específico requisito legal. En suma, si bien se concluye en un contrato de trabajo, el principio de primacía de la realidad importa un procedimiento y una consideración probatoria, mientras que la desnaturalización es la aplicación automática de los supuestos previstos en las normas legales28. 25 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge; “El Derecho Individual del Trabajo en el Perú, Un enfoque Teórico-Práctico”; Gaceta Jurídico S.A., Lima, Primera Edición Enero 2015, pág. 101. 26 TOYOMA MIYAGUSUKU, Jorge; “El Derecho Individual del Trabajo en el Perú, Un enfoque Teórico-Práctico”; Gaceta Jurídico S.A., Lima, Primera Edición Enero 2015, pág. 102. 27 TOYOMA MIYAGUSUKU, Jorge; “El Derecho Individual del Trabajo en el Perú, Un enfoque Teórico-Práctico”; Gaceta Jurídico S.A., Lima, Primera Edición Enero 2015, pág. 102. 28 TOYOMA MIYAGUSUKU, Jorge; “El Derecho Individual del Trabajo en el Perú, Un enfoque Teórico-Práctico”; Gaceta Jurídico S.A., Lima, Primera Edición Enero 2015, pág. 105. 21 2.2.3. Definiciones Conceptuales.  Contrato de Trabajo: Es un acuerdo voluntario, de una parte el trabajador y de otra el empleador para la prestación personal de servicios del trabajador a favor del empleador, a cambio de una remuneración, vale decir que ambas partes mediante el contrato de trabajo se generan derechos y obligaciones.  Contrato de trabajo a plazo indeterminado: Denominado también a plazo indefinido, porque tiene fecha de inicio de la relación laboral pero no una fecha de término, y puede ser verbal o escrito.  Contrato de trabajo a tiempo parcial: Cuando la prestación del servicio es inferior a cuatro horas diarias.  Contrato de trabajo a plazo determinado: Denominado también contrato modal o sujeto a modalidad, porque dentro de este tipo de contrato encontramos varias modalidades pero todas con una duración determinada, debiendo celebrarse necesariamente por escrito.  Contrato de trabajo por servicio específico: Se trata de una modalidad contractual que le permite al empleador dar cobertura a aquellas labores estrictamente temporales o especializadas que no forman parte de las labores permanentes de la empresa.  Empleador: Es el sujeto activo de la relación laboral, quien paga una remuneración al trabajador por el servicio prestado por éste.  Remuneración: Es la retribución que recibe el trabajador de parte del empleador a cambio de su trabajo, o la contraprestación a cargo del empleador.  Trabajador: Es el sujeto pasivo de la relación laboral, quien brinda sus servicios al empleador a cambio de una remuneración. 22  Desnaturalización del Contrato: La desnaturalización supone que un contrato estructurado sobre la base de sus elementos esenciales, por la forma de su contenido, ejecución o algún otro suceso, pierda su naturaleza, y obtenga caracteres propios de un contrato a plazo indeterminado, de tal forma que adquiera una nueva naturaleza jurídica29.  Despido incausado: CASERES PAREDES Joel. 30 Despido incausado; opera este despido cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna relacionada con la conducta o la capacidad que la justifique.  Periodo de prueba: GUERRERO GONZÁLES Enrique,31 menciona al autor De la Cueva, quien señala que "se conoce como Período de Prueba en las relaciones de trabajo, un término breve, al iniciarse la prestación de los servicios, destinado a que el trabajador pruebe su aptitud".  Tribunal Constitucional: Es un Organismo constitucional e independiente del Estado peruano. Tiene como sede histórica la ciudad de Arequipa y como sede operativa en Lima. El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente, porque en el ejercicio de sus atribuciones no depende de ningún órgano constitucional. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica - Ley Nº 28301.32  Cuantos miembros conforman un tribunal: El tribunal Constitucional está conformado por 7 miembros, siendo actualmente los siguientes: Manuel Miranda Canales, Marianella Ledesma 29 http://derechoporespecialidades.bligoo.com, Bligoo Derecho por especialidades 30 CASERES PAREDES Joel, Delimitación conceptual y pragmática del despido fraudulento en sede judicial. http://www.trabajo.gob.pe/boletin/documentos/boletin_44/doc_boletin_44_1.pdf 31 EL PERIODO DE PRUEBA EN LA LEGISLACIÓN PERUANA, Dr. Enrique Guerrero González 32 https://es.wikipedia.org/wiki/Tribunal_Constitucional_del_Per%C3%BA https://es.wikipedia.org/wiki/Instituci%C3%B3n https://es.wikipedia.org/wiki/Constituci%C3%B3n https://es.wikipedia.org/wiki/Independencia https://es.wikipedia.org/wiki/Rep%C3%BAblica_del_Per%C3%BA https://es.wikipedia.org/wiki/Arequipa http://derechoporespecialidades.bligoo.com/ 23 Narváez, Oscar Urviola Hani, Ernesto Blume Fortini, Carlos Ramos Núñez, José Luis Sardón de Taboada, Eloy Espinosa-Saldaña Barrera.  Precedente Vinculante: Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente33.  Cuantos Votos hacen un Precedente: Para crear un precedente vinculante se requiere de 4 votos. 2.3. Formulación del Problema 2.3.1. Problema general ¿La sentencia del Tribunal Constitucional N° 05057-2013-PA/TC, denominado Precedente Huatuco afecta el derecho fundamental a la igualdad ante la ley, el derecho al trabajo y el derecho a la protección contra el despido arbitrario? 2.3.2. Problemas específicos a. ¿El precedente Huatuco vienen aplicando todos los órganos jurisdiccionales en casos similares? b. ¿Procede ordenar la reposición de trabajadores del sector público que no hayan ingresado por concurso público a una plaza presupuestada, cuando se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil? 33 Código Procesal Constitucional Ley N° 28237 https://es.wikipedia.org/wiki/Ernesto_Blume_Fortini https://es.wikipedia.org/wiki/Carlos_Ramos_N%C3%BA%C3%B1ez https://es.wikipedia.org/wiki/Carlos_Ramos_N%C3%BA%C3%B1ez 24 c. ¿La vía ordinaria es idónea e igualmente satisfactoria que el proceso de amparo para que los trabajadores afectados por despido incausado pretendan su reposición? 2.4. OBJETIVOS 2.4.1. OBJETIVO GENERAL Determinar si la sentencia N° 05057-2013-PA/TC, denominado Precedente Huatuco sobre reposición por despido incausado, afecta el derecho fundamental a la igualdad ante la ley, el derecho al trabajo y el derecho a la protección contra el despido arbitrario. 2.4.2. OBJETIVOS ESPECÌFICOS a. Determinar si el precedente Huatuco vienen aplicando todos los órganos jurisdiccionales en casos similares. b. Determinar si procede ordenar la reposición de trabajadores del sector público que no hayan ingresado por concurso público a una plaza presupuestada, cuando se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil. c. Determinar si la vía ordinaria es idónea e igualmente satisfactoria que el proceso de amparo para que los trabajadores afectados por despido incausado pretendan su reposición. 2.5. VARIABLES 2.5.1. Identificación de las Variables a) VARIABLE INDEPENDIENTE (X): Despido incausado. b) VARIABLE DEPENDIENTE (N) Afectación del derecho fundamental al trabajo, a la igualdad ante la ley y a la protección contra el despido arbitrario 25 2.5.2. INDICADORES DE LAS VARIABLES a) De la variable independiente: - Demandas de amparo sobre reposición laboral por despido incausado. - Demandas de reposición laboral por despido incausado en la vía ordinaria b) De la variable dependiente: - Contratación fraudulenta - Abuso del contrato modal - Incumplimiento de los requisitos de validez del contrato modal - Alto porcentaje de procesos de reposición laboral 2.6. SUPUESTOS 2.6.1. Supuesto general El precedente Huatuco afecta el derecho fundamental a la igualdad ante la ley, el derecho al trabajo y el derecho a la protección contra el despido arbitrario. 2.6.2. Supuestos específicos a. El precedente Huatuco no vienen aplicando todos los órganos jurisdiccionales en casos similares en casos que se haya desnaturalizado el contrato modal. b. Procede ordenar la reposición de trabajadores del sector público que no hayan ingresado por concurso público a una plaza presupuestada, cuando se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil. c. La vía ordinaria es idónea e igualmente satisfactoria que el proceso de amparo para que los trabajadores afectados por despido incausado pretendan su reposición. 26 CAPÍTULO I I I : METODOLOGÍA 3.1. Método de Investigación La presente investigación es descriptiva, porque no hay manipulación de variables, estas se describen tal como se presentan en el caso analizado del precedente Huatuco. 3.2. Muestra La muestra de estudio está constituida por la Sentencia N° 05057-2013-TC, en el caso seguido por Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco contra el Poder Judicial sobre reposición por despido incausado. 3.3. Técnicas e Instrumentos de Recolección de Datos . 3.3.1. Técnicas La información se recabará mediante Análisis Documental 3.3.2. Instrumentos Ficha de recolección de datos 3.3.3. Análisis documental El expediente N° 05057-2013-AP/TC Nueva Ley procesal del Trabajo 29497 Decreto Supremo N° 003-97-TR Decreto Legislativo N° 728 Constitución Política del Perú Código Procesal Constitucional 3.4. Procedimiento de Recolección de Datos Para la recolección de datos se realizó las siguientes actividades: - Se analizó la STC-05057-2013-PA/TC - Precedente Huatuco –Junín, sobre reposición por desnaturalización de contrato modal. - Se procedió posteriormente a extraer los fundamentos de los fallos emitidos por los órganos jurisdiccionales que conocieron y resolvieron este caso. 27 - Se comparó el fallo y los fundamentos del Tribunal Constitucional del precedente Huatuco, con las sentencias emitidas anteriormente por el mismo Tribunal Constitucional en casos similares. - El análisis de la información se realizó mediante el uso de la Constitución Política del Perú (1993), el Código Procesal Constitucional, la Nueva Ley Procesal del Trabajo Nº 29497, el TUO del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR y la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente STC-05057-PA/TC- Denominado Precedente Huatuco- Junín. 3.5. Validez y Confiabilidad del Estudio El instrumento utilizado no fue sometido a validez y confiabilidad, por tratarse de una Ficha de Recolección de Datos, exento de mediciones y por tratarse de una investigación descriptiva de tipo socio jurídico, con respecto al análisis de una sola sentencia. Siendo confiable el estudio porque la información recabada es de una sentencia expedida del máximo órgano de la constitucionalidad en el Perú. 3.6. Plan de Análisis, Rigor y Ética En el análisis de la información extraída del caso investigado, se siguió el procedimiento antes indicado, ciñéndose estrictamente a revisar no solo la sentencia tomada de muestra, sino la jurisprudencia constitucional que formó un criterio sobre el despido arbitrario, incausado y fraudulento que se vino aplicando durante varios años, así como la doctrina sobre este tema. Durante toda la recolección de la información se tomaron en cuenta los principios éticos y valores aplicables a la investigación. 28 CAPÍTULO IV: RESULTADOS 1. La resolución N° 05057-2013-PA/TC analizada, denominado Precedente Huatuco afecta el derecho fundamental a la igualdad ante la ley previsto en el inciso 2 del artículo 2º de la Constitución, puesto que es aplicable solo a los trabajadores de la administración pública que laboran con contrato modal o temporal o contrato civil como locadores de servicio, pero que en realidad son auténticos contratos de trabajo, por el hecho de que no ingresaron a laborar por concurso público, como si dicha responsabilidad sería del trabajador y no de la entidad estatal contratante. 2. El precedente Huatuco vacía de contenido al derecho al trabajo regulado por el artículo 22º de la Constitución, por cuanto por el solo hecho de no haber ingresado a laborar en una entidad pública por concurso público a una plaza vacante con contrato indeterminado, se deja en desamparo a estos trabajadores que durante varios años vienen laborando con contratos modales o civiles desnaturalizados, en puestos permanentes como fue el caso de Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco, puesto que el cargo de secretaria judicial que desempeñó es de naturaleza permanente y no temporal. 3. Producto del análisis del caso Huatuco, se comprobó que el Tribunal Constitucional no solo cambió de criterio respecto a la protección contra el despido arbitrario, que vino construyendo y sosteniendo durante varios años, sino que el derecho a la protección contra el despido arbitrario, previsto en el artículo 27º de la Constitución, en este caso concreto fue ignorado por el máximo órgano de la constitucionalidad, ya que de lo contrario no solo el sentido del fallo hubiese sido distinto, sino que no había razones suficientes para establecer un precedente tan polémico, porque su aplicación vulnera además de los derechos antes señalados, otros como el derecho de acción, el derecho a la defensa, el derecho a un debido proceso, entre otros. 29 CAPITULO V: DISCUSIÓN IGLESIAS K. (2016). En su tesis titulada ―Vulneración al Derecho a la Estabilidad Laboral en el Régimen Laboral Privado como Consecuencia de la Aplicación del Precedente Huatuco‖, sostiene que el precedente vinculante Huatuco vulnera el Derecho a la Estabilidad laboral de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada Decreto Legislativo N.° 728° – Ley de Competitividad y Productividad Laboral, según lo referido por los conocedores del Derecho laboral como también lo demuestran las sentencias analizadas, en las cuales se han obtenido fallos favorables para el trabajador y se ordenó la reposición laboral, sin embargo estas decisiones han generado un problema a las entidades públicas por no contar con el presupuesto y en algunos casos con la plaza para colocar a trabajadores repuestos. ALVAREZ C. (2016), en su tesis denominado ―La Aplicación del Precedente Vinculante Nº05057-2013-Pa/Tc y el Principio de Primacía de la Realidad‖ señala que el principio de Primacía de la Realidad como principio mínimo fundamental de naturaleza laboral, debe encontrarse en toda relación de trabajo, incluida la que pueda existir entre una entidad pública y sus servidores. Sin embargo, el Precedente Vinculante N°05057-2013-PA/TC inaplicó e inutilizó aun cuando se encuentra en nuestro marco normativo peruano, en los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo y en los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos. QUISPE M. (2016), en su tesis denominado ―Sentencia Vinculante ―Caso Huatuco‖ (Exp: 05057-2013-PA/TC); en relación a la estabilidad Laboral de los servidores públicos comprendidos en el D.L N° 728‖, nos menciona que se observar que en la sentencia establece requisitos para el ingreso a la administración pública de nuevo personal y la reincorporación por mandato judicial con una relación laboral de naturaleza indeterminada, lo que nos permite interpretar que aquel servidor público que pretenda una relación laboral de naturaleza indeterminada, deberá: 1) Haber ganado un concurso público de méritos y 2) que la plaza de naturaleza indeterminada a la que postula se encuentre presupuestada y vacante. Asimismo nos indica que el precedente vinculante Huatuco Huatuco es contrario al parámetro de constitucionalidad relativo al derecho al trabajo y a la reposición laboral pública o privada, que establecen que el contenido del derecho al trabajo supone que 30 el trabajador solo puede ser despedido por causa justa; en caso de despido sin causa, nulo o fraudulento, el trabajador, a su elección, puede elegir la reposición o la indemnización. Dichas pautas constitucionales se aplican indistintamente a trabajadores públicos o privados; pero con el precedente Huatuco se vacía de contenido no solo el derecho fundamental a la igualdad ante la ley, sino al derecho al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario, dejando a los trabajadores que no ingresaron por concurso público en desamparo, como si la responsabilidad de contratar cumpliendo con las normas presupuestarias sería de responsabilidad del trabajador. BARRERIRO M. (2015), señala que la temporalidad refleja la inestabilidad y las incertidumbres que rodean la débil y lenta recuperación, por lo que cabe observar una vez más que los contratos temporales causales son tomados como herramienta que minimiza el riesgo de ampliar la plantilla ante un panorama económico tan inestable en España, situación que no es ajena a la realidad en el Perú por elevado porcentaje de trabajadores que laboran bajo contratos temporales, tanto en el ámbito público como en el privado, convirtiéndose en tierra fértil para la vulneración de los derechos fundamentales de los trabajadores, que laboran en situación de inestabilidad o incertidumbre, agravado con el precedente Huatuco para los trabajadores del sector público que laboran bajo el régimen laboral privado. Confrontado el precedente Huatuco con otras sentencias del mismo Tribunal Constitucional, que durante varios años se han venido emitiendo amparando la reposición laboral por despido incausado, fraudulento o nulo, tanto de trabajadores del sector público o privado que laboran bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 728, se determina que en este caso el máximo órgano de la constitucionalidad se ha excedido en sus facultades, para establecer un precedente que contrariamente a la función de dicho órgano constitucional, que es la de garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, interpretando el contenido y alcance de los derechos constitucionales protegidos por el proceso de amparo, de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados sobre derechos humanos, sin una debida motivación establece un precedente apartándose del criterio sostenido en reiterada jurisprudencia del mismo tribunal, con el agravante de que se deja en estado de indefensión a los trabajadores del sector público que laboran con contrato modal o civil desnaturalizado, puesto que establece que las demandas de amparo en las que se verifique que el accionante no ha ingresado por 31 concurso público a una plaza vacante presupuestada y con contrato indeterminado, deben ser declaradas improcedentes de plano, por ello es que la polémica que ha generado este caso se ven reflejados no solo a nivel doctrinario, sino también jurisprudencial porque en sentencias posteriores de distintos órganos jurisdiccionales se han apartado de este precedente. 32 CAPÍTULO VI: CONCLUSIONES 1. La resolución N° 05057-2013-PA/TC, denominado Precedente Huatuco afecta el derecho fundamental a la igualdad ante la ley, el derecho al trabajo y el derecho a la protección contra el despido arbitrario, porque mediante este precedente los trabajadores que laboran bajo contrato sujeto a modalidad por servicio específico en las entidades públicas, al no ingresar por concurso público a una plaza presupuestada, no solo se ven afectados en su derecho de acción por que no pueden demandar la reposición a sus centro de laborales por despido incausado, frente a la desnaturalización del contrato modal o civil, sino que se vulnera su derecho constitucional de igualdad ante la ley, en relación a los trabajadores del sector privado; como se resolvió en la Sentencia recaída en el Exp. Nº 27013-2013-0-1801-JR-LA-03 emitida por el Tribunal Unipersonal de la Cuarta Sala Laboral de Lima. 2. El precedente Huatuco, no vienen aplicándose uniformemente por los órganos jurisdiccionales en casos similares, incluso el propio Tribunal Constitucional, en la sentencia N° 06681-2013-PA/TC-Lambayeque, interpuesto por RICCHARD NILTON CRUZ LLAMOS, señaló que el precedente Huatuco busca proteger la carrera administrativa, debiendo diferenciar entre ingreso a la administración pública con la promoción de la carrera administrativa, en ese sentido declaró fundada la demanda ordenando la reposición del demandante, a su puesto de trabajo en la Municipalidad Distrital de Pátapo, por desnaturalización de los contratos civiles; así como también se inaplicó el precedente Huatuco en la Casación Laboral Nº 18032-2015 – Callao. 3. Si procede ordenar la reposición de trabajadores del sector público que no hayan ingresado por concurso público a una plaza presupuestada, cuando se demanda la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil, mientras está vigente la prestación de servicios, tal como ha sido resuelto en la Casación Laboral Nº 18032-2015-Callao. 4. La vía ordinaria es idónea e igualmente satisfactoria que el proceso de amparo para que los trabajadores afectados por despido incausado pretendan su reposición, tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional en la sentencia Nº 03070-2013-PA/TC, concordante con el inciso 2 del artículo 2º de la Ley 33 Procesal del Trabajo Nº 29497 y el II Pleno Jurisdiccional Laboral realizado el 2014. CAPÍTULO VII: RECOMENDACIONES 1. Los órganos jurisdiccionales en casos similares deben analizar minuciosamente cada caso concreto antes de aplicar el precedente Huatuco, con la finalidad de no afectar derechos fundamentales del accionante, de ser el caso deben apartarse fundamentando su decisión. 2. Las entidades públicas al contratar personal deben cumplir con las normas presupuestarias y sociolaborales a efectos de no perjudicar a los trabajadores, basándose en la terminación del contrato temporal de naturaleza modal o civil y el acceso al puesto de trabajo sin concurso público; puesto que dicha responsabilidad no compete al trabajador sino al empleador contratante. 3. Los órganos jurisdiccionales para aplicar o inaplicar el precedente Huatuco, deben analizar la laborar realizada por el accionante, si es de naturaleza permanente o temporal, y si la labor desempeñada corresponde a la carrera administrativa o si se trata de un trabajador que ha prestado servicios en una entidad pública, bajo contrato modal o civil, desnaturalizado. 34 CAPITULO VIII: REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS  Nueva Ley procesal del Trabajo 29497  Decreto Legislativo N° 728  Decreto Supremo 003-97-TR  Constitución Política del Perú  Código Procesal Constitucional Ley N° 28237  Soluciones Laborales año 5. Número 54. Junio 2012. Gaceta Jurídica, análisis de Omar TOLEDO TORIBIO  Soluciones Laborales año 8. Número 91. Julio 2015. Gaceta Jurídica, análisis de Javier H. ESPINOZA ESCOBAR.  CARASCO MOSUQERA Jesús. Gaceta jurídica, SOLUCIONES LABORALES año 8. Número 91. Julio 2015  Soluciones Laborales año 8. Número 92. Agosto 2015. Gaceta Jurídica, análisis de Pamela NÚÑEZ THERESE  Soluciones Laborales año 8. Número 92. Agosto 2015. Gaceta Jurídica, análisis de Luis Álvaro GONZALES RAMIREZ  Gaceta Jurídica S.A. Lima. Primera Edición Enero 2015  Derecho Individual del Trabajo‖; Gaceta Jurídico S.A., Lima, 2011  Derecho Individual del Trabajo en el Perú, Un enfoque Teórico- Práctico‖; Gaceta Jurídica S.A., Lima, Primera Edición Enero 2015  Régimen Laboral explicado 2016, Primera edición noviembre 2015. Gaceta Jurídica S.A.  http://www.trabajo.gob.pe  http://www.sutamp.org/wp-content/uploads/2012/03/Legislacion-sobre-Periodo- de-prueba.pdf  https://es.slideshare.net/cuto41/tesis-caso-huatuco  Dirección de URL. www.uss.edu.pe/uss/RevistasVirtuales/.../articulos/CONTRATOS_MODALES.d oc.  http://repositorio.udh.edu.pe  http://repositorio.upao.edu.pe http://www.trabajo.gob.pe/ http://www.sutamp.org/wp-content/uploads/2012/03/Legislacion-sobre-Periodo-de-prueba.pdf http://www.sutamp.org/wp-content/uploads/2012/03/Legislacion-sobre-Periodo-de-prueba.pdf https://es.slideshare.net/cuto41/tesis-caso-huatuco http://www.uss.edu.pe/uss/RevistasVirtuales/.../articulos/CONTRATOS_MODALES.doc http://www.uss.edu.pe/uss/RevistasVirtuales/.../articulos/CONTRATOS_MODALES.doc http://repositorio.udh.edu.pe/ http://repositorio.upao.edu.pe/ 35 CAPÍTULO IX: ANEXOS 9.1. ANEXO Nº 1: MATRIZ DE CONSISTENCIA MÉTODO DE CASO: ―REPOSICIÓN POR DESNATURALIZACIÓN DE CONTRATO Modal - PRECEDENTE HUATUCO – STC-05057-2013-PA/TC‖ AUTOR: Milena Flores Yaicate PROBLEMA OBJETIVOS SUPUESTOS VARIABLES INDICADORES METODOLOGÍA PROBLEMA GENERAL ¿La sentencia del Tribunal Constitucional N° 05057- 2013-PA/TC, denominado Precedente Huatuco afecta el derecho fundamental a la igualdad ante la ley, el derecho al trabajo y el derecho a la protección contra el despido arbitrario? PROBLEMAS ESPECÍFICOS a. ¿El precedente Huatuco vienen aplicando todos los órganos jurisdiccionales en casos similares? b. ¿Procede ordenar la reposición de trabajadores del sector público que no hayan ingresado por OBJETIVO GENEERAL  Determinar si la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 05057-2013- PA/TC, denominado Precedente Huatuco afecta el derecho fundamental a la igualdad ante la ley, el derecho al trabajo y el derecho a la protección contra el despido arbitrario. OBJETIVOS ESPECIFICOS a. Determinar si el precedente Huatuco vienen aplicando todos los órganos jurisdiccionales en casos similares. b. Determinar si procede ordenar la reposición de trabajadores del sector público que no hayan SUPUESTO GENERAL El precedente Huatuco afecta el derecho fundamental a la igualdad ante la ley, el derecho al trabajo y el derecho a la protección contra el despido arbitrario. SUPUESTOS ESPECÍFICOS a. El precedente Huatuco no vienen aplicando todos los órganos jurisdiccionales en casos similares. b. Procede ordenar la reposición de trabajadores del sector público que no hayan ingresado por VARIABLE INDEPENDIENTE (X) Despido incausado. VARIABLE DEPENDIENTE (N) Afectación del derecho fundamental al trabajo, a la igualdad ante la ley y a la protección contra el despido arbitrario DE LA VARIABLE INDEPENDIENTE: - Demandas de amparo sobre reposición laboral por despido incausado. - Demandas de reposición laboral por despido incausado en la vía ordinaria. DE LA VARIABLE DEPENDIENTE: - Contratación fraudulenta - Abuso del contrato modal. - Incumplimiento de los requisitos de validez del contrato modal. TIPO DE INVESTIGACIÓN: Descriptiva- MUESTRA: Sentencia STC N° 05057-2013-PA/TC. TECNICA: Análisis documental INSTRUMENTO: Ficha de recolección de datos. 36 concurso público a una plaza presupuestada, cuando se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil? c. ¿La vía ordinaria es idónea e igualmente satisfactoria que el proceso de amparo para que los trabajadores afectados por despido incausado pretendan su reposición? ingresado por concurso público a una plaza presupuestada, cuando se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil. c. Determinar si la vía ordinaria es idónea e igualmente satisfactoria que el proceso de amparo para que los trabajadores afectados por despido incausado pretendan su reposición. concurso público a una plaza presupuestada, cuando se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil. c. La vía ordinaria es idónea e igualmente satisfactoria que el proceso de amparo para que los trabajadores afectados por despido incausado pretendan su reposición. - Alto porcentaje de procesos de reposición 37 9.2. ANEXO N° 2: Clasificación de contratos a plazo fi jo en la LPCL El de los posibles orígenes de estas (incrementos de la producción o variaciones de la demanda)‖34. Modalidad general Modalidad especifica Descripción Duración máxima Temporal Inicio de actividad Inicio de actividad, establecimiento o nuevo servicio. Incremento de actividades 3 años Necesidad de mercado Incremento coyuntural e imprevisible originado por variaciones de mercado. 5 años Reconversión empresarial Reorganización de actividades por causas tecnológicas, productivas, organizacionales, etc. 2 años Accidental Ocasional Razones transitorias diferentes de actividades habituales. 6 meses al año Suplencia Remplazo de trabajador titular con suspensión (perfecta o imperfecta). Retorno titular Emergencia Caso fortuito o fuerza mayor (imprevisibles, irresistibles e inevitables). Duración de la emergencia Obra o servicio De obra determinada o servicio especifico Obra determinada o un servicio concreto. Fin de obra o servicio, plazo máximo de 8 años (Según Corte Suprema) Intermitente Necesidades permanentes pero discontinuas (no cíclicas, no determinables). No hay plazo Temporada Necesidades permanentes en ciertas épocas del año (cíclicas, predeterminadas). No plazo Cualquier causa Toda causa temporal Duración temporal en función de la existencia de la causa especifica. Fin de la causa 34 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge; “Derecho Individual del Trabajo en el Perú, Un enfoque Teórico- Práctico”; Gaceta Jurídica S.A., Lima, Primera Edición Enero 2015, pág. 92. 38 9.3. ANEXO Nº 3: CASO EXP. 05057-2013-PA/TC / JUNÍN - ROSALÍA BEATRIZ HUATUCO HUATUCO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 16 días del mes de abril de 2015, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Urviola Hani, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente Sentenciaron los fundamentos de voto de los magistrados Urviola Han' y Ramos Núñez, y los votos singulares de los magistrados Blume Fortini y Sardón de Taboada, que se agregan. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco contra la sentencia de fojas 123, su fecha 20 de mayo de 2013, expedida por la segunda Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, que declaró Infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 6 de diciembre de 2011, la recurrente interpone demanda de amparo contra el Poder Judicial a fin de que se deje sin efecto su despido incausado; y que, en consecuencia, se disponga su reincorporación laboral en el puesto que venía desempeñando como secretaria judicial, más el pago de los costos del proceso. Manifiesta que prestó servicios desde el 1 de julio de 2010 hasta el 15 de noviembre de 2011, en virtud de contratos de trabajo sujetos a modalidad por servicio específico; que, sin embargo, al haber realizado labores de naturaleza permanente, sus contratos modales se han desnaturalizado y, por ende, deben ser considerados como uno de plazo indeterminado, por lo que solo podía ser despedida por una causa justa prevista en la ley, previo procedimiento establecido en el artículo 31 del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. Alega la vulneración de su derecho al trabajo, a la protección adecuada contra el despido arbitrario y a] debido proceso. 39 El procurador público adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, contesta la demanda y argumenta que el proceso de amparo no es la vía idónea para dilucidar la pretensión planteada por su naturaleza restitutiva y no declarativa de derechos. Agrega que, "la demandante pretende que se declare el derecho (...) esto es de ser trabajadora a plazo indeterminado regulado por el Decreto Legislativo 728, sin haber ingresado a laborar mediante concurso público de méritos, sino a plazo fijo para lo cual se estableció fecha de inicio y término de la contratación, conforme se aprecia del copia del contrato que inició el 01.07.2010, así también del contrato que inició el 01.04.2011 y que concluyó indefectiblemente el día de la publicación de los resultados del proceso de selección de la Plaza 019503 del cargo de Secretaria Judicial, conforme a lo descrito y precisado en la cláusula primera del referido contrato, que en cuya virtud la referida contratación no constituye afectación constitucional al derecho al trabajo, en razón a que se ha dado en el marco del Decreto Legislativo 728". Asimismo, manifiesta que "de acuerdo a la Ley del Presupuesto Anual para el Sector Público en materia de contratación de personal, el ingreso de éste se efectúa necesariamente por concurso público de méritos y sujetos a los documentos de gestión respectivos". El presidente de la Corte Superior de Justicia de Junín deduce la excepción de incompetencia por razón de territorio, y contesta la demanda alegando, entre otros argumentos que "la demandante solicita su reposición y/o restitución al puesto laboral que, venía ocupando cuando se produjo la culminación de su contrato de trabajo, por vencimiento del plazo de vigencia del mismo, tal pedido no es sino, en buena cuenta, un requerimiento de miento en este Poder del Estado por cuanto ambos tienen los mismos derechos y se un vínculo laboral permanente con esta Corte Superior de Justicia de Junín. Dicho pedido no puede ser atendido por cuanto sólo se ingresa a una relación laboral de carácter permanente a esta Corte Superior (...) vía concurso público de méritos, algo que no ha ocurrido en el presente caso y por lo que no puede accederse a lo peticionado. Y es que la ley N.° 28175 es concluyente al determinar que 'el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades' (...) el vínculo laboral indeterminado solo se consigue ganando una plaza en concurso interno o externo". Finalmente, arguye que no se desnaturaliza el vínculo laboral cuando los contratos laborales indican la causa objetiva de la contratación, y que en el caso de la accionante el término de su contrato, 40 el 16 de noviembre de 2011, obedeció a la extinción de la causa objetiva de la contratación. El Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Huancayo, con fecha 28 de mayo de 2012, declaró infundada la excepción y, con fecha 14 de setiembre de 2012, declaró fundada la demanda por considerar que con los medios probatorios adjuntados al proceso se ha acreditado la desnaturalización de los contratos modales no solo porque la actora desempeñó labores en otro Juzgado, sino también porque el cargo de secretaria judicial que ocupaba era de naturaleza permanente y no temporal. La Sala superior revisora revocó la apelada y, reformándola, declaró infundada la demanda por estimar que en el presente caso no existe fraude o simulación a las normas de contratación, y que la accionante inició y finalizó labores en el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Huancayo, por lo que no puede alegarse fraude en su contratación. FUNDAMENTOS 1. Delimitación del petitorio 1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene la reposición de la demandante en el cargo que desempeñaba. Afirma que fue contratada por la Corte Superior de Justicia de Junín para trabajar como secretaria judicial, desde el 1 de julio de 2010 hasta el 15 de noviembre de 2011. Refiere que suscribió contratos sujetos a modalidad y en un "cargo que es ocupado de naturaleza permanente" (sic), de modo que al no haber sido despedida por una causa justa prevista en la ley, previo procedimiento establecido en el artículo 31 del TUO del Decreto Legislativo N.° 728, se ha desnaturalizado el respectivo contrato, por lo que tiene la condición de "personal permanente" (sic), vulnerándose así sus derechos al trabajo, a la protección adecuada contra el despido arbitrario y al debido proceso. 41 §2. Sobre la justificación para el dictado de un precedente vinculante En las sentencias de los Expedientes N.° 00024-2003-AUTC y 03741-2004, el Tribunal Constitucional estableció determinados supuestos que deben verificarse para la emisión de un precedente vinculante. Uno de ellos establece lo siguiente: "a) La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del Tribunal Constitucional, de la existencia de divergencias o contradicciones latentes en la interpretación de los derechos, principios o normas constitucionales, o de relevancia constitucional". 3. En el presente caso, más allá de los argumentos de defensa de los emplazados (quienes alegan que el ingreso a la Administración Pública exige necesariamente un concurso público), se aprecia que tanto en la comunidad jurídica como en órganos jurisdiccionales del Poder Judicial e incluso en el Tribunal Constitucional, existen divergencias en asuntos de relevancia constitucional relacionados con la interpretación de las disposiciones constitucionales sobre la función pública, y que a nivel legal se manifiestan en la interpretación de los artículos 4.° y 77.° del TUO del Decreto Legislativo N.° 728 —cuyo ámbito de aplicación comprende a las empresas y trabajadores de la actividad privada— respecto de su aplicación a las instituciones y trabajadores de la actividad pública, específicamente, si la desnaturalización del contrato temporal o civil genera: i) convertirlo automáticamente en un contrato de duración indeterminada, sin que sea necesario el requisito de "ingreso por concurso público"; o ii) si tratándose del empleo público, se exige el requisito de "ingreso por concurso público", tal como lo prevé el artículo 5.° de la Ley N.° 28175, Marco del Empleo Público. 4. Teniendo en cuenta la relevancia de dicha interpretación en los derechos de los trabajadores, así como en la optimización de aquellos principios constitucionales que rigen la función pública y la "carrera administrativa" (expresión constitucional general cuyo análisis en esta sentencia no se circunscribe al desarrollo legislativo del Decreto Legislativo N.° 276, de bases de la carrera administrativa, que refleja sólo una de las actuales formas de contratación del Estado), es necesario que el Tribunal Constitucional examine dichas interpretaciones con la finalidad de fijar un precedente vinculante que resuelva las divergencias generadas, dejándose constancia de que sobre este asunto no existe un precedente vinculante anterior, sino jurisprudencia 42 reiterada —expedida en mayoría— que sigue el primero de los criterios mencionados en el parágrafo anterior. §3. Posiciones interpretativas sobre la aplicación del régimen laboral privado en el Ámbito de la contratación del Estado 5. Analizando la jurisprudencia constitucional, se verifica que en casos de extrabajadores con contratos temporales o civiles en entidades públicas que contratan personal bajo el régimen laboral privado, se han estimado las respectivas demandas de amparo y ordenado su reposición en dichas entidades como trabajadores a plazo indeterminado. Al adoptar dicha posición es evidente que se ha optado por una interpretación literal y aislada de los artículos 4.° y 77.° del TUO del Decreto Legislativo N.° 728, a la que se llegado utilizando, en general, el siguiente razonamiento, a modo de ejemplo: i) premisa normativa: el aludido artículo 77.° establece que "los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada: (...) d) cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley (Decreto Legislativo N.° 728)", y el artículo 4.° prevé que "en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado"; ii) premisa fáctica: en el caso concreto del extrabajador X, se ha demostrado la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en dicha ley o que por aplicación del principio de primacía de la realidad se haya desnaturalizado la contratación civil; y iii) en conclusión, corresponde reincorporar al trabajador X mediante un contrato de duración indeterminada. 6. Por otra parte, se han identificado otras posiciones en las que se consideraba que dichas demandas de amparo debían ser desestimadas en la medida que el artículo 5° de la Ley N.° 28175, Marco del Empleo Público, establece que el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, sobre la base de los méritos y capacidades de las personas, de modo que los accionantes no podían ser reincorporados mediante un contrato a plazo indeterminado si es que no ingresaron por concurso público. 7. De la revisión de tales posiciones, el Tribunal Constitucional estima que a efectos de fijar una posición interpretativa sobre el particular es indispensable analizar 43 previamente determinadas disposiciones constitucionales sobre la función pública y la carrera de la Administración Pública. §4. Disposiciones constitucionales relevantes sobre funcionarios y servidores Públicos 8. En el capítulo IV "De la función pública" de la Constitución (artículos 39.° a 42.°) se regulan determinadas disposiciones respecto de los funcionarios y servidores públicos. De la interpretación de dichas disposiciones y otras que resulten relevantes en función de lo di